臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第七六號 孝股
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第三四七號中華民國九十年六月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第九七五號），提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品為常業，處有期徒刑貳年參月。
如附表所示之未貼專賣憑證菸類及商標包裝紙均沒收。
事 實
一、甲○○甫於民國（下同）八十九年九月間因違反懲治走私條例案件，經臺灣臺南地方法院以八十九年度南簡字第六七六號判處拘役五十日後（未構成累犯），仍不知悔改，復基於銷售販賣以營利之意圖，於八十九年十一月七日即前開判決宣判日（八十九年十一月六日宣示）起，至八十九年十一月十三日之前止，陸續數次，向綽號「多多」真實姓名年籍不詳之成年人，以一條十包新台幣（下同）一百元到五百元不等之價格販入不同品牌之未稅洋菸、雪茄及仿冒省產白長壽淡菸、洋菸等私運進口逾公告數額之管制物品未稅洋菸以及貼有偽造專賣憑證之菸類，藏匿在其所承租之位於台南市○○區○○路三三九之四三六號、建平路三三九之一七五號、三三九之一七六號之倉庫內，並在台南市○○路○段公十一公園其所經營之攤販內，再以每條約賺取三十元之價格銷售販賣上開未稅洋煙予不特定之檳榔攤販業者，並以之為日常謀生之職業。嗣於八十九年十一月十三日十六時十分許，經警持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，在上開倉庫內查獲如附表所示之未貼專賣憑証暨逾公告數額之走私進口應稅物品菸類等（完稅價格為一百二十四萬一千一百九十六元）。
二、案經保安警察第三總隊第三大隊移送台灣高雄地方法院檢察署經臺灣高等法院檢察署檢察長命令移由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開犯行，辯稱：伊係受綽號「多多」之倪傑麟雇用為運送之司機，實際上係由倪傑麟銷售走私洋菸，伊係替「多多」頂罪云云。然查：
（一）被告對於右揭時、地藏匿並銷售販賣上開未稅洋菸等犯行於警訊、偵查及原審審理時均坦承不諱。且本件係警方持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，在上開倉庫內查獲如附表所示之菸類等，並當場查獲被告，有執行搜索報告及內政部警政署保安警察搜索扣押證明筆錄、照片影本十四幀在卷可稽，並有如附表所示之未貼專賣憑証暨逾公告數額之走私進口應稅物品洋菸扣案可資佐證，足資証明被告自白之正確性。雖被告於本院審理時翻異前供，並以前開情詞置辯。惟查：
１、被告於警訊、偵查及原審審理時對如何向綽號「多多」以如何之價格販入、以何價格銷售、如何銷售等，均供承甚為清楚（參見警卷第二頁；偵查卷第七、八頁；原審卷第十八頁），衡情上開走私之菸類若非係被告購入銷售，其焉能陳述如此翔實？且被告於本院審理時雖供稱「係替綽號多多之倪傑麟頂罪」云云，但於本院前審則供稱係受雇於「倪際麟」云云，則被告所供之「倪傑麟」與「倪際麟」是否同一人，已非無疑。縱令被告所稱之該二人為同一人。但依上開執行搜索報告可窺知搜索被告所承租倉庫之前，有在臺南市○○○○街○○○號搜獲倪際麟持有未稅洋菸，然被告與倪際麟係於不同時地分別被查獲，且倪際麟與被告被查獲時均供稱互不相干，係個別之行為，此亦經當時查獲之警員洪丞俊到庭證述屬實（參見本院九二九號上訴卷第八十三頁起至八十四頁），而倪際麟雖無法傳喚到案，然觀其警訊筆錄，亦可見倪際麟與被告並無關連（參見附於本院卷之倪際麟筆錄），足見倪際麟與被告無關。再者，被告認為其所聲請傳喚之證人洪維民到庭所證：「（你有無看過被告在那邊出入）那時候他（被告）沒有工作，我看到他在那邊經過，我就問他現在做什麼，他回答說現在『吃頭路』」等語，足以證明其係受人雇用，惟證人洪維民仍證稱：
不知道誰承租倉庫，僅看到被告「載東西進進出出」、「不知道那些東西是不是被告的」（見本院九二九號上訴卷第四十五頁起至第四十六頁），顯見證人僅見被告在倉庫出入，並未見倪際麟出入，參以被告並未告知證人其倉庫所存放或運載之物品，足見被告係為自己運送上開菸類，至於其告知證人洪維民在「吃頭路」，應係應酬之語，亦不足為被告真正係受雇之證明，亦附為記明。
２、又上開扣案之洋菸查獲機關業已加以區別為未稅物品及疑似仿冒品，其中如附表編號十八、十九之ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ牌洋菸一萬二千八百八十九包、省產白長壽淡菸九百包為偽品，八十九年十一月十三日當日之完稅價格為一百二十四萬一千一百九十六元，此有財政部高雄關稅局九十年二月十三日關緝字第九００六ＯＯ九八號函在卷可稽。而依被告於警訊、偵查及原審審理之自白，被告進貨後即加以銷售，而由其存貨量尚如此之多，參以證人洪維民證稱常看見被告開車載貨，顯見被告每次進貨量甚多，而其中少部份係仿冒洋菸及仿冒省產香菸外，其餘係未稅洋菸，因而每次進貨量之未稅洋菸應遠逾完稅價格十萬元，因而被告每次進貨均逾公告數額，為管制物品，應無疑義。又本件並無證據證明被告業已進一步將上開仿冒香菸向購買香菸者主張包裝為真正而予以兜售販賣，使買受者依仿冒之包裝內容予以購買，而被告亦自始於警偵訊均供稱其所買入並販賣者為未稅洋菸，故扣案如附表編號十八、十九號仿冒菸類，至多僅能證明被告有販入此類菸類，係違反台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項之不得販賣未貼專賣憑證菸類之規定，尚不得僅以扣案之香菸中有仿冒者，遽為被告有為行使偽造特種文書之犯意，亦附為記明。
３、再者，每條菸類約賺三十元，已據被告供述甚明（見偵查卷第七頁反面、第八頁），而刑法上所謂之業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言（最高法院八十七年度台非字第二六七號判例參照），本件被告已於原審審理時自承：「因前案被判刑後找不到工作，所以指好繼續進私菸」（見原審卷第十八頁），加以被告自承每條未稅洋煙約可賺三十元，可謂獲利甚豐，且單扣案之總量已逾三千條，足見被告係以此為業。
（二）綜上所述，足見被告所辯各節均係事後畏罪飾詞圖卸刑責之詞，均不足採。本件事證明確，被告違反台灣省菸酒專賣暫行條例及懲治走私條例等犯行，堪予認定，自應依法論科。
二、按刑法第二條第一項所謂法律有變更者，此法律乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用（參見五十一年台非字第七六號判例）。再依司法院大法官會議釋字第一○三號解釋、最高法院四十九年台上字第一○九三號、五十一年台上字第一五九號、六十五年台上字第二四七號各判例及最高法院五十一年第五次民刑庭總會決議意旨，行政院依懲治走私條例第二條指定管制物品及其數額之重行公告，乃是行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，無論公告如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第二條第一項之適用（最高法院七十六年度第十一次刑事庭會議決議可資參照）。另刑法第二條所謂「法律有變更」及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規制定標準法第四條之規定制定公布之刑罰法律者為限，此觀憲法第一百七十條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，縱可認為具有法律同等之效力。惟該法規命令之本身僅在補充法律構成要件之事實內容，並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，該項補充規範之內容縱有變更或廢止，惟對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並無軒輊，僅能認為事實變更，不屬於刑罰法律之變更及廢止之範疇，自無前開法條之適用（最高法院八十三年度台上字第一五六一號判決可參）。又行政院於九十年十二月二十七日以台九十財字第０七五０八三號函公告修正懲治走私條例第二條第四項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項，該項第一款「菸、酒、捲菸紙」，自九十一年一月一日業經刪除，然揆諸上開判例、決議及判決意旨，應認係事實之變更，而非刑罰法律變更或廢止其刑罰，自無刑法第二條第一項規定之適用。
三、復按菸酒管理法業經總統於八十九年四月十九日公布，並已於九十一年一月一日施行，被告犯罪時間雖於八十九年十一月七日起至八十九年十一月十三日之前，在該法公布之後，但係該法施行前所犯，自無該法之適用。再臺灣省內菸酒專賣暫行條例中之刑罰，依中央法規標準法第二十二條第一項規定「法律之廢止，應經立法院通過，總統公布」，該條例既為法律，在未依上開法定程序廢止前仍為有效之法律，自有適用之餘地。另按洋菸於行政院九十一年一月一日公告修正刪除前係屬相對管制進口物品，一次私運超過海關完稅價格十萬元範圍，即依懲治走私條例處罰。而上開扣案之香菸，均未貼有專賣憑證，於八十九年十一月十三日當日之完稅價格為一百二十四萬一千一百九十六元，而其中少部份係仿冒洋菸及仿冒省產香菸外，其餘係未稅洋菸，已如前述，因而每次進貨量之未稅洋菸應遠逾完稅價格十萬元。又未貼專賣憑證之菸類，不得販賣，台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項定有明文。因而核被告所為，係犯懲治走私條例第三條第二項以銷售私運管制物品進口逾公告數額為常業罪及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪。又被告上開藏匿之行為係屬階段行為，當為高度之銷售行為所吸收，不復另論。此外，被告於同一時地，一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之以銷售走私物品進口逾公告數額為常業罪處斷。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）洋菸屬相對管制進口物品，需一次私運超過海關完稅價格十萬元範圍，才能依懲治走私條例處罰。原判決僅認被告有購入如附表所示之洋菸，並未認定每次所購入者完稅價格是否有逾十萬元，容有未洽。（二）上開扣案之洋菸查獲機關業已加以區別為未稅物品及疑似仿冒品，其中如附表編號十八、十九之ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌洋菸一萬二千八百八十九包、省產白長壽淡菸九百包為偽品，原判決認所扣得之物品均為真品，且均為洋菸，亦有違誤。（三）刑法上所謂之業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，因而應查明被告是否以之為生活之資，以明是否以此為業。然原判決認被告「獲利甚豐」，即係以此為業，自亦有誤會。（四）違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒及菸酒之商標包裝紙或其他憑證，沒收之，同條例第四十條第一款、第四款規定甚明。此項特別規定，採義務沒收主義，故凡查獲之未貼專賣憑證之菸酒，均應連同其商標包裝紙或其他憑證一併宣告沒收，方屬適法。原判決僅諭知將扣案未貼專賣憑證之洋菸沒收，而未一併沒收其商標包裝紙或其他憑證，自屬於法有違（最高法院八十七年度台上字第一三０六號判決參照）。被告上訴意旨，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前犯懲治走私條例案件，雖不構成累犯，然其不知惕勵自新、重蹈覆轍，且查獲洋菸數量龐大，並有再犯之虞，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、所為對國稅收亦有為害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。如附表所示之未貼專賣憑證菸類及商標包裝紙，應依台灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款、第四款宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第三條第二項、第一項，台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款、第四款、第四十二條，刑法第十一條前段、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 王 浦 傑法官 陳 珍 如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 周 美 莉中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第三條第二項：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
臺灣省內菸酒暫行條例第三十七條第五款：
有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金：
五、違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。附表：
┌──┬────────────────┬─────────┬─────┐│編號│ 物品名稱 │ 數 量（包） │ 備 註 │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ（Ｓ） │ ４，７００ │ │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ │ ７，３６０ │ │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │ＳＩＬＶＥＲ ＳＴＡＲＬＥＴ │ ９，５７０ │ │└──┴────────────────┴─────────┴─────┘┌──┬────────────────┬─────────┬─────┐│ │峰牌洋菸 │ ６，５４０ │ │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │大衛杜夫牌（ＣＬＡＳＳＩＣ）洋菸│ １１，４２０ │ │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │大衛杜夫牌（ＬＩＧＨＴＳ）洋菸 │ ５１０ │ │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │大衛杜夫牌（ＭＡＧＮＵＭ）洋菸 │ ６００ │ │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │七星牌洋菸 │ ２，５１９ │ │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │萬寶路牌洋菸 │ １，５４０ │ │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │萬寶路牌洋菸（ＬＩＧＨＴＳ） │ ２０ │ │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │CARTIER牌洋菸 │ ８，０９０ │ │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │ＰＥＡＣＥ │ ３２０ │ │└──┴────────────────┴─────────┴─────┘┌──┬────────────────┬─────────┬─────┐│ │愛德華牌雪茄 （一盒五支） │ 二百盒 │ │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │ＣＡＢＩＮ │ １１０ │ │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │ＦＩＮＥＳＳＥ │ ３１０ │ │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │ＣＡＳＴＥＲ │ ２０ │ │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ（Ｌ） │ １０ │ │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ（疑仿冒） │ １２，８８９ │仿冒品 │├──┼────────────────┼─────────┼─────┤│ │省產白長壽淡菸 （疑仿冒） │ ９００ │同右 │├──┴────────────────┴─────────┴─────┤│（以上總計：共計完稅價格為一百二十四萬一千一百九十六元 │└───────────────────────────────────┘