臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第二五三號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 戊 ○ ○選任辯護人 李 孟 哲 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一二三號中華民國九十年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一六八一號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月；併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖百元即銀元叁百元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造玩具四五手槍壹枝沒收。
事 實
一、戊○○曾於民國（下同）八十五年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑八月確定，於八十六年十月二十三日執行完畢，猶不知悔改，竟於八十八年七月間，未經許可，在台南縣學甲鎮學甲寮十八之六號住處，非法持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具四五手槍一枝，嗣於八十八年七月底某日，約丙○○同往丁○○家欲將該手槍寄放在丁○○處被拒絕，乃轉交丙○○寄藏陳某住處。之後丙○○於八十八年九月間因施用毒品案件將入戒治所接受戒治，欲還槍於戊○○未能如願，遂將上開手槍另行藏放在台南縣學甲鎮美豐里美豐新城後方鴨寮旁之空屋內。在戒治期間，警方人員到戒治所追查丙○○涉犯毒品有關情節時，丙○○主動供出其受託藏放有槍枝，乃於八十八年十月十三日，丙○○經借提帶同警方在前述寄藏處查獲該改造四五手槍一枝，警方始知上情（丙○○寄藏槍枝部分業經判處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣陸萬元確定在案）。
二、案經臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告戊○○矢口否認持有上開槍枝犯行，辯稱：扣案之槍枝並非伊所有，丙○○誤以為伊與其太太有曖昧關係，乃誣陷伊云云。
二、前揭犯罪事實，已經證人丙○○證述甚詳，並據證人李文貴具結證稱：見過扣案之槍，是戊○○的，伊曾於八十八年七月間，在戊○○住處，看見戊○○拿出該手槍把玩等語，檢察官質之：「謝某於八十八年七月底，曾將此手槍託丙○○拿去藏放，你可知情？」答稱：「知道，戊○○有於事後告知我說『他的東西已拜託他人拿去藏放』我一聽立刻連想到，謝某所指的『東西』就是指『手槍』」（見偵查卷第四十六頁反面），證人丁○○亦證稱：見過該槍，八十八年七月底，戊○○與丙○○一同拿此槍到我家，要將槍寄放我處，我不答應，戊○○又將此槍轉交丙○○藏放，後來丙○○帶警：：起出該手槍等語明確（見偵查卷第七十九頁反面），復有改造四五手槍一枝扣案可資佐證，且該手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具有殺傷力等情，有該局八十八年十一月十六日刑鑑字第一一七一七一號鑑驗通知書存卷可考（見偵查卷第十四頁），足認證人丙○○供稱該手槍為被告戊○○所有乙節，為可採信。
三、按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，有最高法院八十一年度臺上字第五三○三號判決及八十二年度臺非字第一四一號判決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院七十三年度臺上字第三九九八號判決可參。查證人丙○○於警局初訊時供稱：「是在八十八年七月底，我們二人（指丙○○及被告戊○○）去找丁○○，本來要把該槍寄放丁○○他家，丁○○他不同意，所以我們又轉回戊○○家，把該把槍：：藏在戊○○住處的花盆下」（見警卷第一頁反面）；另又供稱：「於八十八年七月底時，戊○○將這把手槍交給我，要我替他保管，因我怕出事，原本要藏放在新營市丁○○之家裡，但鄭某不肯，所以我又將該把槍支藏在戊○○住處外之花盆下，隔天我將上情告知戊○○，謝得知後叫我馬上拿到別處藏，於是我才將該把槍枝藏在鴨寮旁之空屋內」（見警卷第三頁反面）；嗣於檢察官偵訊時供稱：係戊○○欲將槍枝寄放丁○○遭拒，始將之轉寄其本人，且藏槍前兩人曾先以手機互相聯絡等語（見偵查卷第二十頁），似謂丙○○本人並未前往丁○○家；迨一審法院審理時又供稱：其與戊○○至丁○○家，丁○○不同意寄藏，隔天始由戊○○轉交其保管等情（見一審卷第三十一頁），綜上，證人丙○○就同一事實之陳述前後雖不能完全一致，惟此乃各人之記憶所限，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或筆錄記載之詳簡有異，或訊問時為片段問話所致，然其等陳述被告寄放槍枝交其保管之主要陳述則始終一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採。何況證人丙○○於原審供稱：「（問：戊○○是否在八十八年七月底把槍交給你？在何處交給你？）是，他是在車上交給我的」（見一審卷第三十一頁）；於本院更審調查時陳明槍枝來源始末稱：八十八年七月底某日，戊○○來電話約我到他家，我開車去停在離他家約二、三百公尺河堤旁邊道路上，戊○○也開車出來，我們商量好，說把槍寄放在丁○○家，戊○○說坐一輛車就可以，是開戊○○的車到丁○○家，丁○○拒絕槍放在他家，我們就離開，回途經過戊○○家附近河堤時，戊○○在車上將槍交給我保管，他說要去高雄帶槍不方便，我就下車去開我的車回家，之後於九月間我要去戒治（註：查丙○○於八十八年九月二十九日因施用毒品案件，經台南地方法院裁定令入戒治所施以強制戒治，期間一年，此見一審卷第十二頁丙○○前案紀錄表），要把槍還給戊○○，到他家找不到，我就暫時把槍放在他家的花盆下，後來我有與戊○○聯絡上，他說放在那裡不好，叫我拿去放在別的地方，所以我才拿去放在鴨寮，去戒治後警員來戒治所偵訊毒品案件時，我主動向警察說出有槍，是朋友的，並問交出去有沒有關係，警員說交出去就沒有事，警員就來查槍，我就帶警員去鴨寮把槍拿出來，沒有想到把槍交出去我們兩個都有事，當時我被關當中，被借提出去是配合警察去拿槍的，不是被警察搜到槍後才故意要誣賴戊○○等情，而證人丁○○於本院更審調查時亦具結證稱：八十八年七月底，丙○○與戊○○有來找我說要把槍寄放在我這邊，槍用袋子裝，我沒有同意，他們兩人好像開一部車來等語，參酌證人李文貴於檢察官偵查中具結證稱：見過扣案之槍，是戊○○的，伊曾於八十八年七月間，在戊○○住處，看見戊○○拿出該手槍把玩等語，檢察官質之：「謝某於八十八年七月底，曾將此手槍託丙○○拿去藏放，你可知情？」答稱：「知道，戊○○有於事後告知我說『他的東西已拜託他人拿去藏放』我一聽立刻連想到，謝某所指的『東西』就是指『手槍』」等語，已如前述，因此，即尚難因證人丙○○先前多次供述細節稍有紛歧即將全部證言捨棄不採。
四、被告戊○○辯稱：係丙○○誤會我誘其妻離家懷恨在心，夥同好友丁○○、李文貴誣指我持有上開槍枝云云，並舉丁○○於丙○○另涉違反槍砲彈藥刀械條例案件在八十八年八月十七日警訊時供稱：「（問：為何丙○○指稱該Ｃ７－２５２９為「武龍」〈即戊○○〉所使用槍枝是他的？）可能是要逃避刑責吧！因為我知道丙○○他妻子陳毛淑芬為「武龍」來學甲外出載走，「仰仔」很不高興才會如此說」等語為據（見一審卷第一四八至一五○頁反面、第一六八至一七二頁）。惟查，證人丙○○於本院更審調查時堅決否認其妻曾被被告戊○○載走外出之事，是本案開庭才知道有關我懷疑我太太被謝某帶外出這種說詞，證人丁○○於本院更審調查時亦陳稱：在另案上開說詞，不是我的意思，都是警察自己寫的，是他們叫我這麼說的，他們說假如不這麼說，他們要把責任推給我等語，而本案係八十八年十月十三日經丙○○帶同警方查獲所藏放改造四五手槍一枝，警方始知被告戊○○寄藏手槍之事，已在八十八年八月十七日丁○○上開警訊供詞之後，可見丙○○另涉上開違反槍砲彈藥刀械條例案件，與本案被告戊○○將槍枝交丙○○藏放，並不屬同一案件，被告上開辯解係將另一案件證人供證比附援引，自難採取。又本案被告戊○○於原審舉出其僱傭之老闆吳安在證稱：八十八年六月到九月中旬，被告均與其在一起，在夜市擺攤，每天都有，也住在一起云云（見一審卷第八十三頁），但所供三個月期間，被告每天均與吳安在一起吃住，被告未曾返家，亦與常理有違，是所供仍不足為被告有利之認定。
五、於本院更審時，被告戊○○帶同證人甲○○到庭證稱：丙○○從東成技能訓練所被借提到台南監獄台南分監後，於九十一年十一月十八、十九日在看守所被編同一工廠，丙○○說與戊○○同案，我們才去問他的，他說是戊○○與他太太的事吵架，才故意咬戊○○說那枝槍是戊○○的，有很多人聽到，丙○○拿槍出來就被警察查獲，丙○○懷疑是戊○○報案的，所以故意說槍是戊○○的，說這些話時乙○○有在場云云；又舉證人乙○○證稱：丙○○是我九十一年十一月二十二日出監之前，他借提來台南分監才認識的，那時我住在第三房，丙○○住第六房，在工廠我們桌子的位置是隔壁，我有聽到他與別人說持有槍的事，我也私下問他，他說懷疑戊○○怎樣，故意交出這枝槍要咬他，他們因何事情糾紛，我不曉得，我問丙○○話時，甲○○沒有在旁邊，「咬」的意思是否要把共犯揪出來，或是「誣陷」，我不瞭解，（法官問：你於十一月二十二日出監，是否有與戊○○提起丙○○對你講的這些話？）九十一年十一月二十七日（星期三）早上，我在看守所大門口遇到戊○○就談起這件事，大約中午以前，談完我就與我太太、姐姐回家等語；而被告戊○○則供稱：（法官問：乙○○是否有向你說在監獄聽到丙○○向他說的話？）有，他出監後打手機給我的，什麼時間打的我不記得了，他說在裡面聽丙○○說與我吵架，他要回去拿槍被警察捉到，故意說那枝槍是我的，我第一次與乙○○見面是在學甲，是在打手機之後，還有一次是在奇美醫院那邊一起吃飯，其他沒有與乙○○碰過面等語，以上三人所供顯然歧異。何況證人丙○○陳稱：當時我被關，我被借提出去是配合警察去拿槍的，不是被警察搜到槍才故意要誣賴戊○○，我對乙○○是說交槍出來，順便咬戊○○出來，意思是我說出交槍來源是戊○○，所稱「咬」是說出給我槍的來源，我根本沒有與戊○○有何糾紛，也沒有懷疑我太太與戊○○來往的事，被關時有多人向我關說要替戊○○解套，戊○○習慣上會託人幫他作證等情，可見證人甲○○、乙○○之證詞亦不足作為被告戊○○有利之認定。
六、被告戊○○之辯護人於原審提出之九十年四月二十五日陳報狀所附四份證人丁○○之偵訊筆錄證明：本案槍枝要與被告戊○○無涉等事。然查，本案被告戊○○、丙○○與案外人即證人丁○○或單獨，或二人共同涉有槍砲、毒品案件，分別為四件，其犯罪時間、地點、犯罪事實、相關案號、審理情形，詳如附表編號一至四所示，復經相互比對，詳細勾稽之結果，其中一份證人丁○○之供證筆錄，係於編號二乙案程序中針對編號二乙案槍枝來源所供，要與編號四即本案無關；另其中三份證人丁○○之供證筆錄，係於編號三乙案程序中針對編號三乙案槍枝來源所供，亦與編號四即本案無關。而公訴人據為本案起訴證據之證人丁○○八十八年十二月八日偵訊筆錄，確係於本案即編號四乙案程序中針對本案槍枝來源所供，並無錯誤，自可資為本案被告不利認定之依據。是以，被告戊○○辯護人上開用供被告戊○○本案有利認定之丁○○筆錄，應係出於錯認所致，無法採為被告戊○○有利認定之證據，是辯護人於八十九年十二月一日辯護狀所指本案證人丁○○之供證具有瑕疵云云，並非正確，自非可採。亦即，不能執上開筆錄謂證人丁○○有關扣案槍枝來源之說法，認有所謂前後供述不一之瑕疵，而竟主張證人丁○○、李文貴於本案之供證不可採。至於另證人賴振安既已陳稱並不認識丙○○、丁○○二人，則何以賴振安竟能於地檢署法警室諸多人犯之中清楚認得記憶何人係丙○○﹖何人係丁○○﹖又如何能知道其二人所謂「串證」、所謂「推給戊○○」云云，何況證人丙○○本院更審調查時亦陳稱其不認識賴振安，並否認有與丁○○串證，將本案責任推給戊○○之事，則證人賴振安所為之供證：丙○○、丁○○二人於地檢署法警室串供，擬將本案責任推給戊○○云云，尚無從證明，自無可採。辯護人於本院前審再提出原審另案八十九年度訴字第八五七號被告違反毒品危害防制條例判決，證明該判決內敘明「證人李文貴、丁○○與丙○○三人交情匪淺，均配合丙○○之證詞，非無可能」（見本院上訴卷第五十至五十二頁），然該案雖以該敘述，判決被告未販賣安非他命予丁○○與丙○○，該案之上開所述，純係承審法官個人推理之見解，尚難以規範本案，據為認定證人李文貴、丁○○與丙○○三人交情匪淺，證人李文貴、丁○○之證詞，即係配合與丙○○之供詞，而不可採信。綜上所述，足見被告所辯係畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，應可認定。
七、查槍砲彈藥刀械管制條例業於九十年十一月十四日修正公布，已將同條例第十九條強制工作之規定予以刪除，同年月十六日生效，而本件被告犯罪時間在修正前，比較新舊法，以新法有利於被告，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例論處。核被告戊○○所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪。又查被告曾於八十五年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑八月確定在案，並於八十六年十月二十三日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。
八、原審予被告論科，雖非無見，惟槍砲彈藥刀械管制條例業於九十年十一月十四日修正公布，原判決未及新舊法比較適用，尚有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞否認其有前揭犯行，雖不足採，但判決既有可議，應由本院將原判決關於被告戊○○部分撤銷改判。因此審酌非法槍彈之氾濫，實乃社會治安敗壞之重要原因之一，致一般善良人民時時生活在恐懼之中，對於觸罹槍礮彈藥刀械管制條例之罪者，不宜輕縱，並參諸被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處被告戊○○有期徒刑壹年拾月；併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖百元即銀元壹百元折算壹日，以資懲儆。扣案可發射子彈具殺傷力之改造玩具四五手槍一枝，屬違禁物，依法應予沒收。至查獲之「子彈」三顆，經送鑑驗結果，認係金屬彈殼，並非子彈，有上開鑑驗通知書在卷可憑，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如法官 黃 三 哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 淑 貞中 華 民 國 九十二 年 一 月 十三 日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。