臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第六一二號 Ｇ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 陳 俊 秀選任辯護人 藍 庭 光 律師右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴字第七七號中華民國九十年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第八二三號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨另以：被告陳俊秀係雲林縣政府建設局土木課技士，負責督導、承辦道路工程發包興建業務，係依據法令從事公務之人員。其經雲林縣政府建設局土木課長李清農轉指派辦理本案道路工程後，接獲被告廖泉裕（已判決確定）來電表示：該工程已委黃喬歆設計，請速依黃喬歆之設計辦理發包興建等語，旋即於八十七年九月十五日與黃喬歆聯絡同至現場查看。嗣黃喬歆並將其公司員工所製作之○○○鄉○○村道路改善工程」預算書、設計圖等交予被告陳俊秀辦理，其明知黃喬歆設計之道路用地，係台糖公司所有，該道路非通往中洲仔地方，係直通垃圾場，竟未依規定赴該道路用地，實際辦理勘測、徵收等作業，僅依工程預算書即簽請辦理興建該道路改善工程之比價發包相關作業。嗣經谷銘營造有限公司以最低價標得該道路改善工程，並由該公司依約完成該道路改善工程後，實際領取工程款三百二十六萬六千二百七十一元，優加綠公司則節省該道路整建工程費用，因認被告陳俊秀所為涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益罪，及與被告廖泉裕共犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌云云。
二、訊據被告陳俊秀對其擔任雲林縣政府建設局土木課技士，曾經奉派辦理本案下崁腳道路工程之事實固坦承無隱，惟堅決否認有何竊佔或圖利犯行，並辯稱：
⑴我是依據課長李清農交辦的「陳情書」內容，並參考現場情形而確定本案下崁
腳道路工程」之路線；當初是課長李清農交代我與黃喬歆去現場勘查，並由黃喬歆主動聯繫，與黃喬歆之前並不認識，嗣因業務關係始認識黃喬歆，並不知道他與優加綠有關係，當時他亦未提及是受廖泉裕指示辦理。
⑵現場勘查當時，該條路線最北邊入口約有七、八米寬、其他路段亦有四、五米
寬，整條路均係土石路，在道路二側都有水溝，南側水溝是整條，而北側只有一段，大約勘查了一點五公里的路段，其中沿紅仁土溝側之路段已經被沖刷很嚴重，越到裡面越嚴重，而預定之經費只有三百五十萬元，黃喬歆於現場曾提出草圖參考，並說該部分是比較需要改善的，依據勘查結果，黃喬歆所提出的草圖與現場符合，且其路線往南可以通達下崁腳，往東通到紅仁土溝橋可以到中洲，雖「陳情書」所載之路段有一點六公里，但依現場勘查結果及經費有限，所以只能先做部分，況且陳情書也有記載「沿紅仁土溝側之道路」，黃喬歆之設計圖可行，就決定依照他的設計將這段道路先做起來。
⑶於承辦本件道路工程期間，廖泉裕有與我聯繫二、三次，他打電話到縣政府土
木課，由課長轉電話給我，他只是跟我講說麻煩我處理這件工程，他關心進度，我就把進度報告給他；當時縣長蘇文雄、機要秘書許春鍊、建設局長廖錦城都未曾有何指示，於決定本件道路舖設的路線後亦未向何位長官報告過，但預算書審核批准以後才能發包，預算書、圖曾經先呈課長再層層上報。又當時我不知道那裡要興建垃圾場，當初去看的時候那裡只有一片牆，有在動工，我也沒有問是何建築，我並不知道該條道路不能經過優加綠，也沒有圖利優加綠公司的意思，事先也不知道那是台糖公司的土地，更沒竊佔台糖土地之意思。通常我們做既成道路並不會去瞭解土地所有權情形，如果地主有意見，自會出來異議；在施工期間現場雖曾有台糖公司的人去說要停止施工，承包商有向我反應，我就請他們停工，後來包商有向我說可以施工，我以為他們協調好了，就繼續施工等語。
三、經查：
（一）本案下崁腳道路工程施工前，其沿線確已有「便道」存在，且依台糖公司虎尾糖廠崁腳農場主任林平隆所提出該農場員工於八十六年十月十六、十七日拍攝之該「小路」中段以後之八張照片（附於「廖泉裕等貪污案附卷⑵」卷內）所示，明顯可見其中部分路段之寬度，不含路旁水溝即已達約六公尺，另依八十七年三月八日所拍攝之照片三張（附於證據附件十一○○○鄉○○○道路改善工程」案卷內），其中部分路段亦寬達四、五公尺不等。台糖公司雖指該「便道」原係該公司於八十五年十月間，為在紅仁土溝底施設蛇籠運送材料，而於紅仁土溝邊緣所築之「臨時便道」，非「既有之通路」云云（參照原審卷附台糖公司虎尾總廠九十年八月十五日虎原字第九０三六四０一０一一號函）。然該便道縱係因特定用途而開闢，初非有提供不特定之人使用之目的，惟自八十五年十月開闢成為土石路面，迄八十七年十月為止，已有二年之久，蛇籠工程早已竣工，但路面仍存，而具有可供人通行之道路外觀，台糖公司並未設置籬障、告示限制外人使用通行，且該路附近除台糖公司種植甘蔗之農場地外，另有多處私有農地及魚池（參照附圖⑶），客觀上與一般不特定人隨時可以通行之既成農用道路無殊，被告陳俊秀既非久居於該處，顯無從瞭解該路開闢之過程，則其於黃喬歆邀同前往現場會勘之際，對該現有道路沿線土地權利之歸屬，應難認已有具體之認識。雖被告陳俊秀於八十八年十二月三日之自白書曾謂：「．．．竣工即有民眾陳情．．．當時我才知道該道路係作為『優加綠』公司聯外道路之使用，且部分道路用地係台糖公司之土地。我承辦該工程因「誤信」廖前縣長及黃喬歆所指稱之一般現有道路改善工程且用地問題與台糖已達成協議，才辦理發包作業，事後才知道受騙．．．」云云（參照八十八年度偵字第六一二一號卷⑵第一四六頁），則依此被告自白書所述，被告顯係於工程竣工後始確知部分道路用地係台糖公司之土地；復據黃喬歆於偵查中供稱：「該工程之用地測量均由我公司人員負責，我未曾參與，因為林隆裕曾向我表示，該道路係水利用地，與台糖公司無關，所以我並未考量用地問題」（參照八十八年度偵字第六一二一號卷⑴第五頁調查筆錄）、「（問：何以將道路設計在台糖土地上？）當初我不知道，林隆裕告訴我是水利地，還拿出與台糖打官司之資料。」（參照同上卷第七一頁訊問筆錄）等語。準此，實際從事本案道路規劃設計之黃喬歆尚且不知用地權利之誰屬，其於邀同被告陳俊秀勘察現場時，自無可能告知該道路沿線土地屬台糖公司所有，是被告陳俊秀辯稱其辦理本案道路工程之初並不知道路用地屬於台糖公司所有，應可採信，此外公訴人復未提出積極證據足資證明被告陳俊秀明知黃喬歆設計之道路用地，係台糖公司所有，故公訴意旨逕行指稱被告陳俊秀「明知黃喬歆設計之道路用地，係台糖公司所有」，似嫌無據。
（二）被告陳俊秀承辦本案下崁腳道路工程，乃係經雲林縣政府建設局土木課長李清農之指派，並囑其依縣府機要秘書許春鍊派員轉交由劉見堂等人署名之「陳情書」辦理，而機要秘書許春鍊之所以交辦上開事項，復係由時任縣長之蘇文雄指示辦理。又被告陳俊秀於八十七年九月間奉派辦理本案道路工程前，因黃喬歆即曾親往縣府對伊表示：廖泉裕已委由上盈公司規劃設計該道路工程等語，其因認廖泉裕乃前任縣長，且與時任縣長之蘇文雄關係密切，故即應黃喬歆之邀隨同前往現場勘察。經勘察結果發現該處已有通路二至五公尺寬，側面之排水溝沖刷十分嚴重，「陳情書」所載，及黃喬歆所交付「工程設計預算書」、「位置示意圖」等與其現場勘察比對所得相符，乃於同年月十五日簽請辦理本案下崁腳道路工程之比價發包事宜等情，已詳如前述，足認本案下崁腳道路工程之路線及工程設計，確係由黃喬歆之上盈公司於事前規劃，經被告陳俊秀勘察核對後照案援用，公訴意旨就此所認，固屬實情。然客觀而言，本案道路之規劃路線與「陳情書」之意旨並無出入，蓋細譯該陳情書內容為：「主旨：陳請拓寬鋪設古坑鄉下崁腳至中洲沿紅仁土溝溝側之道路，以利通行。說明：該既有土石道路長約一．六公里，現有寬度僅三－四公尺，此路段因無任何鋪層，車行顛簸不已．．．」，其中「沿紅仁土溝溝側之道路」、「既有土石道路」、「現有寬度僅三－四公尺」等情，與本案道路工程施工前之情形相符，且地理位置居於古坑鄉下崁腳至中洲間，其間又別無其他既存之通路；而實際上連署人陳情人劉見堂提出該陳情書時，其真意亦確係在於請求鋪設本案「沿紅仁土溝溝側之道路」（參照同上卷第五十四頁至六十二頁劉見堂調查筆錄及附圖）。再查，台糖公司起訴請求雲林縣政府及林隆裕交還土地，經原審法院勘驗現場，並囑託雲林縣斗六地政事務所測量自下崁腳沿仙后宮至紅仁土溝之土石路及本件之柏油路面全長一點四九七公里，核與陳情書上記載之內容相符，有原審八十九年度訴字第一五八號判決可稽，故陳情書所謂「下崁腳至中洲」乃以地名在地理上概述，而非指陳情鋪設之道路，定係須直接通抵兩地之路。故公訴意旨徒以本案道路未通往「中洲仔」，而係直通優加綠公司之廢棄物處理場，即指與原來人民陳請整建之道路地點不同云云，應屬誤會。
（三）法務部調查局雲林縣調查站將本案移送檢察官偵辦時，其移送意旨略以：優加綠公司未依申請書計畫及臺灣省區域計畫委員會第十八次會議決議之規定，興建八公尺寬瀝青路面聯外道路，亦未整修原有約五公尺寬之土石路（鋪設寬八公尺瀝青路面），在未達核准操作許可之條件，雲林縣政府承辦人員竟為不實審查，核准操作許可經營，因認前機要祕書許春鍊、前環保局長藍文信、前環保局第三課課長廖惜敏、前環保局第三課技士劉松江等違法核准，均涉有圖利罪嫌云云（參照本案偵查卷移送書）。惟經檢察官偵查結果，認本案中所指之「聯外道路」，語意不明，○○○區○○○○路，即係產業道路，或屬縣道、省道；「優加綠環保公司」不能擅自拓寬成為八公尺，故上開被告辯稱渠等主觀上認為所謂之「聯外道路」，○○○區○○○○道路之情，係屬合理。○○○區○○○○道路，實已超過八公尺寬，則上開被告等人在主觀上應無圖利「優加綠環保公司」之犯意甚明，因而將上開被告均處分不起訴（參照本案不起訴處分書）。茲檢察官於不起訴處分書既認為所謂「聯外道路」，在客觀上語意不明，故無從證明該核准案之相關人員，在主觀上已明知與核准條件不符。準此，該等直接承辦審核之縣府環保單位、建設單位及機要秘書等人，對聯外道路之意義及有無相符之情，既均無從知悉判別，僅擔任縣府建設局土木課技佐，職務上未參與該廢棄物處理場興建及核准操作許可業務之被告陳俊秀，理當更難知悉，又當時垃圾場爭取核准操作之際，必係隱秘進行，並未聲張，以被告僅係擔任雲林縣政府建設局土木課技士，為最基層之人員，斷無受告知之必要；而當時被告僅受上級長官李清農告知，該件係蘇縣長指示辦理，事後又僅係在其業務範圍內單純執行上級決策交辦之舖設道路事項而已，就該聯外道路對優加綠環保公司有何重要影響，更無從在職務上得知，關於「該公司未獲政府專款補助興建聯外道路」之事項，前係由農業課主辦，被告亦無從知悉。
（四）再者，本案道路工程乃係由被告廖泉裕直接向被告陳俊秀之上級長官爭取獲允交辦，以被告廖泉裕對於縣府公務流程之熟悉程度，當知本案道路工程成事與否，僅繫於縣長蘇文雄之態度，其既已獲允辦理，即無可能再由被告陳俊秀事後推翻或擱置，故被告廖泉裕顯無向被告陳俊秀說項之必要，至於是否已獲政府專款補助興建，或該聯外道路之於廢棄物處理場之影響等內情，亦無聲張告知之可能。雖被告陳俊秀曾接獲廖泉裕電話催辦，並向其報告進度，然廖泉裕乃前任縣長，與被告陳俊秀曾有長官部屬之關係，衡諸渠等社會身分地位，被告陳俊秀對之報告進度及辦理情況，並無違常情，尚無從憑此即指其曾獲悉任何內情或可為任何決策影響。是故堪信被告陳俊秀奉派辦理本案道路工程時，對於「優加綠公司未獲政府專款補助興建聯外道路」之事實，並不知情，公訴意旨率謂被告陳俊秀「明知」上開事實，亦屬無據。
（五）又本案道路工程係於八十七年九月十六日，經被告陳俊秀簽請辦理比價發包，惟環保局承辦人員係於八十七年九月十四日簽請核發操作許可，九月二十二日即函准操作許可，嗣本案道路工程於八十七年十月十七日辦理招標，十一月十四日申報完工，八十八年一月十一日辦理驗收（參照證據附件十一○○○鄉○○○道路改善工程」案卷、編號⑶案卷），觀諸上述經過流程，可見本案道路之修建改善與優加綠公司廢棄物處理場操作許可之核准與否，亦無關係，故公訴人並未提供積極證據證明被告明知「優加綠公司未獲政府專款補助興建聯外道路」之事實，無從認被告事先知悉該垃圾場設置該處，該垃圾場需要該道路供作出入之用，公訴意旨復憑空推論被告陳俊秀係有使優加綠公司得到適當聯外道路，以供該公司廢棄物處理場出入並節省興建道路經費支出之目的，進而指其具有圖利優加綠公司之意思，顯有未洽。
（六）優加綠公司之廢棄物處理場於八十七年五月二十七日即已獲核發設置許可證，並於同年九月二十二日獲核發操作許可證，此有各該許可證影本在卷可憑。而該廢棄物處理場之主體工程乃係環繞廠區四周長百餘公尺，高達九公尺（自地基起算）之混凝土造擋土牆（參照卷附該廢棄物處理場修正工程計劃書內「擋土牆示意圖」），即就肉眼觀察亦高達七、八公尺，業經原審於九十年四月二十七日赴現場勘驗明確（參照卷附勘驗筆錄），其外觀並無明顯之標示，難以直接識別其功能作用。據此以觀，被告陳俊秀於辦理本案道路工程之際，應不知優加綠公司之內部組織情形，亦不瞭解被告廖泉裕與優加綠公司或廢棄物處理場之關係，其僅係奉命辦理該道路工程，因而其於本案偵審中一再稱：辦理本案道路工程時，不知該路係通往優加綠公司之廢棄物處理場，應堪採信。又本案道路工程乃係歷經縣府各級層層交辦予基層負責承辦之被告陳俊秀，辦理本案道路工程之決策既經縣府高層決定，依據上命下從之行政倫理，被告陳俊秀既無決定執行與否之意思自主能力，且其職務不過係依「陳情書」之意旨確定應予施工改善之道路「路線」，以及辦理工程之比價發包等事宜。不論被告廖泉裕託人轉交「陳情書」予縣長蘇文雄時，有無關說情弊，其上級長官何以交辦本案道路工程，被告陳俊秀均無從置喙，僅得遵從指示照辦，且其施工路線之決定乃係經現場勘察比對確認之結果，其對該條道路於優加綠公司究竟有何重要性，並非其於決定本案道路工程路線時應予關心之事項，則其對於該公司是否因而獲有「不法利益」，顯亦無從認識，即難據此認定其當時有藉以為優加綠公司謀得不法利益之積極目的，被告陳俊秀就此所為之辯解，堪信並非杜撰。
（七）據證人即台糖公司虎尾總廠崁腳農場主任林平隆於偵查中證稱：於八十七年十月三十一日上午巡視紅仁土溝橋旁之四九四地號土地時，發現有包商施作道路及排水溝工程，經向現場監工查詢瞭解原委後，曾以土地界址有爭議為由當場要求暫停施工，經該現場監工與縣政府土木課人員聯繫後，因獲告知按圖施工即可，即不聽制止繼續施工，伊乃以電話報告虎尾總廠，另曾以書面陳報虎尾總廠。其間包商胡原嘉曾來崁腳農場拜訪，但礙於約定之完工期限，仍堅持繼續施工等語（參照八十八年度偵字第六一七七號卷第九十九頁）。核與證人胡原嘉於偵查中之證述情節相符（參照八十八年度偵字第六一二一號卷⑵第二六、二七頁），雖被告陳俊秀於本案道路工程開工後完工前「應已得知」施工用地發生佔用台糖公司土地之爭議。惟據其於偵查中供稱：約八十七年十月三十一日，該工程得標廠商「谷銘營造」現場負責人吳永倉以電話向我告知，該工程用地有佔用台糖公司土地之情形，遭該公司人員出面制止施工，我當時有要求「谷銘營造」暫停施工，待用地爭議解決後再行施工，至於其有無停止施工，我則不清楚，翌日「谷銘營造」負責人胡原嘉告訴我該工程用地爭議，許春鍊、廖泉裕等高層人員已與台糖公司達成協議，我才會誤以為用地爭議已獲得解決，所以並未向李清農課長等上級人員報告，亦未辦理停工事宜等語（同上卷第一四四頁參照），核與證人胡原嘉前述偵查中之證述情節亦相符合（參照前揭調查筆錄），則被告陳俊秀未即時辦理停止施工，似有可議。然揆諸本案道路工程之比價發包事宜，既經被告陳俊秀簽准辦理在案，且已由包商依約開工，完工在即，應否停止施工，事涉工程合約之履行及違約賠償，非其所得擅自作主，自應報請上級裁示。則其「誤以為用地爭議已獲得解決」，而未進一步積極查明用地權利歸屬，並即時陳報上級裁示，於程序上固有未當，然若因此遽認其係故意怠惰，藉以為優加綠公司謀得不法利益，亦屬過苛。
（八）按貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之圖利罪，乃指公務員「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，其規定頗為概括、抽象。具體而言乃指公務員於其主管或監督之職務，違背職務規範從事不法行為，藉以圖謀私人不正當之利益，而貪污治罪條例所規定圖利罪之成立，除行為人主觀上具有透過主管或監督之事務謀得不法利益之積極目的，並認識其行為可為私人（包括自己或第三人）獲取不正當利益之故意外，且客觀上須其違反應遵守之職務規範，而從事不法行為始足認有不法行為。本件優加綠公司之廢棄物處理場雖因本案道路改善工程而獲有不法利益，惟被告陳俊秀於奉派辦理該案之初，其所見上級長官下達指示之形式，與辦理其他一般民眾陳情案件之情形無異，並無具體反常現象，雖該道路施工終點直達優加綠公司之廢棄物處理場，以致外觀上似獨厚該場，使被告陳俊秀難免有瓜田李下之嫌，惟被告陳俊秀承辦本案道路改善工程，既係由上級長官依法交辦，且奉派執行之事務，堪信其主觀上顯然欠缺為優加綠公司謀得不法利益之動機或犯罪故意，與圖利罪之犯罪構成要件自有未合。
四、綜據前述各項說明，被告陳俊秀因不知情而奉上級指派辦理本案道路改善工程，主觀上既欠缺為優加綠公司謀得不法利益之動機及犯罪故意，客觀上亦難認其有與被告廖泉裕有何共同犯意之聯絡及行為之分擔，自無不法，則其所為與圖利罪之客觀構成要件亦不相符，此部分尚屬不能證明其構成圖利罪之犯行。
五、末按刑法第三百二十條第二項規定之竊佔罪，其構成要件，在客觀上，須有竊佔之行為；在主觀上，亦應有圖謀自己或第三人不法利益之目的。被告陳俊秀奉命辦理本案道路工程，僅係在原有路面鋪設柏油，以及在路旁加設排水溝，雖因未先獲取同意，以致侵害台糖公司對於該條道路所在土地之所有權。惟其主觀上既認其所為純係基於便利公眾通行，並為防護該地之水土保持，出於增進公共利益之目的，且係本於職務，受上級長官指示而為，並無任何證據足資證明其與被告廖泉裕間就竊佔本案台糖土地有何共同犯意之聯絡，或因辦理本案道路工程而收受任何不正利益，顯難認其有為被告廖泉裕或優加綠公司謀求不法利益之動機，亦不足以認定其有為自己或任何他人圖得不法利益之目的（此部分理由引用前述圖利罪部分之說明），自難謂其主觀上有何犯罪之故意，從而被告陳俊秀所為與竊佔罪之構成要件亦有未合，自亦無法證明其涉有竊佔罪之犯行。
六、此外本院復查無其他任何積極之證據，足認被告陳俊秀涉有上述犯行，尚屬不能證明被告陳俊秀犯罪，因而原審以不能證明被告陳俊秀犯罪，諭知被告陳俊秀無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告陳俊秀部分採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 陳 清 溪法官 宋 明 蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 余 素 美中 華 民 國 九十三 年 六 月 十六 日