臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第一五八號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 黃 金 瑞右上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易字第六號中華民國八十八年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第四六四九號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○幫助以竊盜為常業，處有期徒刑捌月。
事 實
一、丙○○明知其於民國（下同）八十五年間，以友人王崇杰所經營之永和企業社名義，向台南縣政府申請核准，以新台幣（下同）六十八萬七千四百十二元之使用費為代價，所合法取得自八十五年二月二十六日起至八十六年二月二十五日止，在台南縣曾文○○○鄉○○○段出海口公有河川地上採取砂石之「許可」，乃公法上之特許行為，非得自由買賣或轉讓之私法上權利，竟於八十五年二月五日，以一千六百八十六萬二千二百元之代價將該採取砂石之「許可」讓售與丁○○、乙○○二人，再由丁○○出面於上開「許可」屆期前，以永和企業社之名義向台南縣政府申請展期未獲准許，而台灣省政府亦已於八十六年六月二十八日，將該地段公告列為禁採土石河段，依法自應不得繼續在該公有河川地上採砂石，即再申請展期亦不獲准許，詎丁○○、乙○○（均另經本院就盜採砂石案，各判處有期徒刑一年六月確定）等人竟於上開「許可」失效後之翌日即八十六年二月二十六日起，仍僱請工人在該河段行水區繼續非法採取砂石運送販賣，並以之為常業，丙○○竟亦基於幫助丁○○、乙○○意圖為自己不法之所有盜採砂石為常業之犯意，先於八十七年四月十一日為丁○○僱用工人即怪手司機甲○○於翌（十二）日中午前往上開公有河川地，並與丁○○所僱用之卡車司機方進雄一同採取砂石載運，丙○○並受丁○○之託於四月十二日中午代送工人所需之便當至河川地現場給工人食用，足以生損害於台南縣政府對該地段土地之管領，旋即於八十七年四月十二日下午六時二十分許，為警當場查獲在場之丙○○、及不知情之挖土機司機甲○○暨大卡車司機方進雄（上開二人已另為不起訴處分）等人。
二、案經台南縣警察局佳里分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承其所申請之上開採取砂石「許可」，業於八十六年二月二十五日屆期失效，及上開地段已於同年六月二十八日，經台灣省政府公告列為禁採砂石之河段，暨其於案發時確有在場送便當，並代叫工人即怪手司機甲○○，而為警捕獲之事實等情，惟矢口否認有何竊盜及違反水利法之犯行，並辯稱：伊係以女兒黃惠萍之名義買上開土地（按係公有地之耕種權利），再以朋友王崇杰之永和企業社名義申請許可，嗣於八十五年二月五日，以小舅子曾先旺名義與乙○○簽訂土地讓渡契約書後，即將上開河川地之採砂許可，以一千六百多萬元售予乙○○及丁○○二人，至八十六年二月屆期後丁○○申請展期未獲准許，要與伊無關，且其已將土地讓渡他人，不可能繼續在該地採取砂石；另駕駛挖土機之司機甲○○，及大卡車司機方進雄實係丁○○所雇用；又案發當日其僅幫丁○○順便送便當給工人吃，且為警查獲時之採砂石許可證等資料係丁○○所提出，其僅提出買賣（即土地讓渡）契約書；況在該河川地盜採砂石者僅係丁○○，亦經本院判決有罪確定在案，其係因丁○○等買地後虧錢及誤會其報警始陷害其亦有盜採砂石云云。
二、惟查：
（一）緣另案被告乙○○及丁○○二人因受讓上開台南縣曾文○○○鄉○○○段出海口公有河川公地之權利，原經台南縣政府核准採取土石之期限自八十五年二月二十六日起至八十六年二月二十五日止，於期滿後由丁○○向台南縣政府申請展期未獲准許，依法不得再於該地段採取土石，且台灣省政府亦於八十六年六月二十八日，將該地段公告列為禁採土石河段，詎仍基於意圖為自己不法所有盜採砂石之常業犯意聯絡，自同年二月二十六日起，連續僱工在該地段非法盜採砂石，損害台南縣政府對該地段之管理。先於八十七年三月三十一日下午五時三十分許，為檢察官率同警方當場查獲，繼於同年四月三日十一時三十分許，經水利會派員會同警方當場查獲；嗣於同年四月十二日下午六時二十分許，為警查獲本件，乙○○及丁○○嗣分別經本院以常業竊盜各判處有期徒刑一年六月，有本院八十七年度上訴字第一四八九號、九十年度上訴字第八六五號刑事判決在案可稽（見原審卷第七十一頁、本院更審卷附被告乙○○之全國前案紀錄表）。此並有台南縣政府土石採取許可證砂石採字第六四九號、台南縣政府八七府工水字第一六０三二號函、八七河六管字第一七二一號函暨台灣省政府八六府水政字第一五七八０七號公告、台南縣警察局佳里分局搜索扣押證明筆錄、刑事現場平面圖各一紙、現場照片八張、保管單二紙等件，存於警卷及偵查卷足稽（見偵查卷第四三頁、第四十頁、第六四頁正反面、警訊卷第九頁、第十頁），甚為明確。又上開河川公地確係屬於曾文溪河川行水區內（即現場堤防之內），有經濟部水利署第六河川局九十一年六月四日水六管字第０九一０二０一五九二０號函暨示意圖及經本院履勘現場並有證人即水利局職員康富智於現場證實可按（見本院九十一年八月二十二日勘驗筆錄），復有本院會同第六河川局勘測現場制作之套繪成果圖（該局以九十一年八月二十八日水六管字第０九一０二０二三二００號函覆）可據。
（二）被告確有受丁○○之託代叫工人即怪手司機甲○○至台南縣曾文○○○鄉○○○段出海口公有河川地上採取砂石，並幫忙送便當給採取砂石之工人等情，已據被告於警訊時坦承幫忙送便當及於本院上訴審時坦承代叫甲○○去挖（見警訊卷第一頁背面、本院上訴卷第四十頁背面），並經甲○○於偵查中陳明伊經由被告介紹，實際係由丁○○所僱用等情相符（見偵查卷第三九頁、第六二頁）。且另一載運土方之卡車司機方進雄，亦係丁○○所僱用，每載運砂石一車次，扣除油錢之工資為八百元等情，業據該司機於警訊陳明在卷（見警訊卷第七頁背面）河川公地應確係丁○○、乙○○實際經營無訛。查被告僅在最後一次始遭警取締，固難以遽認被告確有共同盜採砂石之犯意。矧乙○○於原審時亦到庭陳稱：伊是向曾先旺買的（按係被告以曾先旺名義出售），由被告代理訂約，他們關係伊不清楚，花了一千六百多萬元，．．與丁○○算是合夥，伊出錢，他出力，所得伊分七，他分三，．．因一直沒有標到工程，所以採砂石時間並不長．．（見原審卷第七七頁背面）。並據證人曾先旺於原審證述被告係借用伊名義，土地是被告的等語，且有被告以曾先旺名義所成立之「土地讓渡契約書」、委任狀、及被告子黃文期之銀行存摺明細表、砂石購買之計算表等附卷可稽（見原審卷第二八頁、第九一頁、第一四二頁至第一四六頁、偵查卷第六五頁、第六八頁）。又被告係以其女兒黃惠萍名義買上開土地，再以其朋友王崇杰經營之永和企業社名義申請許可，復以其小舅子曾先旺名義與乙○○簽訂土地讓渡契約書，將上開許可以一千六百多萬元之代價售予乙○○及丁○○二人等情，既迭為被告所自承，並為證人曾先旺等人所證實，復有被告所提出之「土地讓渡契約書」、及「讓渡切結書」等件存案可佐。是被告確實掌有上開河川公地採取砂石許可權利，嗣既已高價脫售採取砂石權利，且僅代叫工人及代送便當，難認被告有與丁○○、乙○○二人非法採取砂石之共同犯意聯絡甚明。
（三）惟被告既將其權益轉讓丁○○、乙○○二人，且明知採取砂石之合法期限，早於八十六年二月二十五日屆滿，並經台灣省政府於八十六年六月二十八日即公告禁採，已如上述，又丁○○一再以被告友人王崇杰所經營之永和企業社名義申請展期，未獲准許，亦有證人即台南縣政府水利課承辦人員林長義於偵查中證述：本件受准許的人不可再移轉他人，依規定若移轉就撤銷許可，本件許可期內未撤銷，永和企業有申請展期，但未經准許，伊等在八十七年三月七日通知駁回，被伊等駁回後，又有陳情，伊等依然駁回；當初承租租金為六十八萬七千四百十二元，是河川公地使用費，申請展期時也沒繼續繳（見偵查卷第一二六頁、一二七頁）等語，且有台南縣政府發文給永和企業社之上開八十七年二月十三日八十七府工水字第一六０三二號函（並有同年四月十四日八七河六管字第一七二一號函）可據，亦如上述，均未曾獲准展期，仍於八十七年四月十一日受託代叫工人即怪手司機甲○○於右揭時間，至系爭公有河川地挖取砂石，並送便當前往，參酌被告於本院調查時陳稱：「（你既知道不合法，為何還幫他叫工人？）伊有跟他說，但他說他錢已經投資下去了，不挖不行等語（見本院九十一年九月六日訊問筆錄），衡情被告應有幫助非法盜採砂石之犯意，自應負幫助犯之罪責。
（四）至丁○○在警訊中供稱：「（問：你是否認識丙○○、甲○○及方進雄三人？何種關係？）答：我只認識丙○○，其他二人我不認識，我知道都是丙○○雇用的，我與丙○○是主雇關係。（問：那該砂石盜採場所是由何人幕後經營操控？）答：是丙○○經營的。（問：你是否有受丙○○聘雇擔任何職務？）答：沒有。但丙○○之前與我協議每出售一立方公尺的砂土就付我十元，但如果被取締時就由我出面充當人頭負責人，我於四月三日在該河川公地另一地點被查獲盜採砂石案確實是我所為（已移送偵辦），但八十七年四月十二日十八時二十分許警方在該地查獲盜採砂石案是丙○○所為，與我無關。」云云在卷（見偵查卷第五六頁背面、第五七頁），既與上開調查結果不符，自無足採。且丁○○嗣於偵查中亦陳稱係伊向被告頂過來的等語（見偵查卷第六十頁背面末行），亦顯見被告已出售其權益與丁○○、乙○○等人屬實；另證人甲○○雖在警訊中供稱：「是丙○○出面雇用我的，每八小時工資新台幣六千元，我不認識丁○○。」亦同時陳稱：「據被告告知負責人是丁○○。」等語。至共犯丁○○嗣在偵查中改稱：「是雇用丙○○在現場管理。」，繼在原審改稱：「甲○○和方進雄是我託丙○○幫忙雇用的。」，又在本院改稱：「是我請甲○○挖土，與丙○○、乙○○都沒關係，我祗請丙○○送便當去，我在警訊中講丙○○是因他曾檢舉過我。」顯見丁○○因迭遭取締非法盜採砂石，思慮報復，應可採信，且被告既僅負責送便當，復無受利，何可遽認被告確為現場管理？是丁○○不利於被告之供詞，即難採信。
（五）又被告初以永和企業社名義，向台南縣政府承租該河川公地一年之使用費固僅六十八萬七千四百十二元，既據證人即台南縣政府水利課課員林長義在偵查中所供明，嗣被告與丁○○、乙○○等稱其等係以一千六百多萬元轉讓予丁○○、乙○○等人，已如上述，非全然無據。再者被告原以永和企業社名義申請核准開採砂石之許可，係自八十五年二月二十六日開始，然被告與乙○○訂約，預計於同年三月底前將獲得之採土證明同意書交付乙○○，亦有上開土地讓渡契約書第一條可據，該契約於八十五年二月五日即已簽訂，且丁○○、乙○○等雖先行交付五百萬元定金，嗣於同年六月始再交付其他票據（見原審卷第一四二頁以下），與常情亦無不合之處。雖丁○○在原審證稱：「是八十六年初受讓的，我在該河川地挖土石只有幾個月時間而已就被查獲了。」究與上開調查實情不符，且乙○○、丁○○等投資之金額龐大豈可能在八十六年初始作讓與，而置其鉅額投資不顧，任其短期內即將屆期失效？應與常情不符。
（六）綜上各情，參互印證觀之，足認被告前開所辯，尚屬事後畏罪卸責之詞，並無足取。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查丁○○、乙○○二人既在河川行水區內盜採砂石，自足損害政府對該河川地之管理，進而影響國民生命、身體及財產等權益；另按所謂常業犯，凡意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之，至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令同時兼操其他職業，仍無礙於該常業犯之成立，亦經最高法院著有八十三年台上字第三一四九號判例足參，乃被告竟基於幫助丁○○、乙○○二人以常業犯意之非法盜採砂石，用以販賣獲取暴利，核其所為係犯刑法第三十條第一項、第三百二十二條之幫助常業竊盜罪，公訴人誤認被告係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，尚有未洽，起訴法條應予變更；又被告在曾文溪行水區內幫助丁○○、乙○○二人非法盜採砂石，亦違反水利法第七十八條第一項第三款之規定，應另依刑法第三十條第一項、水利法第九十二條之一第一項中段處罰（起訴書誤載為同法第九十二條第一項中段，應予更正）。被告以一幫助行為同時觸犯上開二罪名，應依想像競合犯之例，從一較重之常業竊盜罪之幫助犯處斷。又被告既係幫助他人犯罪，為從犯，應依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕。
四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告既僅係幫助丁○○、乙○○二人非法盜採砂石，並非與丁○○、乙○○二人共同非法盜採砂石，謀取暴利，已如上述，原審認被告係共同正犯已有未洽；（二）被告上開所犯罪行，並無罰金罰鍰提高標準條例之適用，乃原判決誤引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，亦有未合。又被告於本院否認犯罪指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，破壞國土影響國民生命、身體及財產等權益，及其犯後推諉卸責等一切情狀，對其量處有期徒刑八月，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、水利法第九十二條之一第一項中段，刑法第十一條段、第三百二十二條、第五十五條、第三十條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗法官 葉 居 正
法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 廖 明 娟中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日附錄法條：
刑法第三百二十二條：
以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。
水利法第九十二條之一：
違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
前項行為人，未在限期內回復原狀、清除或廢止違禁設施者，得按日處罰鍰至回復原狀、清除或廢止違禁設施完竣之日止；其情節重大者，得沒入其違禁設施或機具。