臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更（二）字第五一四號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○右二人共同指定辯護人 本院公設辯護人 丁 ○ ○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度重訴字第一一號中華民國八十九年九月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第三九一六、五○八一號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、甲○○殺人未遂及甲○○定執行刑部分均撤銷。
丙○○共同殺人未遂，處有期徒刑拾叁年。
甲○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑玖年貳月。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定，於八十八年二月二十七日執行完畢。緣丙○○之友人綽號「德哥」之不詳姓名年約五十歲之成年男子曾因走私未稅洋菸遭財政部基隆關稅局查獲而心生怨恨，亟思報復，綽號「德哥」者乃唆使丙○○狙殺財政部基隆關稅局查緝員乙○○以洩忿，丙○○於八十八年九月中旬某日，因準備率領與其亦共同基於殺人之犯意聯絡之甲○○（所另涉寄藏槍砲主要組成零件罪部分，業經本院八十九年度上訴字第一三五九號判處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣六十萬元確定在案）、郭志豪（所涉本件殺人未遂部分，業經本院八十九年度上訴字第一三五九號判處有期徒刑九年四月確定在案）前往基隆市槍殺乙○○，乃先打電話向何明峰取回吳金科（於八十七年十一月九日死亡，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）生前寄藏在何明峰（所涉寄藏手槍部分，業經本院九十一年度上更㈠審一００號量處有期徒刑六年十月確定）處且交待如丙○○要拿時即可交付丙○○之具有殺傷力之制式手槍一支及子彈十二顆，何明峰即基於返還具有殺傷力之槍彈之意思而應允，丙○○即囑甲○○前往臺南市○○街一百九十六號處向何明峰取回上揭具有殺傷力之槍彈後即置於甲○○處。嗣丙○○於八十八年九月三十日搭機北上，甲○○及郭志豪二人則攜帶上開承丙○○之命取出之槍彈搭乘巴士北上，丙○○與綽號「德哥」者於當日（九月三十日）十四時許先在基隆市廟口附近碰面後共同勘查乙○○之出入路線後，丙○○乃依原謀議告知甲○○、郭志豪前往勘查後選定之地點埋伏。於隔日（八十八年十月一日）十六時三十五分許，乙○○駕駛車牌號碼00—七一三六號自小客車自位於基隆市○○街○號之辦公室出發欲返家，車行進入位於基隆市○○街一百九十八巷處之海關宿舍，並抵住所前巷道之小斜坡時，埋伏在該處之甲○○、郭志豪見狀，即由甲○○騎乘前於是日中午在海洋大學附近行竊而得某不詳姓名者所有之機車，郭志豪坐於後座，由郭志豪持預藏之前揭向何明峰取回之制式手槍朝乙○○所駕駛之上開自小客車左前玻璃方向射擊二槍，幸因乙○○身體往前移而擊中汽車玻璃及葉子板位置，隨即甲○○騎乘上開機車超越乙○○所駕駛之上開自小客車，郭志豪接續再朝駕駛座開一槍，擊傷乙○○之左手肘及腰部，之後機車迴轉，郭志豪復持槍朝車內查看時，乙○○以車衝撞，甲○○及郭志豪即騎乘前揭機車倉皇逃逸，乙○○始倖免於死。甲○○及郭志豪離開後至預定地點與丙○○會合，將槍彈分解丟棄（均未扣案）後，並分別搭機返回高雄。
二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○固對於右揭時地因綽號「德哥」者曾走私未稅洋菸遭緝，因而懷恨在心，要報復被害人乙○○，因而與被告甲○○、郭志豪一同自高雄北上，並由甲○○、郭志豪二人前往被害人所居住之海關宿舍等情供承不諱，而被告甲○○對於右揭時地同被告丙○○一起北上，另由甲○○行竊機車代步，郭志豪同搭行竊而得之機車，並由渠等二人至被害人乙○○所居住之上開宿舍，趁被害人駕車返家之際，由郭志豪朝車開槍等情坦承不諱，惟均矢口否認有何共同殺人犯行，被告丙○○辯稱：當時綽號「德哥」者僅說要教訓乙○○，並沒有要殺乙○○之意思，且伊跟被害人乙○○亦無深仇大恨，亦無殺乙○○之理由，當時伊也是向甲○○及郭志豪說教訓被害人，伊不知他們二人有帶槍彈前往，後來會發生開槍射中被害人之情，亦非伊之本意，也非伊所預見。至於會向何明峰取槍彈，係因之前郭志豪、甲○○與人口角，伊乃要甲○○去取槍彈，甲○○取得槍彈即置於家中，非「德哥」託伊教訓乙○○後始要甲○○向何明峰取槍彈云云。上訴人即被告甲○○辯稱：當時丙○○係告訴伊等去教訓乙○○，但並沒有說是什麼糾紛，而所帶的槍是之前伊跟丙○○說有人放話要對伊等不利，可否弄一把槍，丙○○說可以跟何明峰拿槍，伊就去跟何明峰拿回槍彈，之後丙○○才跟伊說要教訓乙○○這件事，不過丙○○是在伊等教訓完乙○○以後才知道伊等當天有帶槍，而且有開槍這件事。而當天伊騎機車在乙○○車子的前面距離大約一公尺處，揮手叫乙○○停車，乙○○不停車，而且開車子撞伊機車，機車往旁邊偏，差點倒地，接著伊就聽到兩聲槍聲，並且看到被害人的車子去撞牆，伊就將機車轉方向，從來路的方向跑了。而被害人受傷部位均在手部，且非常輕微，顯係流彈所波及，否則如果伊真有殺人之犯意，自可等其下車再開槍，何必均對其車輛射擊，況且伊與被害人並無怨隙，亦無殺人之理云云。然查：
㈠右揭事實，業據被害人乙○○於警訊時陳述案發情形及於原審審理時供稱：「案
發地點○○○區○○○○道鐵門，不過平常均不上鎖，一進來，是先有一報關大樓，然後才是宿舍區。而鐵門一進來走大約不到一百公尺有一小斜坡，大約三十度，伊開車上斜坡後就聽到連續二聲槍聲，並發現左側玻璃已破碎，子彈貫穿玻璃，彈著點在伊椅背中央，不過因為當時車子要上斜坡，伊身體往前傾，要查看有無小孩在該處玩耍，所以才未打中，只是被玻璃刮傷，第二槍則是打中車子左前葉板，貫穿鋼板，‧‧‧當時機車越過伊車頭後，坐機車後座的人就轉身朝車子之擋風玻璃開槍，而子彈射穿玻璃，擊中玻璃左下方（即駕駛座前方），並且打中伊左手臂及左腰，該人開槍後，機車往左邊轉頭後，後座的人下車舉槍對著伊，不過槍口有點上仰，人看著伊，不過沒開槍，伊就開車衝撞他們，沒撞到，卻撞及旁邊的圍牆，他們才朝著來路方向逃逸」等語綦詳。而被害人確因遭槍擊導致左手臂及腰部受傷，而送往國軍基隆醫院急救等情，亦有國軍基隆醫院急診病歷一份附於警卷中足憑，且被害人於案發當時所身著服裝，沾有血跡，左手肘及左腰部位亦有破洞等情，並有被害人服裝一件扣案可參，而衣服有二個破洞檢出火藥射擊殘跡時之金屬鉛、銻、鋇等元素成分，不排除係由槍擊所造成，有內政部警政署刑事警察局九十年一月十八日函附本院前審卷可考。足見被害人乙○○確係遭被告甲○○及已判決確定之郭志豪【蓄意開槍射殺】，而依乙○○之腰部亦有子彈之擦傷及衣服有二處子彈貫穿之破洞觀之，顯有欲置乙○○於死之殺人故意，因而乙○○所受之傷害並非流彈所波及。
㈡又被告丙○○有自承當時是綽號「德哥」者因走私未稅洋菸遭緝，才要報復被害
人乙○○，伊夥同被告甲○○及郭志豪北上，並由二人前往被害人居處等情，及被告甲○○及郭志豪供承當時伊等攜帶槍彈前往被害人住處，並曾開槍，也導致被害人受傷等情不諱。而被告甲○○及郭志豪所攜帶北上由被告何明峰所交予之前揭槍彈雖因已丟棄而未扣案，然郭志豪於案發當時既已開槍射擊，且因此造成被害人受傷，已如前述，足見上開槍彈確【具殺傷力】至為顯然。被告丙○○、甲○○雖以渠等並無殺人犯意等詞置辯，惟查甲○○及郭志豪之所以攜帶前揭槍彈係因於本件案發前答應丙○○要北上，需要槍，丙○○才打電話向何明峰借槍彈，並由被告甲○○至上開地點向何明峰拿取等情，業據被告丙○○於警訊及原審調查時供述甚明，而何明峰於歷次警、偵訊及原審審理時亦供稱：當時是丙○○打電話來說要一支槍，並說甲○○會來拿，伊就將一把手槍及十二顆子彈（未扣案不知型式）交給甲○○帶走等語在卷，顯見甲○○承丙○○之命去取槍係意圖殺害被害人乙○○。被告丙○○嗣於原審審理時翻異前詞而改供稱：係因為防有人捕鴿勒贖，所以才向何明峰取槍彈云云，已與其在本院調查時所供係甲○○自己要防身所用不同，已見被告丙○○卸責之心態，且顯見被告丙○○於本院所辯應係為符合被告甲○○所供係為防有人尋仇，所以攜帶以防身所為之辯詞，況且如丙○○所辯係為防人捕鴿勒贖為真，又為何遣甲○○向何明峰拿回前揭槍彈後，不隨即取回置於己處，以防有人隨時勒贖，反倒置於甲○○處？且若果真僅借予甲○○防身，又為何甲○○與丙○○北上時要攜帶該槍去找被害人，是以應認被告丙○○於警訊及原審第一次調查時所供述：當時係因甲○○及郭志豪要北上找被害人尋仇，才向何明峰商借（實為取回）上揭槍彈之詞為可信。又被告丙○○於本院前審雖曾舉證人曾文亨證明八十八年九月下旬在高雄市牽手咖啡館曾見伊與「德哥」在該館內以圖證明甲○○向何明峰取槍彈係在「德哥」託伊教訓乙○○之前，證人曾文亨固亦證述伊有於該館見丙○○與人談話云云，惟事不干己，曾文亨何能確記何時在該咖啡館見過丙○○與人談話？況丙○○於原審第一次訊問時已供述係為北上之事取槍彈，曾文亨之證詞尚不足為被告丙○○有利之認定。
㈢再者，本件係先由綽號「德哥」者帶被告丙○○至現場勘查地形後，再由丙○○
開車載著被告甲○○及郭志豪至現場勘查被害人出入路線及地形，並告知對方是開一輛喜美藍色自小客車，也有說車號等情，業據被告甲○○於警訊時供承明確，而被告甲○○及郭志豪當時又攜帶具有殺傷力之槍彈，亦為被告丙○○所知悉，除如前述外，徵之被告丙○○既與甲○○、郭志豪同往台北、基隆，何以丙○○北上時自高雄搭機北上，而甲○○、郭志豪則搭乘巴士北上，當係甲○○、郭志豪帶有槍彈不敢搭機所致，而於槍殺將槍彈丟棄後，則三人即搭機南下，由上情亦可知被告丙○○明知甲○○等㩗有槍彈，被告丙○○於本院審理時否認知情，即非可信。是以被告甲○○及郭志豪可能會在被害人駕車途中開槍等情，應【為被告丙○○所可明知】，而已判決確定之被告郭志豪僅於當兵期間開過手槍，是大約八十五年九月間之事，亦為被告郭志豪自承甚明，則在被告甲○○及郭志豪均非專業用槍人士，其控制槍械之技術並非熟稔，且車輛在行進間，亦不易瞄準，暨被害人乙○○僅係財政部基隆關稅局之查緝員，亦非可能隨身攜帶槍枝之警察人員之情況下，被告丙○○猶仍向被告何明峰取用槍彈，並讓甲○○及郭志豪隨身攜帶前往被害人之住處，則被害人乙○○在被告甲○○及郭志豪之行為而導致死傷，自應為被告丙○○、甲○○及郭志豪【所可明知】，又本件由被告丙○○召集甲○○、郭志豪行兇；安排甲○○、郭志豪至射殺地點埋伏及提供槍枝（係丙○○安排取槍），而本件係被告丙○○協助被告甲○○及郭志豪攜槍彈至現場，再參以案發時郭志豪確係朝被害人所駕駛之上揭車輛左前玻璃方向射擊二槍，及朝駕駛座射擊一槍，且被害人之手肘及左腰部亦因而受傷等情形，益徵被告丙○○、甲○○及郭志豪確具殺人故意之【共同犯意聯絡】，自不待言。至於殺害被害人乙○○之動機係基於綽號「德哥」者欲行報復所引起，被告丙○○初無殺害被害人之意，係因綽號「德哥」者之教唆所致，而綽號「德哥」者雖有帶丙○○勘查現場，然召集甲○○、郭志豪與安排甲○○、郭志豪至射殺地點埋伏及提供槍枝等均係丙○○所為，綽號「德哥」者並未參與，足見綽號「德哥」者並未著手參與殺害乙○○犯罪之實施，因而綽號「德哥」者應負教唆殺人之責，而與被告丙○○、甲○○等人並無殺人之聯絡犯意及行為分擔。
㈣被告甲○○雖一再辯稱：當時係因被害人乙○○開車撞伊等，一時緊張才開槍，
並因跳彈才導致被害人受傷云云，然案發地點已距被害人住處不遠，且衡情被告甲○○既騎乘機車進入海關宿舍，是其可能即是居住該處之人或與該地點有關聯之人士，且若非係被告甲○○及已判決確定之郭志豪確曾先朝被害人開槍，則與被告甲○○及郭志豪並不認識之被害人，又豈會如同被告甲○○所辯無故以車輛撞擊渠等所騎乘之機車之理？況且縱係被害人所駕駛車輛撞及被告甲○○及郭志豪所騎乘機車，然在案發地點屬社區環境，機車在轉彎、閃躲之間靈活度又較被害人所駕駛之自小客車為高之情形下，郭志豪又豈有為閃躲才開槍之理？且被害人所駕駛之上揭車輛因被告郭志豪開槍射擊，導致左側及前面擋風玻璃受損，被害人之左手及左腰部受傷，已如前述，則如被告甲○○所辯當時係朝車子左前輪下方開槍，然因跳彈才導致此等情為真，則子彈又有可能貫穿玻璃，甚且造成坐於車內駕駛座，正駕駛車輛之被害人之左手肘及左腰部均受傷之理？益徵被告甲○○及郭志豪當時係蓄意殺害被害人乙○○，因而被告甲○○此部分所辯純係避重就輕之詞，尚難採信。
㈤又被告丙○○自始雖辯稱：「伊交待甲○○教訓乙○○」（台南市警察局刑案偵
查卷宗㈡第十、十七、十八、四十頁）、「用槍對著車開幾槍就好了」（台南市警察局刑案偵查卷宗㈡第十八頁）、「因為我想用槍比較快，要我手下朝他車子開幾槍達到警告的效果就好了」（台南市警察局刑案偵查卷宗㈡第三十七頁）、「就是以槍射擊車輛，不傷人為原則，達到警告目的就好了」（台南市警察局刑案偵查卷宗㈡第四十一頁）、「是我叫他們去打他，但沒想到會開槍」（八十九年度偵字第三九一六號卷第二十七頁），並稱：「當時綽號『德哥』者僅說要教訓乙○○，並沒有交待用何方式教訓對方」（台南市警察局刑案偵查卷宗㈡第十七頁）等語，而被告甲○○亦辯稱：「丙○○叫我們到台北教訓乙○○」（台南市警察局刑案偵查卷宗㈡第五十二、五十五頁）、「好好教訓基隆關稅局稽查人員讓他害怕」（台南市警察局刑案偵查卷宗㈡第五十六頁）、「丙○○要伊與郭志豪將被害人槍傷，並要伊等儘量對腳開槍」（台南市警察局刑案偵查卷宗㈠第八頁反面）、「丙○○拿槍給我們，叫我們開槍射他（指被害人），要教訓他」（八十九年度偵字第三九一六號卷第二十七頁反面）等語；共同被告郭志豪雖亦辯稱：「到台北教訓一個人」（台南市警察局刑案偵查卷宗㈠第十二頁反面）、「要給教訓的人嚇一下」（台南市警察局刑案偵查卷宗㈠第十五頁反面、第十六頁）、「他是叫我和甲○○打乙○○教訓、教訓他」（台南市警察局刑案偵查卷宗㈡第七十一、七十二頁）、「他只告訴我們車型和車號，見到這輛車子的人就將他修理一頓」（台南市警察局刑案偵查卷宗㈡第七十九頁）、「丙○○叫我們嚇嚇他（指被害人）」（八十九年度偵字第三九一六號卷第二十八頁反面）各等語，惟被害人乙○○陳述被害過程時指稱：「當時機車後座的人開槍後，機車往左邊轉頭後，後座的人下車舉槍對著我，不過槍口是有點上仰，人看著我，不過沒開槍，我就開車衝撞他們，不過沒有撞到，卻撞到房邊的圍牆，他們就騎車往來路方向逃逸」等情（第一審卷第八十六頁反面）；本院再傳訊被害人乙○○於本院更二審時證稱「問（八十八年十月一日下午四、五時在你宿舍內有幾人用槍打你？）答：有二人，都戴安全帽。問（那二歹徒，其中有一位是甲○○另一位是郭志豪，你是否有看清楚？）答：開槍的人我有看清楚，是被載的那人開槍的。問（是否有開二槍？）答：後來鑑定是三槍，側面那二槍我是沒有看到，一槍是打中椅座的正中央，如果打到人的話會穿過心臟，因為當時我無意中往前傾所以才沒有被打中，另一槍是打中輪胎上的葉子板。問（第三槍是如何開槍？）答：第三槍他們是追到前面打到車子的檔風玻璃然後我手部及腰部受傷，開槍的人下車走到車前拿槍正準備對著我，我情急之下才開車撞他。問（第三槍過後舉槍對著你到你開車撞他之過程多久？）答：我一看見槍就開車撞他，他才沒有再開槍，過程約一、二秒。當時他是舉槍向上斜斜的」等語甚詳在卷（見本院九十一年十一月二十五日訊問筆錄）。依上被害人乙○○所述，本件係由郭志豪持槍朝乙○○之身體要害射擊，而欲置之於死地，並非僅要教訓乙○○而已，雖第三槍過後，郭志豪持槍微微朝上，尚未開槍，惟依當時情況觀之，係因郭志豪見未打中乙○○要害，準備再對準乙○○開槍，惟因乙○○情急之下，開車欲撞被告甲○○及郭志豪等人，郭志豪始未能再開槍而逃跑，顯見本件被告等人確有殺人之犯意甚明，不能以開三槍未射中要害，且被害人未喪命，及開第三槍後，槍口微微朝上，即謂被告等人無殺人之犯意，再按一般犯人犯案後，為了逃避刑責，無所不用其極否認犯罪，或避重就輕，任何犯下重案之人經逮捕後均係如此辯解，不足為奇，因而被告丙○○、甲○○及已判決確定之郭志豪經警逮獲後，不可能供出其等有殺人之動機，及其等自始所為之辯解稱「僅係為教訓乙○○而已」云云，純係卸責之詞，況若僅要教訓，何須費盡心機持槍到現場，況所射擊之三槍均朝乙○○之身體開槍，因乙○○當時身體剛好往前斜始未被擊中，否則應已喪命，而被告丙○○係提供犯罪工具手槍之人，其亦明知手槍係屬危險之工具，持之掃射，足以致人於死，亦為其所明知，若僅係要甲○○、郭志豪教訓乙○○而已，當不致讓甲○○、郭志豪如此對乙○○之身體之部位開槍，因而綜合卷證資料及被害人乙○○一再之陳述，本院認被告丙○○、甲○○及郭志豪當時對乙○○之行為，應均有殺人犯意之聯絡及行為之分擔，而非僅教訓之犯意云云。
㈥綜上所述，足見被告丙○○、甲○○上開所辯均顯屬事後卸責之詞，不足採信。
是本件事證明確，被告丙○○、甲○○持槍殺人之犯行，均堪認定。
二、核被告丙○○、甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有手槍罪（起訴書誤引同條例第一項，蓋起訴書事實中並無敘及被告等人有製造、販賣、運輸槍砲之情）及同條例第十二條第四項之持有子彈罪。又被告甲○○竊取機車另犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告丙○○、甲○○等於同一時地，以一行為而觸犯上開一持有手槍罪及一持有子彈罪等罪名，均為想像競合犯，應各依刑法第五十五條前段之規定分別從較重之持有手槍罪。被告丙○○所犯上開殺人未遂罪與持有手槍罪間，及甲○○所犯上開殺人未遂罪、持有手槍罪及另單獨所犯之竊盜罪間，均分別有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條後段之規定，均應從較重之殺人未遂罪處斷。公訴意旨雖未就被告甲○○所涉竊盜罪部分起訴，惟因本院認被告甲○○所犯竊盗與殺人未遂等部分有方法結果之牽連犯關係，係裁判上一罪，本院自得併予審理。又被告丙○○、甲○○與已判決確定之郭志豪間，就上開殺人未遂罪、持有手槍及持有子彈罪間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（至於綽號「德哥」者為教唆犯，已如前述，不論共同正犯之罪責）。又被甲○○前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五
月，經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定，於八十八年二月二十七日執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪法定刑死刑、無期徒刑部份不得加重外，其餘均應依法加重其刑。又被告丙○○、甲○○殺人並未得逞，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段減輕其刑，其中被告甲○○所犯之上開刑有加重及減輕，並依法先加後減之。
三、原審就被告丙○○、甲○○殺人未遂部分，分別予以論科，並就被告丙○○共同殺人未遂部分，處有期徒刑拾參年；並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年。並就被告甲○○共同殺人未遂部分，量處有期徒刑玖年貳月。固非無見，惟查：（一）原槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項強制工作規定業經於九十年十一月十四日修正刪除，原判決依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，對被告丙○○宣告強制工作已有未當，況被告丙○○係依共同殺人未遂罪處斷，而非依刑法第九十條第一項之有犯罪習慣論處，亦不得另依規定宣告強制工作，乃原判決對被告丙○○併依上開條例第十九條第一項宣告強制工作已有未合。（二）被告甲○○與郭志豪共乘甲○○偷竊而得之機車前去槍殺乙○○，甲○○另犯竊盜罪，並與殺人未遂有牽連關係，原判決未併予審酌，亦有未合。（三）刑法上共同正犯，以共同實施犯罪行為者為限，若僅為教唆他人犯罪，並未加入實施者，則為教唆犯，並非共同正犯；又若以自己犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪行為，則為共謀共同正犯，原判決事實欄認定係因綽號「德哥」者走私未稅洋菸為被害人乙○○所查獲，因此與丙○○基於殺人犯意之聯絡，丙○○先囑甲○○取回制式手槍及子彈，由丙○○與綽號「德哥」者共同勘查乙○○之出入路線，再由丙○○告知甲○○、郭志豪前往埋伏實施，則依上開事實之記載，綽號「德哥」者並未於甲○○、郭志豪著手實施殺人行為時在場，亦未參與殺人行為之分擔，其理由欄記載綽號「德哥」者與被告丙○○等四人間就殺人未遂、持有手槍、子彈罪間有犯意之聯絡、行為之分擔，為共同正犯，顯有判決理由矛盾之違背法令。次依卷內資料，丙○○多次於警訊中供稱「受朋友德哥之託去教訓某人」，丙○○之犯意似因綽號德哥之教唆而起，且原判決事實記載綽號德哥並未著手參與犯罪之實施，依照前開說明，綽號德哥之人應僅負教唆責任，原判決認定綽號德哥為共同正犯，亦有未洽。（四）又按未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之，刑法第二十六條定有明文。而刑法第二百七十一條第一項之殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，法定刑為死刑、無期徒刑部份不得加重，原判決認定被告甲○○係犯共同殺人未遂罪，為累犯，卻全部加重其刑，且而理由欄並未就甲○○殺人未遂之犯行，依既遂犯之刑予以減輕，論結欄亦未引用刑法第二十六條前段，竟於依累犯規定加重其刑後諭知低於法定刑之有期徒刑九年二月，自亦有適用法則不當之違法。被告丙○○、甲○○上訴否認有殺人犯意云云雖無可取，惟原審此部分判決則有上開可議之處，自應由本院將原判決關於丙○○、甲○○共同殺人未遂及甲○○定執行刑部份均撤銷改判。爰分別審酌被告丙○○、甲○○僅因共犯綽號「德哥」者違法走私遭查緝，竟為報復而持槍射擊職司查緝工作之公務員、戕害公權力甚鉅、被害人受傷狀況之危害甚深，及渠等犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑。槍殺乙○○所用之手槍及剩餘子彈既已丟棄滅失，自不予沒收。至於被告甲○○前開撤銷改判部分所處之刑與本院前審駁回上訴確定部分所處之刑（即寄藏槍砲主要組成零件罪部分），應由檢察官於全部確定後聲請定其應執行之刑，附為記明。又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項有關宣告強制工作三年之保安處分之規定業經廢止，本院認被告丙○○、甲○○亦無刑法所定令被告等二人於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作之必要，因而不另為強制工作之諭知，亦附為記明。
四、公訴意旨略以：被告丙○○持有如附表編號七所示具有殺傷力之制式槍彈因認丙○○另犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪嫌云云。訊據被告丙○○對此堅決否認，辯稱：此槍彈是吳金科所藏置，是在八十七年四月間伊至臺南找吳金科，吳金科曾帶伊去查獲地點，吳金科有下去藏這些槍彈，藏好之後就走了，後來伊被查獲後就主動告訴警方還有這些槍彈，警察才搜出來，伊也沒有用過這些槍彈等語。經查如附表編號七中，其中①所示之手槍，認係制式口徑９mm半自動手槍，滑套上標有〝COLTS TACICAL MODELHP 15〞及〝9mm PARABELLUM〞字樣，槍管內具有六條左旋來復線，未發現槍號，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力。②所示之手槍認係美國BERETTA廠製92FS型制式口徑9mm半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，送鑑時槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現，因其磨滅過深致無法重現，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力。③所示之手槍認係美國SMITH＆WESSON廠Mod915制式口徑9mm半自動手槍，槍管內具五條右旋來復線，送鑑時槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現，因其磨滅過深，致無法重現，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力。④所示之子彈（經試射五顆），認均係制式口徑９mm半自動手槍彈，認均具殺傷力等情，固有內政部警政署刑事警察局八十九年三月二十四日刑鑑字第三六九七八號鑑驗通知書一份在卷足稽，然上開槍彈係吳金科所藏置在臺南市○○路旁廢棄船塢夾板內，而吳金科業已於八十七年十一月九日死亡，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案等情，業經被告丙○○供述在卷，並有前開八十九年度偵字第五○八一號不起訴處分書一份在卷足憑，復查無其他積極證據足資認定上開槍彈確係吳金科交予被告丙○○所藏置，或被告丙○○自行藏置而持有，自難僅以上開槍彈係被告丙○○帶同警方至該查獲地點所起出，即遽認被告丙○○確涉犯有持有上揭如附表編號七所示具有殺傷力之槍彈之罪。上述應認不能證明丙○○犯罪部分，因公訴人認與有罪部分有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結、應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第二百七十一條第一項、第二項、第三百二十條第一項、第五十五條、第四十七條、第二十六條前段、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利法官 顏 基 典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 呂 嘉 文中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一
項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子
彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條第一項：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
第二項：前項之未遂犯罰之。
附表（按編號一～六部分，業經本院前審判決確定）：
┌──┬──────────┬────┬─────────┬──────┐│編號│物 品 名 稱│數 量│內政部警政署刑事警│犯罪態樣 ││ │ │ │察局鑑驗通知書文號│ │├──┼──────────┼────┼─────────┼──────┤│一 │①制式口徑９ｍｍ半自│三十六顆│八十九年三月二十七│被告甲○○受││ │ 動手槍子彈之中空彈│ │日刑鑑字第三六九七│寄後藏匿在高││ │②制式口徑９ｍｍ半自│ │五號（④的部分試射│雄市苓雅區苓││ │ 動手槍子彈 │八顆 │三顆） │雅二路一百八││ │③制式口徑0.38吋手槍│一顆 │ │十九巷三十八││ │ 子彈 │ │ │號處 ││ │④制式口徑0.25半自動│ │ │ ││ │ 手槍子彈 │十四顆 │ │ ││ │⑤九○手槍彈匣 │一個 │ │ │├──┼──────────┼────┼─────────┼──────┤│二 │①德國ＨＫ廠ＭＰ５Ｋ│一支（含│仝右日刑鑑字第三六│被告何明峰受││ │ 型口徑９ｍｍ制式衝│彈匣一個│九七三號（④的部分│寄後藏匿在臺││ │ 鋒槍（槍枝管制編號│） │試射二十一顆，其中│南市○○路一│└──┴──────────┴────┴─────────┴──────┘┌──┬──────────┬────┬─────────┬──────┐│ │ 000000000│ │二顆未擊發，認係不│段二百七十五││ │ 三號） │ │發彈）。 │巷六號二樓處││ │②德製ＳＪＧＳＡＵＥ│一支 │ │ ││ │ Ｒ Ｐ２２８型口徑│ │ │ ││ │ ９ｍｍ手槍（槍枝管│ │ │ ││ │ 制編號一一○二一六│ │ │ ││ │ 四一○四號） │ │ │ ││ │③比利時ＢＲＯＷＩＮ│一支 │ │ ││ │ Ｇ口徑９ｍｍ制式半│ │ │ ││ │ 自動手槍（槍枝管制│ │ │ ││ │ 編號0000000│ │ │ ││ │ 一○五號） │ │ │ ││ │④口徑９ｍｍ制式子彈│八十六顆│ │ ││ │ │（含衝鋒│ │ ││ │ │槍子彈二│ │ ││ │ │十二顆）│ │ ││ │⑤制式九○手槍彈匣 │三個 │ │ │└──┴──────────┴────┴─────────┴──────┘┌──┬──────────┬────┬─────────┬──────┐│三 │①美國SMITH&WESSON廠│一支（含│仝右月二十八日刑鑑│被告何明峰受││ │ 製SW380型制式口徑0│彈匣一個│字第三六九七六號（│寄後先放置己││ │ .380 吋半自動手槍 │） │⑤的部分試射五顆，│處，一個月後││ │ （槍枝管制編號一一│ │⑥、⑦的部分各試射│拿至被告蔡東││ │ 00000000號│ │三顆） │龍處，被告蔡││ │ ） │ │ │東龍受寄後藏││ │②美國BERETTA廠製92F│一支（含│ │匿在臺南市東││ │ S型制式口徑９ｍｍ │彈匣一個│ │成街二百巷六││ │ 半自動手槍（槍枝管│ ） │ │十一號四樓處││ │ 制編號一一○二一六│ │ │ ││ │ 四三二四號） │ │ │ ││ │③美國REMINGTON廠製8│一支 │ │ ││ │ 70型制式口徑12GAU │ │ │ ││ │ GE霰彈槍（槍枝管制│ │ │ ││ │ 編號0000000│ │ │ ││ │ 三二五號） │ │ │ ││ │④中共製制式口徑12G │一支 │ │ │└──┴──────────┴────┴─────────┴──────┘┌──┬──────────┬────┬─────────┬──────┐│ │ AUGE霰彈槍（槍枝管│ │ │ ││ │ 制編號一一○二一六│ │ │ ││ │ 四三二六號） │ │ │ ││ │⑤制式口徑12GAUGE霰 │二十一顆│ │ ││ │ 彈 │ │ │ ││ │⑥制式口徑0.380吋半 │六顆 │ │ ││ │ 自動手槍彈 │ │ │ ││ │⑦制式口徑９ｍｍ半自│十顆 │ │ ││ │ 動手槍彈 │ │ │ │├──┼──────────┼────┼─────────┼──────┤│四 │①鋼筆手槍（槍枝管制│一支 │仝右 │被告蔡東龍受││ │ 編號0000000│ │ │寄後先藏匿一││ │ 三二七號） │ │ │段時間，再持││ │②制式口徑12GAUGE霰 │一顆 │ │至陳心宏之住││ │ 彈 │ │ │處，交予陳心││ │ │ │ │宏藏放。八十││ │ │ │ │九年三月二十│└──┴──────────┴────┴─────────┴──────┘┌──┬──────────┬────┬─────────┬──────┐│ │ │ │ │日再至陳心宏││ │ │ │ │處取出，丟棄││ │ │ │ │在臺南市文化││ │ │ │ │中心旁竹林內│├──┼──────────┼────┼─────────┼──────┤│五 │鋼筆手槍（槍枝管制編│一支 │仝右月三十日刑鑑字│惟被告蔡東龍││ │號000000000│ │第四○四二七號 │於將槍彈交付││ │六號） │ │ │陳心宏寄藏前││ │ │ │ │將之丟棄在臺││ │ │ │ │南市文化中心││ │ │ │ │對面公園預定││ │ │ │ │地內 │├──┼──────────┼────┼─────────┼──────┤│六 │①口徑12GAUGE制式霰 │四十七顆│仝右月二十四日刑鑑│被告陳心宏受││ │ 彈 │（原寄藏│字第三六九七七號 │被告蔡東龍之││ │ │原五十顆│ │託後而將之藏││ │ │，經蔡東│仝右月二十七日鑑驗│匿在其位於高│└──┴──────────┴────┴─────────┴──────┘┌──┬──────────┬────┬─────────┬──────┐│ │ │龍取回試│通知書，認並非管制│雄縣湖內鄉中││ │ │射二顆，│之爆裂物 │正路二段二百││ │ │另一顆被│ │十二巷三十一││ │ │查獲（於│ │之二號住處 ││ │ │編號四第│ │ ││ │ │二款） │ │ ││ │②口徑９ｍｍ制式子彈│二顆 │ │ ││ │③信號彈 │一枝 │ │ │├──┼──────────┼────┼─────────┼──────┤│七 │①制式口徑９ｍｍ半自│一支 │仝右月二十四日刑鑑│為吳金科（已││ │ 動手槍（槍枝管制編│ │字第三六九七八號（│死亡）藏匿在││ │ 號00000000│ │④的部分試射五顆）│臺南市○○路││ │ 二○號） │ │ │旁廢棄船塢夾││ │②美國BERETTA廠製92 │一支 │ │板內，經被告││ │ FS型制式口徑９ｍｍ│ │ │丙○○帶同警││ │ 半自動手槍（槍枝管│ │ │方起出 ││ │ 制編號一一○二一六│ │ │ │└──┴──────────┴────┴─────────┴──────┘┌──┬──────────┬────┬─────────┬──────┐│ │ 四三二一號） │ │ │ ││ │③美國SMITH＆WESSON │一支 │ │ ││ │ 廠Mod915制式口徑９│ │ │ ││ │ ｍｍ半自動手槍（槍│ │ │ ││ │ 枝管制編號一一○二│ │ │ ││ │ 一六四三二二號） │ │ │ ││ │④制式口徑９ｍｍ半自│五顆 │ │ ││ │ 動手槍彈 │ │ │ ││ │⑤制式手槍彈匣 │三個 │ │ │└──┴──────────┴────┴─────────┴──────┘