臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(二)字第四六七號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第六○○號中華民國九十年十月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第四五五六號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、甲○部分撤銷。
乙○○、甲○共同運送私運管制物品進口，逾公告數額之走私物品，未遂，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元叁佰元，即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣洪錫清、洪錫松（二人同案已判決有罪確定）分別擔任高雄籍『昇慶富號』漁船船長、輪機長。於民國（下同）九十年四月十一日上午十時廿分出海前，洪錫清與不詳年籍張姓成年男子基於共同私運管制物品進口之犯意聯絡，以新台幣（下同）十萬元代價，受僱於不詳年籍張姓成年男子。同日上午十時二十分許，洪錫清、洪錫松駕駛『昇慶富號』漁船，自臺南市安平漁港安檢站報關出港，同年月十二日晚上八時許，在北緯二三度、東經一一九度十五分澎湖七美南方公海處，「昇慶富號」漁船從不詳商船接駁載運附表所示完稅價格共計二百四十八萬三千九百元，未貼專賣憑證之未稅洋菸，藏放於該船機艙後密窩中，準備運往外傘頂洲交由竹筏接駁上岸，惟因風浪太大，乃於同年月十三日清晨五時四十分許，改由臺南安平漁港安檢站報關入港，並停靠於臺南市安平漁港漁市場加冰場旁等待接駁，洪錫松於公海接駁時，知悉私運未稅洋菸，然未予反對，並於回程時，駕該漁船一段航程，而與洪錫清基於共同私運管制進口物品逾公告數額之犯意聯絡，私運該管制物品進口。乙○○、甲○（甲○曾於八十八年間，因違反懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，緩刑三年確定，尚在緩刑中）各以二千元代價，分別受僱於年籍不詳綽號『阿清』及『阿草』成年男子，乙○○、甲○彼此間，及依序分別與年籍不詳綽號『阿清』及『阿草』成年男子共同基於運送私運管制物品之犯意聯絡，由乙○○、甲○至『昇慶富號』漁船，擔任搬運未稅洋菸搬運工，共同將未稅洋菸自該船密窩中搬運至船艙上。嗣於同日早上六時三十分許，尚未裝載起運離開現場，即遭警當場查獲而未遂，並扣得附表所示未稅洋菸，共計一萬五千七百條（十五萬七千包）。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告乙○○、甲○固均坦承分別以二千元代價，受僱於姓名年籍不詳綽號『阿清』及『阿草』成年男子搬運物品之事實。惟被告乙○○、甲○均否認有運送走私物品之犯行，被告乙○○辯稱：我至查獲現場，僅知做工，不知搬運何物，尚未搬即被警查獲，案發時逃跑，係因他人逃跑伊害怕乃跟著跑云云；被告甲○則辯稱：我至查獲現場，始知搬運未稅洋菸，尚未搬運即被警查獲，且因害怕乃躲至水中云云。經查：
(一)同案被告洪錫清、洪錫松分別擔任高雄籍『昇慶富號』漁船船長、輪機長。於九十年四月十一日上午十時廿分出海前，以十萬元代價，受僱於不詳年籍張姓成年男子，乃駕駛『昇慶富號』漁船，自臺南市安平漁港安檢站報關出港，同年月十二日晚上八時許，在北緯二三度、東經一一九度十五分澎湖七美南方公海處，「昇慶富號」漁船從不詳商船接駁載運附表所示未貼專賣憑證之未稅洋菸，藏放於該船機艙後密窩中，準備運往外傘頂洲交由竹筏接駁上岸，因風浪太大，乃於同年月十三日清晨五時四十分許，改由臺南安平漁港安檢站報關入港，並停靠於臺南市安平漁港漁市場加冰場旁等待接駁等情，業據同案被告洪錫清於行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊與檢察官偵訊時及原審法院審理中均坦承不諱（見 (九十)海巡高市機字第0一九號卷第四頁、偵查卷第十九頁反面、原審卷第二十三頁、第七十一頁、第七十二頁），並經證人即查獲人員陳祥男於原審法院到庭結證屬實（見原審卷第四十六頁），復有機漁船（含船員）進出港檢查表乙紙、查獲現場彩色照片八幀及高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄各乙紙、查獲違反臺灣省內菸酒專賣行條例案件扣押物品表乙紙附卷足憑（見（九十）海巡高市機字第 0一九號卷第十二頁、第十三頁、第三十五頁至第三十九頁），且有如附表所示未稅洋菸一萬五千七百條（十五萬七千包）扣案足資佐證，足證同案被告洪錫清前開所供，核與事實相符，堪以採信。另參以『昇慶富號』漁船機艙後方設有密窩，並於該密窩兩側設有左右二個出入口，且於密窩一側出口處，設有用以將未稅洋菸自密窩搬出漁船外之下水道出口，而密窩另一側出口處則設有船員休息室，業經原審法院前往高雄市旗津區南善里北汕巷六三五號『鳳泰造船廠』勘驗『昇慶富號』漁船屬實，有刑事勘驗筆錄及現場圖各乙份及錄影帶乙捲在卷（見原審卷第八十四至第八十七頁），以及『昇慶富號』漁船密窩入口處照片二幀、出貨密窩口外觀照片一幀、出貨使用之下水道照片一幀附於警卷足稽（見警卷第三十七頁至第三十八頁）。設若『昇慶富號』僅單純從事捕魚作業，該船應不可能設置藏放未稅洋菸之密窩。何況同案被告洪錫松擔任該船輪機長，與其兄洪錫清共同於該船作業，已達五、六個月之久，且於案發前一、二個月，曾經海巡署登船臨檢，並以電鑽鑽開該密窩等情，業據同案被告洪錫清供承在卷（見原審卷第七十二頁）。而同案被告洪錫松亦坦承伊為該船輪機長，負責船舶引擎工作（見原審卷第四十八頁）。以此衡之，該密窩既設於引擎室機艙後方，復於案發前不久經海巡署人員以電鑽鑽開發現密窩，足見該密窩係『昇慶富號』漁船為從事走私未稅洋菸所為之設計。再參以同案被告洪錫清於海岸巡防署高雄市機動查緝隊偵訊時即供稱：「是一位姓張的男子託我去北緯廿三度，東經一一九度十五分那裡等待一艘商船，商船認到我後就會自動靠過來，商船上大約有十餘名船員，六、七名船員跳上我船，都以英文與我交談，但我聽不懂，都以手語筆劃表示要裝貨，未稅洋菸都是他們裝入我船」等語（見警卷第四頁正面）。基此可知，北緯廿三度，東經一一九度十五分未稅洋菸之接駁地點，乃同案被告洪錫清自行供出，而同案被告洪錫清又係『昇慶富號』漁船船長，有關聯絡走私接駁方式，自屬最為清楚，所供應屬可信。按懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，係指自國外或公海等地私運管制物品進入我國領海、領空、領土，一進入我國領域內，其犯罪即屬完成。次按中華民國領海及鄰接區法第三條規定，中華民國領海為自基線起，至其外側十二浬間海域。查本件同案被告洪錫清、洪錫松接駁未稅洋菸地點，位於北緯二三度，東經一一九度十五分，屬澎湖七美南方海域，不在我國十二海浬領海範圍內，已據原審向內政部函查在案，有該部九十年六月十四日台（內）地字第九○○九一九四號函及所檢送海圖附卷足稽（見原審卷第三十五頁）。前開私運接駁位置，確屬公海，極臻明確。再酌以同案被告洪錫松亦供承當時伊正在密窩旁船員休息室中睡覺，因聽聞該船碰撞聲音，乃起身查看等語（原審卷第七十四頁）。而本件查扣之走私未稅洋菸高達一萬五千七百條，亦即十五萬七千包，且該船船艙空間甚小，復有從商船下來幫忙搬運未稅洋菸之六、七名船員，搬運過程必定費時吵雜，同案被告洪錫松既已起身查看，豈有不知密窩中藏有未稅洋菸之理？足徵同案被告洪被告洪錫清、洪錫松有在公海海域走私接駁未稅洋菸之事實及犯意聯絡至明。又本件查獲如附表所示未稅洋菸一萬五千七百條（十五萬七千包），屬於「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項之管制進口物品，且其緝獲時按完稅價格計算，共計二百四十八萬三千九百元，有財政部高雄關稅局九十年六月八日關緝字第九○○六○五三五號函，顯已逾行政院依懲治走私條例所公告『丙類管制進口物品』，一次不得私運總額超過十萬元之規定。同案被告洪錫清、洪錫松從公海將附表所示未稅洋菸私運至臺南市安平漁港，自難辭私運管制物品進口犯行。
(二)再查，被告乙○○、甲○分別以二千元代價，受綽號「阿清」、「阿草」之人僱用，至『昇慶富號』漁船上搬運走私未稅洋菸，且該二人已將走私未稅洋菸自該船密窩中搬出等情，業據被告乙○○、甲○於警訊中坦承在卷（見警卷第七頁至第十頁）。嗣偵查中被告乙○○、甲○亦分別供稱：「（何人叫你們去搬貨？）是一位叫『清仔』的人叫我去搬的代價是二千元」「是一位叫『阿草』的人叫我去搬的，他說大概二、三個鐘頭工作，代價是二千元」「（你們知道要搬運的東西是香菸？）『搬運』的時候知道」等語（偵查卷第二十頁）。又被告甲○於獲案時供稱：「．．．當時車上有『阿草』及我還有另外二人（其中一人乙○○也被貴單位查獲到案，但我不認識他），除了『阿草』外，我們三人都是要去搬東西，我上車後車子直接從高速公路開往臺南市安平漁港漁市場製冰場旁『昇慶富號』漁船上搬運洋菸。．．．我們是在船上將私煙從漁船上密窩搬出時，尚未將私煙搬出船外即被貴單位等查獲」等語（見 (九十)海巡高市機字第0一九號卷第八頁正面），另被告乙○○亦稱：「．．．當時車上有司機及我還有另外二人（其中一人甲○也被貴單位查獲到案，但我不認識他），除了司機外，我們三人都是要去臺南搬東西的，我上車後車子直接從高速公路開往臺南市安平漁港漁市場製冰場旁『昇慶富號』漁船上搬運洋菸。．．．我們是在船上將私煙從漁船上密窩搬出時，尚未將私煙搬出船外即被貴單位等查獲」等語（見 (九十)海巡高市機字第0一九號卷第十頁正面），另證人即海岸巡防署高雄市機動查緝隊員陳祥男於原審審理時亦證稱：「我當時要進船艙時，門被鎖起來，後來我們撬開船艙時，發現有搬運工，結果他們就四處逃竄」「他們發現我們，就從船側私煙出口處（下水道出口）逃跑，我們就趕快追上去，在陸上追到乙○○，而甲○躲在下水道出口及岸邊柱子之間，他人在水中，全身是濕的」「（私煙有無被搬動的情形？）已經搬到船艙上，但還沒搬離船」等語（見原審卷第四十六頁、第四十八頁、四十九頁）。足見被告乙○○、甲○被查獲時，已著手將未稅洋菸自密窩中搬運至船艙上，惟尚未起運離開現場，至為明確。又被告乙○○、甲○雖分屬不同雇主，斯時互不認識，然顯係同車接應，同時至『昇慶富號』漁船之密窩內搬運私煙，其彼此間就運送該走私物品，顯係以共同犯罪之意思參與，足堪認定。
(三)另被告乙○○於原審法院調查時供承：「我沒有被刑求」「別人跑，我就跟著跑，我當時很害怕˙˙˙」等語（見原審卷第四十六頁、第四十八頁）。被告甲○亦供承：「我沒有被刑求」、「（對你在警訊中之陳述是否實在？）我是在水中沒錯」「（為何躲在水中？）我會害怕˙˙˙」等語（見原審卷第四十七頁、第四十八頁）。本院參酌證人陳祥男前開證言，足證被告乙○○、甲○警訊中所為供述，與事實相符，應可憑採。何況被告乙○○在逃跑中摔倒，被海關人員在岸上逮獲；被告甲○則於警方查緝時，竄逃至該船下水道出口及岸邊柱子間水中躲藏，業如前述，若該二人未搬運前開走私未稅洋菸，何須害怕逃竄？另觀被告甲○躲藏位置，在該船下水道出口處水域中，益徵證人陳祥男所證，查緝時搬運工從船側私煙出口處（即下水道出口）四處逃竄乙節，即屬信而有徵。本件被告乙○○、甲○既已登上『昇慶富號』漁船，為免遭警緝獲，衡情必由多人迅速搬運，被告乙○○、甲○實無登船後未著手搬運之理。雖同案被告洪錫清有意附合被告乙○○、甲○說詞，供稱未稅洋菸僅由伊單獨從密窩中搬出，搬了二十幾箱云云（見原審卷第四十八頁），然被告乙○○、甲○既已登船，如僅同案被告洪錫清單獨搬運，何須支付工錢，僱用被告乙○○、甲○等人前往擔任搬運工作？而洪錫清一人搬運，必定費時甚久，增加被警緝獲之機會，洪錫清上開有利乙○○、甲○之供述與常情有悖，顯係迴護被告乙○○、甲○之詞，難以採信。被告乙○○、甲○前揭所辯，俱屬飾卸刑責之詞，亦無可採。益徵被告二人彼此間，及依序分別與綽號「阿清」、「阿草」成年男子，就共同運送前開未稅洋菸，有犯意聯絡，應可認定。
綜上所述，相互參究，故被告乙○○、甲○二人之事證明確，其等犯行均堪認定。
二、按懲治走私條例第三條第一項運送私運管制進口逾公告數額罪，所稱「運送」行為，係指自己或他人未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，由公海私運進入我國領海既遂後，始予搬運載送該批管制物品之行為。其以走私物品已經起運離開現場，為運送之既遂，如僅著手於搬移裝載，而尚未起運離開現場，則屬未遂。查被告乙○○、甲○自『昇慶富號』漁船密窩中，將未稅洋菸搬至船艙上，尚未起運離開現場，核其等二人所為，均係犯懲治走私條例第三條第三項、第一項運送私運管制物品進口逾公告數額未遂罪。公訴人認被告二人均成立同條第一項之罪，似有誤會。被告乙○○、甲○彼此間，及其等分別依序與綽號「阿清」、「阿草」年籍不詳成年男子間，就上開運送管制物品逾公告數額犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。又其等犯行既屬未遂，均應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
三、原審以被告乙○○、甲○罪證明確，因予依法論科，固非無見。惟查：（一）被告乙○○、甲○二人僅著手於搬移裝載，而尚未起運離開現場，均應成立上開運送私運管制物品進口逾公告數額未遂罪，詎原判決誤認應成立既遂犯，即有不當。（二）扣案走私洋菸之完稅價格，ＤＡＶＩＤＯＦＦ與ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ，依序為六十萬九千五百元及一百八十七萬四千四百元（核估表附於原審卷第卅三頁），原判決附表將上開完稅價格次序倒置，與卷內資料不符。（三）懲治走私條例於九十一年六月廿六日經總統公布修正，原審未及比較適用（詳後述之）。
（四）扣案未稅洋菸不應諭知沒收，原判決誤為沒收之諭知，亦非允當（詳後述之）。（五）本件適用法條無庸引用刑法第十一條而應引用該條例第十一條，乃原判決未引用該條例第十一條，却誤引刑法第十一條，自非正確。被告乙○○、甲○上訴，否認犯行，雖均無足取，惟原判決有上開可議，無可維持，應予撤銷。爰審酌被告二人素行，因圖些微報酬而受雇私運未稅洋菸，未及起運即被查獲等之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，並均諭知如易科罰金均以三百元折算一日之標準。又本條例第二條第四項所稱管制物品及其數額中，關於菸、酒、捲菸紙之項目，已據行政院於九十年十二月廿一日公告自九十一年一月一日起刪除，被告四人犯罪，雖在九十年十二月卅一日前，惟此運送之走私進口物品不復列入管制物品，乃事實之變更，非刑罰法律之變更（最高法院五十一年第五次總會決議參照）。另本條例於九十一年六月廿六日經總統公布修正條文，其中被告所犯第第三條第一項之罪，就併科罰金之數額提高（舊條文第三條第一項為得併科新台幣九萬元以下罰金，修正後為得併科新台幣一百五十萬元以下罰金），比較新舊法，以舊法有利被告，爰依行為時舊法處罰。扣案如附表所示洋煙一萬五千七百條，財政部高雄關稅局並未依海關緝私條例沒入，有該局九十一年五月八日關緝字第九一○六○四三四號函附於本審卷內可考，因被告二人並未另犯臺灣省內菸酒專賣條例之罪，上開未稅洋菸且非違禁物，不為沒收之諭知，應由海關依海關緝私條例處分，均併敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第三條第三項、第一項、第十一條，刑法第二條第一項後段、第二十八條、第二十六條前段、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如法官 王 浦 傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 蔡 振 豐中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日附錄法條：
懲治走私條例第三條第一項、第三項：
運送﹑銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑﹑拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬────────────┬─────────┬────────┐│編 號 │ 洋 煙 廠 牌 │ 數 量 │ 完稅價格 │├───┼────────────┼─────────┼────────┤│ 一 │ＤＡＶＩＤＯＦＦ │二千五百條 │六十萬九千五百元││ │（ＣＬＡＳＳＩＣ） │ │ │├───┼────────────┼─────────┼────────┤│ 二 │ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ │一萬三千二百條 │一百八十七萬四千││ │ │ │四百元 │├───┴────────────┴─────────┴────────┤│完稅價格合計：二百四十八萬三千九百元 │└───────────────────────────────────┘