臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第五八О號 Ｇ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○被 告 乙 ○ ○右上訴人因被告違反懲治走私條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第四○六號中華民國九十一年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第四一一四號；移字第七四九二號【含臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第四四四二號、第五五九九號，九十一度偵字第三五四五號、三五四六號】），提起上訴，經最高法院第二次發回，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案如附表所示之未稅洋菸均沒收。
乙○○共同連續銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案如附表所示之未稅洋菸均沒收。
事 實
一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月確定，於民國（下同）八十六年十月十八日易科罰金執行完畢，復於八十九年一月二十日，因違反懲治走私條例案，經本院判處有期徒刑六月，併科罰金六萬元確定在案，並於九十年七月三十一日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，竟夥同乙○○基於運送、銷售走私未稅洋煙謀取不法利益之概括犯意聯絡，由甲○○以每趟新臺幣（下同）一千至二千元不等之代價，僱用乙○○擔任運送司機，二人即自九十年四月中旬某日起至同年六月二十日止（與前案所犯相距一年餘，顯無連續犯之關係），在高雄縣岡山交流道某處，明知綽號「常仔」所販賣之未稅洋菸係私運進口，完稅價格超過十萬元之管制物品，竟仍以每條（十包）一百八十元之價格買受如附表所示之十七萬一千零九十包，完稅價格為二百零八萬二千一百二十八元，存放在台南市○○區○○里○○街○○○巷○○○號旁鐵皮屋內，再運送至臺南縣（市）、嘉義縣（市）之不特定檳榔攤，而以每條一百八十五元之價格販賣未，嗣於九十年六月二十日下午六時十五分許，經警在嘉義縣水上鄉臺南中小企業銀行前查獲，並扣得如附表編號一之未稅洋煙之七星牌計七十箱（四萬二千包），另經警於九十年七月十日二十一時許在台南市○○區○○里○○街○○○巷○○○號旁鐵皮屋內查獲如附表編號二～六號之未稅洋煙。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣屏東地方法院檢察署移送臺灣嘉義地方法院檢察署移轉臺灣台南地方法院檢察署檢察官送請併辦。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承前揭事實，惟辯稱：伊不知道常仔的東西是從何處而來；被告乙○○則辯稱：伊是被甲○○僱請的，不知是車香菸云云。
二、本院經查：㈠被告甲○○除於警訊、檢察官偵訊、原審審理及本院審理時均坦承自九十年四月
開始從事銷售未稅洋煙外，於九十年六月二十一日檢察官訊問時，並坦稱：「（這七十箱係一次向常仔購買？）是，常仔『一次』將七十箱未稅洋煙賣給我」（見九十年偵字第四一一四號偵查卷第十六頁正面）。於九十年八月三日原審訊問時，亦稱：「．．之前幾次是散裝的．．」「我買一條一百八十元買進，以一百八十五元賣出去。」（見原審卷第十五頁正面）。並於九十年十月九日原審審理時坦稱：「．．我只是走私．．」（見原審卷第四十六頁正面）等語。依上所述，被告甲○○於警訊時既已知所查獲之香煙是走私貨，且一次買十七萬一千零九十包，，完稅價格為二百零八萬二千一百二十八元，有財政部關稅總局調查浩附嘉義地方法院檢察署九十年偵字第四一一四號卷十三頁及高雄關稅局製作之扣押物品表附臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第四四四二號卷第三十四頁可稽，如合法進口，須進口二十次以上，被告等一次購買如此多之未稅洋菸，顯然明知為非合法進口之管制物品，被告甲○○又稱以一百八十元買進、一百八十五元賣出，依七星牌香煙在臺灣販售每一包四十元之價格，甲○○所賣顯與市價不合，而為走私物品。
㈡又查甲○○於九十年六月二十日警訊時稱：「乙○○是我朋友，目前受雇於我，
幫我開車送走私香煙．．．」，並稱：「乙○○約自九十年三月初開始幫我開車載運香煙，工資不一定，要看載運香煙數量，有時一趟新台幣壹仟元，有時貳仟元」，「乙○○約替我載送八次走私香煙．．．」（見警卷第二頁正面及背面）。而乙○○於同年月日警訊時亦已坦承：「我係受僱於甲○○擔任載運私菸工作，．．，酬勞為每趟新台幣貳仟元」，當被詢及：「甲○○從事走私香煙工作已多久了？」時，稱：「我是在今年（九十年）四月間到職幫忙看店才知道的」（見警卷第四頁正面）。並於九十年十月九日原審審理時坦稱：「．．我知道我載的煙是走私的煙」（見原審卷第四十六頁正面）等語。雖被告乙○○於九十一年五月二十八日原審審理時稱「．．我只出去過兩次．．．」云云，惟被告甲○○所述，乙○○自九十年四月間即開始幫甲○○開車載送走私香煙前後達八次之多，乙○○臨訟所辯僅載二次云云，顯不足採，又據被告甲○○於警訊中供稱「我將走私香菸販賣給路邊檳榔攤及不特定人」等語（見九十年六月二十日警訊筆錄），又據證人鄭秀盆於警訊中證稱「台南市○○街○○○巷○○○號是甲○○於九十年三月七日向我們承租，租金每月一萬二千元」等語（見九十年七月十日警訊筆錄），由此足證被告甲○○自九十年三月間起即開始販賣上開洋菸，且均販賣給路邊檳榔攤及不特定人已如被告甲○○於警訊中供承甚明，因而被告乙○○與甲○○之行為均已達銷售之階段，且均該當懲治走私條例第三條第一項之銷售走私物品罪，因而被告甲○○所辯不知道常仔的東西是從何處而來；被告乙○○所辯不知是載送未稅洋菸云云，純係避重就輕之詞，均不足採信。
㈢又被告甲○○於本院前審調查中供稱「問（九十年七月十日○○○區○○街○○
巷○○號倉庫查獲香菸價值多少錢？）答：跟九十年六月廿日所查獲是同一批貨」（見本院前審卷九十一年八月十二日訊問筆錄），又供稱「問（對台南地檢署移送併辦：你們在九十年七月十日在臺南市○○區○○街○○巷○○號旁鐵皮屋，搬運如原審判決附表所示之走私洋菸，為警當場查獲，是否？）答：那是上次整批載來的，我先載一部分去賣，但在水上鄉被查獲」等情（見本院前審卷九十一年八月二十八日審判筆錄），足見被告係一次買進如附表所示之全部未稅洋菸，而於九十年六月二十日欲載如附表編號一號之四萬二千包販賣時為警查獲，又於九十年七月十日在其存放未稅洋菸之鐵皮屋內查獲如附表編號二～六之未稅洋菸，故二次被查獲者為同一次購買之未稅洋菸。
㈣按被告二人既已坦承其等以一次購得完稅價格為二百零八萬二千一百二十八元之
未稅洋煙，依經驗法則判斷，該走私方式當係以目前盛行之漁船（船筏）大量走私進入臺灣後，再分裝（批）出售特定人，以一次擔負風險。並非如原審所認定係以多次攜入台省境內而匯整，否則高達十七萬多包之未稅洋煙，若係以多次攜入再匯整之方式走私，需負擔多次風險，顯與私梟走私方式有違。
㈤又臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第七四九二號【含臺灣屏東地方法院
檢察署九十年度偵字第四四四二號、第五五九九號，九十一度偵字第三五四五號、三五四六號】之移送併案事實，本院經此部分核與檢察官起訴之犯罪事實為同一批進口之物，屬實質上一罪，本院自得併予審理。
㈥綜上所述，被告甲○○、乙○○二人有上開運送、銷售走私未稅洋煙之犯行，已
彰彰明甚，其等所辯純係飾卸之詞，不足採信，其等罪證明確，犯行均堪予認定。
三、查行政院雖於九十年十二月二十七日公告自九十一年一月一日起刪除依「懲治走私條例」第二條第四項規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第一款「菸、酒、捲菸紙」，惟屬事實之變更，而非法律變更，因而被告等所觸犯之上開走私洋菸犯行之時間，係在行政院公告刪除之前，仍應依法論科，併此敍明。
四、按被告行為後，懲治走私條例於九十一年六月二十六日修正，其第三條將原罰金九萬元提高為一百五十萬元，比較新舊法結果，以舊法較有利被告，核被告甲○○、乙○○運送、銷售走私物品，係犯修正前懲治走私條例第三條第一項運送、銷售走私物品罪，其等運送行為為銷售行為所吸收，不另論罪。被告二人就犯罪之實施，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告二人先後多次犯行時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論處。查被告甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年十月十八日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷為憑，其五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，應依累犯規定論處。原審疏未詳細調查，並詳為勾稽全案證據調查所得，即認被告被訴運送、銷售走私未稅洋煙罪尚屬不能證明，而為被告等二人均為無罪判決之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨，亦執此指摘原判決採證不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人之犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，並對被告乙○○諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。附表所示之未稅洋菸均係被告甲○○所有，且係供犯罪所用之物，依法均併予宣告沒收。
五、併辦意旨另以：甲○○夥同乙○○明知所運送、銷售之洋菸為仿冒傑太日煙國際股份有限公司及商真公司商標之仿冒品，竟仍雇請谷衛國、張文濯駕駛營業大貨車，載送走私洋菸並銷售，於九十年七月十日二十一時許在台南市○○區○○里○○街○○○巷○○○號旁鐵皮屋內被查獲如附表編號二～六號之仿冒洋煙，認被告涉犯商標法第六十三條罪嫌等語。訊據被告等，辯稱不知是仿冒品等語，查如附表編號二～六號之仿冒洋菸經台灣省菸酒公賣局高雄分局函請傑太日煙國際股份有限公司、商真股份有限公司抽樣鑑定結果，菸包上英文子母ＺＬＹＸ與鋼模數字00000000與傑太公司正式進口的字碼不符，為仿冒品，扣案之大衛杜夫洋菸亦為仿冒之情，固有商真股份有限公司函及傑太公司函附臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字四四四二號卷第三十六、三十七頁可憑，惟該洋菸外觀上與正廠洋菸相同，一般人實無法區別，且被告係欲將該洋菸運出時即被查獲，亦不能證明有販賣行為，此外亦無證據證明被告等明知為仿冒品而販賣，此部分犯罪不能證明，因併辦意旨認此部分與前開論罪部分有牽連關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
六、公訴意旨另認被告甲○○、乙○○上開事實欄上所載行為另犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪嫌云云。惟查㈠按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。經查，臺灣省內菸酒專賣暫行條例於九十一年五月二十二日經總統以華總一義字第○九一○○一○二○三○號公布廢止，依中央法規標準法第二十二條規定，於公布日起算至第三日即九十一年五月二十四日起失效。公訴意旨認被告甲○○、乙○○販賣未貼專賣憑證之菸類行為，涉犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之規定，惟該條例既經廢止，因檢察官對於懲治走私條例部分上訴，而此部分因與上訴部分有裁判上一罪之關係，應認為全部上訴，原應為免訴之諭知，惟被告等所涉此部分之犯行核與上開走私有罪部分有方法結果之牽連關係，爰不另為免訴之諭知。㈡又按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文。查菸酒管理法雖於八十九年四月十九日經總統公布，惟該法律第六十二條規定：「本法施行日期，由行政院定之。」，嗣於九十年十一月二十九日，經行政院發布自九十一年一月一日開始施行，故菸酒管理法應係自九十一年一月一日起始為有效施行之法律，而本案起訴被告二人犯罪之時間為九十年四月中旬某日起至同年七月十日止，是被告犯罪當時，菸酒管理法尚未施行，被告等自無觸犯該法販賣私菸之相關規定可言。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第三條第一項、刑法第十一條第二條第一項、第五十五條後段、二十八條、第三十八條第一項第二款、第四十七條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 宋 明 蒼法官 楊 子 莊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 王 全 龍中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日附錄法條：
懲治走私條例第三條第一項：運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。
附表：
┌──────────┬───────────┬────┐│一、七星牌未稅洋菸 │ 四萬二千包 │九十年六││ │ │月二十日││ │ │查獲 │├──────────┼───────────┼────┤│二、SEVEN STARSLIGHT│ 三千七百六十包 │九十年七││ │ │月十日查││ │ │獲 │├──────────┼───────────┼────┤│三、SILVER STARLET │ 九千六百七十包 │ 同上 │├──────────┼───────────┼────┤│四、MILD SEVEN │ 十一萬五千一百六十包│ 同上 │├──────────┼───────────┼────┤│五、MILD SEVEN │ 四百三十包 │ 同上 │├──────────┼───────────┼────┤│六、大衛杜夫CLASSIC │ 七十包 │ 同上 │└──────────┴───────────┴────┘