臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第七四號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○右上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣台南地方法院九十年度訴字第七七一號中華民國九十年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一四０六號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○連續販賣未貼專賣憑證之煙類，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
未貼專賣憑證之未稅洋煙壹拾壹萬肆仟伍佰壹拾包沒收。
事 實
一、丙○○基於販賣未貼專賣憑證煙類牟利之概括犯意，先後於八十九年九月下旬某日、同年十月下旬某日及九十年一月十八日，以每包新台幣（下同）三十元之價格在台南市○○○路與中華南路口向姓名年籍不詳，綽號「阿三」之男子販入未貼專賣憑證之菸類三次，將之存放在台南市○區○○街○○○號租用之倉庫，欲伺機以每包三十五元之價格出售營利。嗣於九十年一月十八日十一時三十分許，經警在上址查扣未及售出之未貼專賣憑證之大衛杜夫牌香菸五萬一千二百三十包、黑七星牌香菸五千五百包、峰牌香菸四百十包、黑紅七星牌香菸二百六十包、黃七星牌香菸一萬三千二百八十包、七星牌香菸一萬零七百九十包、白大衛杜夫牌香菸七千二百八十包、仿冒之大衛杜夫牌香菸二千四百包、仿冒之白大衛杜夫牌香菸一千九百包、仿冒之七星牌淡菸九千五百包、仿冒之七星牌香菸一萬一千九百六十包，總計十一萬四千五百十包。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊（下稱第一大隊）報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，業據上訴人即被告（下同）丙○○於原審坦承不諱，並有台灣省菸酒公賣局台南分局扣押物品表載明前述未貼專賣憑證之香菸扣案可資佐證。查被告於原審供稱：第一、二次買的煙各四千包，大多是七星、峰牌比較少，三次買進來都堆在一起，全部都在九十年一月十八日被查獲等語（見原審卷第十二頁），足見被告係分三次販入，其於本院改稱：係以一次買進云云，尚不可採。而被告以三十元之代價買入，擬以每包三十五元之價格賣出牟利，其顯有販賣牟利之意圖至明，犯行堪以認定。
二、按未貼專賣憑證之煙類，不得販賣，台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項定有明文。且所謂「販賣」，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的，將未貼專賣憑證之菸類購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬構成。又目前菸酒專賣制度雖已廢止，但台灣省內菸酒專賣暫行條例並未公告廢止，被告基於營利之意圖而販入未貼專賣憑證之洋菸，於尚未販出之際即被警查獲（理由詳如三所示）自仍構成臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪。其先後三次犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依連續犯之規定，論以一罪。
三、至被告於警局及檢察官偵查中雖自白陳稱：以每包三十五元轉賣他人。並於警局陳稱：自八十九年十二月間開始販賣等語。惟被告究係轉賣予何人？其轉賣之時間、地點、數量及價格如何？並無卷證資料資以佐證。警局之偵查報告雖載稱：「‧‧於八十九年十二月間，派員跟監、埋伏守候，發現綽號『阿欽』發貨地點係由台南市○○街○○○號倉庫載送出貨，經多日埋伏、守候發現，中南部地區販售未稅洋煙各據點，大部分係經由該倉庫藏放之未稅洋煙供應出貨‧‧」，但經本院傳訊報告之製作人即第一大隊第三中隊長甲○○證稱：埋伏跟監時雖有發現箱型車出入，但後來就跟丟了‧‧其他並無比較具體之證據足以證明被告已轉賣洋煙等語。再所謂「阿欽」者即係被告之女婿乙○○，已據被告供述在卷。乙○○到庭證稱：伊僅幫被告租用倉庫而已，既不知倉庫之用途，亦未幫被告賣過洋煙。是並無補強證據足以證明被告之上開自白與事實相符，參酌被告陳稱：三次販入之洋煙均堆放在一起等情節，自難認定被告已有轉賣洋煙。
四、原審予以論科，固非無見。惟查：懲治走私條例第三條所定運送、銷售走私物品，以所運送、銷售者係同條例第二條第一項之私運管制進口逾公告數額之走私物品為構成要件，與運送或銷售時所運送或銷售之數額無關。又所謂私運管制進口逾公告數額之走私物品，係指私運進口之物品，為管制進口之物品，且於私運進口時，其數額逾公告數額而言，若未逾公告數額，縱為私運進口，亦不構成私運管制物品進口罪。被告雖分三次向綽號「阿三」之男子販入上開洋煙，而其完稅價格合計為二百十一萬九千八百二十五元，有財政部高雄關稅局之覆函可稽。惟被告既未參與走私，而依卷內資料並無法證明上開洋煙究係一次私運進口？或雖分次私運進口，但每次均已逾公告數額（超過十萬元）？（換言之，如分多次私運進口而每次之完稅價格均未逾十萬元，則其每次進口之物品，即非懲治走私條例所規範之走私物品，縱積少成多其總數已逾十萬元亦同）原判決對於上開洋煙究係一次私運進口逾公告數額，或雖分次進口但每次均已逾公告數額，未為明確之說明，即認被告係犯銷售走私物品罪，尚有未合。此部分依公訴意旨因認與上開有罪之部分具有想像競合之關係，在裁判上不可分，爰不另為無罪之諭知。被告上訴意旨辯稱其非連續犯固不足採，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、犯後坦承犯行等一切情狀，量處主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案未貼專賣憑證之未稅洋菸壹拾壹萬肆仟伍佰壹拾包為被告違反台灣省內菸酒專賣暫行條例被查獲之菸類，應依同條例第四十條第一款規定宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林 勝 木法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
被告不得上訴。
法院書記官 徐 瑞 清中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日附錄法條：
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條：
有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金：
五、違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。