臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更㈡字第六六號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 己 ○ ○選任辯護人 王 奕 棋上 訴 人即 被 告 戊 ○ ○選任辯護人 陳 文 忠 律師上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 蕭 敦 仁右上訴人即被告因貪污等案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第二０九號中華民國八十七年十二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一九二、一九四八、二一三一、二四七一號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於己○○、戊○○、甲○○部分撤銷。
戊○○、甲○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑壹年陸月，均緩刑叄年。
己○○無罪。
事 實
一、戊○○係雲林縣斗六市公所技士，甲○○係斗六市公所工務課技工（工友），戊○○負責辦理市○道路及排水溝小型工程之設計、發包及主持工程開標事務，凡市內金額新台幣（下同）五百萬元以下工程之興建發包，均屬戊○○之主管業務，甲○○負責市公所招標工程標函、標單販售，標單製作、暨小型工程通知廠商參加比價業務，均係依據法令從事公務之人員。緣斗六市榴北里北環溪舊文明橋於民國（下同）八十四年十月間，遭荻安娜颱風豪雨沖毀橋墩，經斗六市公所技士戊○○辦理發包，由辛○○經營之宏文土木包工業（以下簡稱宏文土木）承攬施作版橋搶修工程，復於八十五年二月間，斗六市公所辦理北環溪文明橋興建工程，因金額在五百萬元以下，承辦技士戊○○於八十五年二月十日簽請市長己○○批示三家廠商參加比價，己○○即於同年二月十六日在通知參加比價函稿批示由「振合、振源營造事業有限公司 (以下簡稱振合、振源營造）、景翔土木包工業 (以下簡稱景翔土木）」等三家廠商參加比價，並核定底價為新台幣（下同）三百三十萬元，將公文稿送交工務課發文，因時值農曆春節，該函稿始於同年二月二十六日上午九時許，由工務課課長丙○○交予負責製作工程標函、空白標單及通知參加比價廠商之技工甲○○發文，戊○○於甲○○向其詢問開標日期緊迫是否更改日期時，因見市長己○○所指定之三家廠商有係營造廠者，並無宏文土木，遂向甲○○稱「廠商有問題，將建議市長是否更改廠商」，乃持該函稿至市長己○○辦公室，以本件工程係災害搶救事屬緊急，由營造廠商承包有拆包情形，宜由土木包工業直接承作，較易配合等情，建議指定由土木包工業承作，經市長己○○認可，而將原指定之振合、振源營造、景翔土木三家廠商，以立可白修正液塗掉，改為由宏文土木、富繼土木包工業（以下簡稱富繼土木）、陞鑫土木包工業（以下簡稱陞鑫土木）等三家廠商進行比價，戊○○欲由宏文土木承作，基於形式比價（假比價）之犯意向甲○○稱該工程要宏文土木做，甲○○竟亦基於形式比價之犯意聯絡，接受戊○○之指示，於十時四十分許，以電話催促宏文土木之負責人辛○○前來領取上開三家廠商之工程標函及標單。辛○○即向富繼土木之負責人凃文昌、陞鑫土木負責人王賀東表示其欲承作本件工程，需要富繼、陞鑫陪標，獲得凃文昌、王賀東（辛○○等三人被訴違反公平交易法部分已判決無罪確定）之同意，借得富繼、陞鑫商號及負責人之印章，攜帶宏文、富繼、陞鑫等三家廠商之印章及負責人之印章前往斗六市公所，領取此三份工程標函、標單及工程投標廠商資格證件審查表等文件，辛○○領得此三份標單後，自行估價，將此三家投標文件交由乙○○（關於公平交易法部分已獲判無罪）投寄，乙○○將三家廠商之投標文件以快捷郵件編號第六四九七二號、第六四九七三號、第六四九七四號連號寄至斗六市公所。嗣於八十五年二月二十八日上午十時三十分許，本件工程由不知情之工務課課長丙○○主持開標，戊○○負責開啟投標封，審查廠商之證件是否齊全，有無符合投標資格，戊○○、甲○○明知彼等僅通知宏文土木一家廠商領標由其借用人頭進行形式比價，該三張投摽函件係一人投寄之連號郵件，且開標時僅辛○○之妻乙○○一人到場，並無三家廠商進行比價之事實，竟利用不知情之丙○○將三家廠商進行比價之不實事項登載於其職務上所掌之第一次比價紀錄表上，且推由戊○○在其職務上所製作之工程投標廠商資格證件審查表、（工程發包）工務課承案件登記簿等公文書上登載參加比會廠商之資格符合由宏文土木以最低會得標之不實事項，並提出行使而由宏文土木以形式比價得標，旋於開標結束後，戊○○即將未得標家廠商保證金退還由乙○○一人領回，致使斗六市公所於八十五年三月一日與宏文土木訂定本件工程合約，足生損害於斗六市公所辦理工程招標之公正性。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴人即被告戊○○、甲○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○固坦承伊係斗六市公所技士，有於右揭時地以搶救災害工程向市長建議由土木包工業承包即可，及本件工程參與開標負責審標，並將未得標之二家保證金退還乙○○等事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊都是依照規定程序辦理，沒有不法，而將押標金退還給乙○○，係因乙○○持有富繼及陞鑫之印鑑章，基於認章不認人應無不妥云云；上訴人即被告甲○○亦坦承伊係斗六市公所工友，只是向戊○○請示開標日期是否要更改，並照往例以電話通知辛○○前來領取通知函及標單等情，惟否認犯行，並辯稱：伊是按照規定辦理，沒有不法云云。
二、經查：
（一）被告戊○○係雲林縣斗六市公所技士，負責辦理市○道路及排水溝小型工程之設計、發包及主持工程開標事務，為其所自承，甲○○係斗六市公所工務課技工（工友），負責市公所招標工程標函、標單販售，標單製作、暨小型工程通知廠商參加比價業務。而斗六市榴北里北環溪舊文明橋於八十四年十月間，遭荻安娜颱風豪雨沖毀橋墩，經被告戊○○辦理發包，由宏文土木承攬施作版橋搶修之工程，復於八十五年二月間，斗六市公所辦理北環溪文明橋興建工程，被告戊○○於八十五年二月十日簽請市長己○○批示三家廠商參加比價，己○○於同年二月十六日原批示由振合、振源營造、景翔土木等三家廠商參加比價，於同月二十六日因戊○○建議以宜由土木包工業直接承作較易配合及迅速，而經市長認同後，以修正液塗抹更改為宏文、富繼、陞鑫等三家土木包工業參加比價等情，業據己○○、戊○○、甲○○供陳在卷，並有雲林縣斗六市公所八十五年二月二十六日（八五）斗六市工字第四七九九號函稿附卷可參（見臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度聲字第三七二號卷第十頁）。該工程於八十五年二月二十八日上午十時三十分許，由不知情之工務課課長丙○○主持開標，戊○○負責開啟投標封，審查廠商之證件是否齊全，有無符合投標資格，於開標證件封審查記載是否符合，並於審查意見欄為填載，並發還保證金予未得標之廠商等事務，業據證人即斗六市公所工務課長丙○○於調查站時證稱：「戊○○係本件工程承辦人，擔任審標」「戊○○負責啟開廠商比價，投標封及審標，審查投標廠商宏文、富繼、陞鑫三家土木包工業之投標證件是否齊全，符合投標資格，並分別於投標廠商審查表審查意見欄簽註『符合』意見」等語（見偵查卷第一九四八號第七一頁）；且證人即擔任該工程開標紀錄之壬○○於調查站亦證稱：本件工程承辦人戊○○負責審標，開標當時由戊○○審核比價廠商證件資格無誤，由伊啟開廠商之比價標函封，再交由戊○○審核標單之相關證件及內容，由甲○○負責標單製作、出售及通知參加比價廠商業務等語（見同上卷第一０六頁）；被告戊○○於調查站亦供承：證件審查表內「證件項目」欄內，確係經我審核參與比價之廠商「宏文」「富繼」「陞鑫」等三家投標證件，並在審查意見欄註記郵政匯票號碼及金額及簽註「符合」意見，再由課長丙○○確認等語（見偵查卷第一九一二號第四十頁），並於原審亦供承其負責審標（見原審卷第二四八頁背面），並有投標廠商資格證件審查表等影本三紙在卷可按（見檢察署八十七年度聲字第三七二號卷第十四頁、第十六頁、第十八頁），足見係被告戊○○參與比價負責開封、審標、甲○○負責辦理負責市公所招標工程標函、標單販售，標單製作、暨小型工程通知廠商參加比價業務無訛。
（二）又辛○○與凃文昌、王賀東分別係宏文土木、富繼土木、陞鑫土木之負責人，辛○○於八十五年二月二十六日前往凃文昌、王賀東住處，向凃文昌、王賀東表示其欲承作本件工程，需要富繼、陞鑫等陪標進行假比價，獲得凃文昌、王賀東之同意，借得富繼、陞鑫土木商號及負責人之印章，即向公所領得此工程之三份標單後，自行估價，然為避免被人發現假比價之情事，先以鉛筆填寫工程估價書，再指示知情之乙○○在蓋用宏文土木印章之工程估價書上，另以原子筆謄寫數字，並於宏文土木標單上填寫標價總額三百三十萬元，及填載工程投標廠商資格證件審查表，辛○○則以原子筆完成富繼、陞鑫二家之工程估價書、標單及工程投標廠商資格證件審查表，將此三家投標文件交由乙○○一併投寄之，乙○○因資金不足，另向不知情之莊麗琿借得三十五萬元，籌措此三家廠商押標金共一百零五萬元，購買匯票三張，連同此三家廠商之工程估價書、標單及資格證件以快捷郵件編號第六四九七二號、第六四九七三號、第六四九七四號連號寄至斗六市公所，嗣於右揭時地由證人即課長丙○○主持開標，戊○○負責開啟投標封，審查廠商之證件是否齊全，有無符合投標資格等情，已如上述，開標時僅乙○○一人到場，由宏文土木以三百三十萬元之價格得標，開標結束後，由戊○○將未得標之富繼、陞鑫等二家廠商保證金退還乙○○一人領取，於八十五年三月一日斗六市公所與宏文土木訂定本件工程合約書等情，迭據原審同案被告辛○○、乙○○、凃文昌等於偵訊中、原審及本院審理時均供承不諱，核彼等所述相互符合（見偵查卷一九一二號第十一頁至第十八頁、第六九頁背面至第七二頁、第九三頁至第九六頁、偵查卷一九四八號第五十頁背面至第五一頁、原審卷至第三０頁背面、第一六七頁、第一六八頁、本院更二審卷九十一年十月八日訊問筆錄），並經被告戊○○供承投標時僅乙○○在場，並將未得標之富繼、陞鑫等二家廠商保證金退還乙○○一人領取之事實，復有宏文、富繼、陞鑫土木之標封、標單、工程估價書、工程投標廠商資格證件審查表、郵政國內匯款請購單影本、押標金匯票影本、斗六市公所工程底價單、工程合約書、工程投標廠商資格證件審查表、第一次比價紀錄表、承辦案件登記簿可稽（見偵查卷八十七年度聲字第三七二號卷第四頁至第二四頁、偵查卷一九一二號第四四頁至第六五頁）。至王賀東於調查站時供稱伊確曾參與上開工程，投標金額及押標金額是多少，我都已記不清楚，僅知道伊親自到斗六郵局購買匯票，並持向斗六市公所工務課購買該工程標函、並填妥標單後，由伊親自將標函郵寄斗六市公所，開標後伊未得標，所以伊親自到斗六市公所領回該匯票，並將匯票退還給乙○○云云（見偵查卷一九四八號第五九頁），與上開調查結果不符，係臨訟事後避就卸責之詞，不足採信。
（三）被告戊○○雖辯稱：當時並未發現有連號，係於審計部臺灣省雲林縣審計室審核通知時始知有連號，且依行政院公平交易委員會八十七年五月四之函意旨，押標金支票連號不等於圍標，即無宣布廢標之義務云云，惟查被告戊○○於調查站調查時已供承：「我認識宏文土木負責人辛○○及其妻乙○○，但只知其為辛○○之妻，不知確實姓名」「富繼及陞鑫土木曾參與斗六市公所發包工程，所以我亦認識富繼土木負責人凃文昌及陞鑫負責人王賀東」、「於開標作業當時確有發現該三件標函封面上快捷郵件有連號情形」（見偵查卷一九一二號卷第三八頁背面、第三九頁正、反面），於偵查中亦供述：發現三張標封連號等語（見偵查卷一九一二號第九七頁背面），是被告戊○○嗣於原審及本院審理時翻異前供辯稱當時未發現連號，至前開審計室通知時始知悉云云，顯非可採。雖證人丙○○於調查站證稱：八十五年十月十八日審計部臺灣省雲林縣審計室審核發文通知斗六市公所，指出本所辦理前述工程比價投標快捷郵件有「連號」情形，要求查明有無不法，我才知道本件工程投標單投寄掛號郵件有「連號」，且審計室亦建議本市公所往後發現有此「連號」類似情形，應採無效標方式處理，亦才依審計室建議處理類似情形等語（見偵查卷一九四八號卷第七二頁背面），被告戊○○於調查站亦供承：未向直屬長官工務課長丙○○或其他市公所人員告知等語（見偵查卷一九四八號第二三頁背面），又於開標當時依其於調查站及偵查中已供述知係連號，既未告知丙○○等其他人員，是證人丙○○於前開證述於審計室通知時始知悉云云，尚不足為被告有利之證明。
證人丙○○雖又於本院到庭證稱：投標須知載有何者為廢標，但並未包括連號情形，台北縣政府曾認為這是無效標，被行政院公平交易委員會為糾正云云，並提出該委員會於八十七年五月十四日（八七）公貳字第0000000－000號函影本為證，並據證人即斗六市公所主計主任丁○○為相同之證述（均見本院上訴卷第五二頁、第五三頁），被告亦提出該函，以為證明連號並非無效標云云。然查前開行政院公平交易委員會之函文最後結論為「在未查明押標金支票連號，究屬圍標亦或巧合情事，不當排除相關事業參與競爭，與公平交易立法精神尚有不符」，是依該函內容尚非全屬無效，乃係屬事實之認定。再查被告乙○○於調查站供稱：「開標進行情形我到達現場，開標結束後，我即向斗六市公所土木課承辦人戊○○申請辦理，並領回富繼及陞鑫土木之押標金各三十五萬元匯票二張」、「宏文有承攬斗六市公所工程，宏文土木與斗六市公所函件往來，工程款請領大部由我赴斗六市公所接洽，所以和斗六市公所人員認識．．．我認識戊○○四年多，他知我係宏文土木負責人辛○○妻子，他稱呼為我為『鳳文嫂』」、「開標後，我便向戊○○要求申領富繼及陞鑫土木押標金，我表示『這兩張匯票押標金是我購買的』，戊○○未做表示，便將富繼及陞鑫土木之押標金退還交給我帶走」等語（見偵查卷一九一二號第十三頁背面、第十七正、反面），復於偵查中亦供稱：開標當天僅我一人到場，另二家未到場，我認識戊○○已有四年左右，因去斗六市公所送開工、完工之報告等，均須與他會商，而且我們從事土木包工業，如果有承包斗六市公所工程，戊○○承辦，我丈夫會叫我去找他，富繼及陞鑫土木押標金是我去向戊○○領回等語（見偵查卷一九一二號第九四頁）。又被告戊○○因該文明橋工程緊急而基於形式比價（假比價）內定由宏文土木承作之犯意向甲○○稱該工程要宏文土木做，等一下鳳文會來拿標函等語，將函稿交予甲○○製作標函，當日十時左右，甲○○尚未完成空白標單之製作，戊○○即詢問甲○○：鳳文來領否？並再指示甲○○立即打電話指示辛○○速來領取標單，甲○○竟亦基於形式比價之犯意聯絡，於十時四十分許，以電話催促宏文土木前來領取工程標函及標單等情，有被告甲○○於偵查中之供述可據（見偵查卷二一三一號第六四頁），被告甲○○實際僅通知辛○○之宏文土木前來領取標單（詳如後述），足見被告戊○○與宏文土木之負責人辛○○及其妻甚為熟識，依前開被告乙○○所供述，顯見被告戊○○於開標之時知為連號，並僅宏文土木負責人之妻乙○○到場，乙○○並當場向被告戊○○要求領回未得標之富繼及陞鑫土木之押標金，且表示『該押標金係乙○○一人所購買』，在在均足以知悉該工程雖係三家投標，實係僅宏文土木一家投標，其餘二家陪標，則本件工程顯係形式比價，則前開標函連號非屬巧合，被告戊○○明知形式比價圍標而未告知其長官，而使宏文土木為得標甚明。
（五）被告甲○○雖辯稱：渠有通知三家廠商來公所領標，並非僅通知宏文土木業一家，調查站所載筆錄不實，領標單伊係認章不認人，並無故為圖利等犯行云云。惟查陞鑫土木負責人王賀東於原審供稱：其並未接獲斗六市公所通知參加比價等語（見原審卷第八七頁背面），富繼土木負責人凃文昌於調查站、原審訊問時均陳稱伊未接獲斗六市公所戊○○、甲○○等相關人員通知前往斗六市公所領取上開文明橋興建工程之標單等資料，亦未收到斗六市公所寄發前往領取前述相關資料之通知函、亦未購買該投標標函等相關資料（見偵查卷一九四八號第五十頁背面末、第五一頁、原審卷第八六頁背面），凃文昌雖於原審復稱在辛○○拿走伊印章，伊父親凃三元有說公所有打電話來說要領標單云云，惟與辛○○之證詞伊拿凃文昌之印章前有先打電話給凃文昌等情不符，自係避就之詞，不足採信。又證人乙○○及辛○○迭次供稱甲○○有打電話至其住處要其去領標，辛○○於原審供稱：甲○○打電話到我家，我太太十點多接的，我太太叫我去拿，我在公所看到甲○○已製作完成之公文另有富繼、陞鑫之標單，我再去向凃文昌、王賀東借得印章，再度返回市公所領取三家標單等語（見原審卷第八二頁），復於本院上訴審為相同之證述（見本院上訴卷第六一頁背面），則三家標單既同時由辛○○領取，顯見被告甲○○應無通知辛○○以外之廠商無訛。雖被告甲○○於偵查中否認由伊通知辛○○（見偵查卷一九四八號第三二頁、第一一七頁，稱係伊製作通知函後交壬○○出售云云，惟為壬○○否認通知等情，見同卷第一０六頁），惟其於原審供承：「（當天辛○○到你辦公室就已拿好三家公司章來領？）是，我看到他時，他就拿三個章來領了。」（見原審卷第一六八頁背面），是凃文昌之父親凃三元雖於原審證稱：快到中午時，有接獲斗六市○○○○道路發包工程，伊於三天後才告知凃文昌此事云云，惟與凃文昌於本院上訴審改口供述：斗六市公所有打電話通知去領標，是我爸爸告訴我，我那天晚上即知道等語（見本院上訴卷第六二頁背面）相左，且與彼等於偵查中所供相異，均難資為有利被告甲○○確有通知三家廠商之證據。至雲林縣政府建設局人員李清農雖於本院到庭證稱：首長指定後，同時通知三家領工程標函，是憑印章來領等語（見本院上訴審卷八十八年五月十
一日訊問筆錄），惟辛○○係一次持有三家廠商之印章來領單，與李清農所述個別持印章領單之情形不同甲○○目睹辛○○一人領取三家廠商之標單，且該三家廠商在形式上係處於競爭關係，竟由內定之宏文土木一家前來，當時應知戊○○辦理此案僅於形式比價，其接受指示由辛○○一人領取標單，自亦無庸通知其餘二家廠商，且該二家廠商當時亦未接到甲○○之電話通知，已如前述，被告甲○○縱於調查站供稱：伊有以電話通知三家，並非僅通知宏文土木一家云云（經本院更一審勘驗調查站錄影帶時認被告甲○○在錄影帶中始終多次堅持表示有以電話通知三家，並非僅單獨通知「宏文」一家等語，見本院更一審卷第一六五頁、第一六六頁），然亦無非事後避就卸責之詞，不足採信。
（六）本件工程雖由市長己○○批示由三家廠商進行比價，惟被告戊○○、甲○○承辦此項業務僅通知宏文土木到場，並無三家廠商進行比價之事實，主持開標之丙○○因不知情將三家廠商進行比價之結果登載在第一次比價紀錄表上，自係登載不實，被告戊○○在其職務上所製作之廠商資格證件審查表、承辦案件登記簿等公文書上登載參加比價廠商之資格符合由宏文土木以最低價得標，亦與公開招標比價之事實不符，被告戊○○等據以呈報上級（行使），致斗六市公所與宏文土木簽約，自足生損害於斗六市公所辦理工程招標之公正性。
（七）綜上所述，被告戊○○、甲○○前開所辯，顯非可採，本件事證已臻明確，被告戊○○、甲○○此部分之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告戊○○、甲○○所為，係犯刑法第二百十六條行使同法第二百十三條公務員明知不實而登載公文書罪。其利用不知情之丙○○於公文書上登載不實，為間接正犯，其登載不實之公文書雖有比價紀錄，登記簿多件，惟不實事項僅為形式比價一端，且係接續為之，其登載不實之低度行為後嗣後提出行使之高度行為所吸收，不另成罪。又被告戊○○、甲○○，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人認被告戊○○、甲○○係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因本件並未致生圖利之結果，僅有公文書登載不實之事實（理由詳如後述），其起訴法條應予變更。
四、原審以被告戊○○、甲○○等罪證明確，因以論罪科刑固非無見。惟查（一）原判決誤認被告戊○○、甲○○與被告己○○共同圖利辛○○，而論三人為圖利、詐欺取財等罪之共犯（詳如後述），已有未合；（二）原判決復以被告戊○○、甲○○與被告己○○暨辛○○、乙○○、凃文昌、王賀東共同違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定，而犯同法第三十五條之罪（此部分已因修法而改判無罪，詳如後述），均有未洽。被告戊○○、甲○○上訴意旨否認犯罪，仍執陳詞指摘原判決不當，雖非可採，惟原判決既有可議，自屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判，爰審酌被告戊○○、甲○○等犯罪之動機（因文明橋遭颱風沖毀橋墩，為緊急儘速完工以便利通行）、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，各量處有期徒刑一年六月，以示懲儆。末查被告戊○○、甲○○並無前科，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表可據，本件因被告等係初犯，又一時失慮，致罹刑典，而該文明橋經改建完工後甚為堅固，並無粗製濫造、偷工減料之嫌，有本院現場履勘筆錄暨上開土木技師鑑定報告書、相片可據，經此偵審程序及科刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予各宣告緩刑三年，以啟自新。至公訴人認被告戊○○、甲○○等犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、公平交易法第十四條、第三十五條之罪云云。惟為被告戊○○、甲○○等堅決否認有何圖利等之犯行，戊○○、甲○○等辯稱：伊等係依法定程序辦理，沒有不法等語，此部分查無積極證據足以證明被訴犯行（詳如後述），因公訴人以與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰本於審判上不可分原則，不另為此部分諭知無罪，併此敘明。
貳、被告己○○及戊○○、甲○○等被訴修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、公平交易法第十四條、第三十五條等（均無罪）部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○係雲林縣斗六市市長，於右揭時、地，辦理上開文明橋之興建工程通訊比價招標作業，由被告己○○核定工程底價為三百三十萬元，與戊○○、甲○○即基於圖利之犯意聯絡，允由辛○○承包，並由該戊○○辦理，嗣戊○○見己○○於比價通知參加比價函稿所批示由「振合、振源營造」、「景翔土木」等三家廠商參加比價，與所告知之廠商未合，即向己○○報告，並由己○○以立可白修正液將原批示之「振合、振源、景翔」塗抹後，更改為「宏文、富繼、陞鑫」等三家廠商。戊○○將函稿交予甲○○製作標函，並告知甲○○：鳳文要做，等一下他會來領（標單）等語，甲○○見函稿上之廠商名稱由振合、振源、景翔，更改為宏文、富繼、陞鑫，及戊○○告知本件工程要由宏文土木承作，且辛○○已受戊○○之通知領取標單等情，辛○○領得此三份標單後，自行鉛筆填寫標單，再指示其妻乙○○填載、郵寄至斗六市公所以辦理假比價，嗣於八十五年二月二十八日上午十時三十分許，本件工程由課長丙○○主持開標，戊○○負責開啟標函及退還保證金，開標時僅乙○○一人到場，結果由宏文土木以三百三十萬元之價格得標，開標結束後，戊○○即將未得標之富繼、陞鑫等二家廠商保證金退還乙○○一人領取，因認被告己○○與戊○○、甲○○等，計圖利辛○○三百三十萬元，與戊○○、甲○○等三人共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪及與戊○○、甲○○、辛○○、乙○○、凃文昌、王賀東等人共犯公平交易法第三十五條之罪暨刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱書虛偽，仍不能以此資為積極證據應採信之理由；另在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，業經最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第四八二號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，如非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩（最高法院八十六年度台上字第一四六三號判決參照）。另貪污治罪條例第六條第一項第四款業於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，查係修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，其犯罪構成要件必為「因而獲得利益者」之結果犯，且無未遂犯之處罰。
三、本件公訴人認上訴人即被告己○○、與戊○○、甲○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪及與辛○○、乙○○、凃文昌、王賀東等四人共犯公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定，而犯同法第三十五條之罪暨刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌，無非係以被告己○○供承有以立可白塗改將原指定由振合、振源、景翔等三家廠商，更改為宏文、富繼、陞鑫等三家廠商，及辛○○、乙○○、凃文昌坦承實際僅由宏文土木一家參加比價，由富繼、陞鑫土木提供印章進行假比價之事實，被告甲○○於調查站時坦承將三標單僅交予辛○○，及於調查站供承僅通知宏文包工，復有宏文、富繼、陞鑫土木之標封、標單、工程估價書、工程投標廠商資格證件審查表、郵政國內匯款請購單影本、押標金匯票影本、斗六市公所工程底價單、工程合約書及斗六市公所八十五年二月二十六日（八五）斗六市工字第四七九九號函為其主要論據。
訊據被告己○○堅決否認有圖利辛○○之犯意及違反公平交易法之犯行，辯稱：斗六市北環溪文明橋興建工程係屬風災搶修工程，後於二月二十六日因戊○○向伊表示該工程屬災害搶修工程，營造廠常有拆包現象，該工程係五百萬元以下，向伊建議不一定要營造廠，又屬搶修工程，由土木包工業承作比較快，遂依戊○○所提供之十幾家從其中簽選宏文、富繼、陞鑫等三家土木包工業名單更改函稿，並未指定由宏文承作，將公文函稿交下後，其後之工程發包等手續，均由工務課及主計人員之職責，非伊職責，伊未過問，伊與包商未認識，亦不知有圍標之事，本件係災害搶修工程，底價不會訂立太高，係依計算後把尾數刪除，若是有洩漏底價，不會與底價一樣，純屬偶然巧合等語。被告戊○○、甲○○等亦堅決否認有何圖利等之犯行，戊○○、甲○○等均辯稱：伊等係依法定程序辦理，沒有不法等語。
四、經查：
(一)被告己○○原係雲林縣斗六市市長，就斗六市公所辦理金額在五百萬元以下之工程，授權經辦單位，取具二家以上之估價單，進行比價，並核定工程底價，於公開比價後，代表斗六市公所與廠商訂定工程合約，戊○○負責辦理市○道路及排水溝小型工程之設計、發包及主持工程開標事務，甲○○係該市雇用之工友，於工務課擔任工程標函、空白標單之製作及通知受指定參加比價之廠商領取投標函，開具工程圖說工本費收據予領取標函之廠商，業據被告己○○與戊○○、甲○○等供陳在卷。就斗六市市內金額五百萬元以下工程之興建發包，為被告己○○之主管業務。緣斗六市榴北里北環溪舊文明橋於八十四年十月間，遭荻安娜颱風豪雨沖毀橋墩，經被告戊○○辦理發包，由宏文土木承攬施作版橋搶修之，復於八十五年二月間，斗六市公所辦理北環溪文明橋興建工程，被告戊○○於八十五年二月十日簽請被告己○○批示三家廠商參加比價，己○○於同年二月十六日原批示由振合、振源營造、景翔土木等三家廠商參加比價，於同月二十六日以修正液塗抹更改為宏文、富繼、陞鑫等三家土木包工業參加比價等情，亦據被告己○○與戊○○、辛○○供陳在卷，並有雲林縣斗六市公所八十五年二月二十六日（八五）斗六市工字第四七九九號函稿附卷可參（見偵查卷聲字卷第三七二號卷第十頁）。本件被告己○○、戊○○、甲○○被訴有關涉嫌圖利之犯行部分，經囑託台灣省土木技師公會鑑定上開文明橋興建成本，結果認鑑定標的物興建成本總金額高達三百四十八萬八千零一十四元，有該鑑定報告足稽（證物外放）。顯見宏文土木興建成本已高於其三百三十萬元之得標數額或實際驗收之三百十六萬二千元工程數額，並未因承包本件工程而獲得利益，況證人辛○○供述：我承攬上述工程得標金額三百三十萬元，乃經我本身所核算，非甲○○或公所相關人員透漏底價給我等語（見偵查一九四八號第二七頁），復於本院上訴審供稱：伊依押標金三十五萬元，一般是一成，則總價額約三百五十萬元，伊扣除設計費才寫三百三十萬元等語（見本院八十八年十月八日訊問筆錄、本院更二審卷二九十一年十月二十九日訊問筆錄第四頁），而依前述宏文包工亦曾參與投標斗六市公所之工程，本件工程金額不大，項目不多，則估算相差無多，是以本件工程宏文以三百三十萬元以底價相同得標，依經驗法則，如係官商事先有所連絡勾結，為避嫌應不會以底價相同得標，矧證人辛○○、乙○○亦陳稱因本件工程被水沖過二次，損失二十幾萬元，這件工程伊沒有利潤，不可能再給戊○○等何好處等語（見本院更二審卷二九十一年十月二十九日訊問筆錄第四頁、九十二年一月十四日訊問筆錄第五頁），再就上開文明橋工程營繕小我結算驗收證明書上驗收結算總價，僅三百一十六萬二千元，亦如上述，尚難以得標金額與底價相同即遽以推定被告己○○等人與宏文包工業必有勾結圖謀之不法利益，且必使辛○○獲有利益。故此部分被告己○○等人即未合致「圖自己或其他私人不法利益因而獲得利益」之要件，自無科以貪污治罪條例圖利罪責之餘地。
(二)又證人即雲林縣政府建設局人員李清農於本院上訴審到庭證稱：依據機關營繕工程稽查條例規定五百萬元以下，地方機關首長可指定三家優良廠商比價，但雲林縣政府規定要三百五十萬元以下才可以，已指定三家廠商後應可重新指定，此是首長權限，目前法律並無規定不可以更改，惟應在通知前才可以．．土木包工業在六百萬元以下可以承包等語（見本院八十八年五月十一日訊問筆錄）；證人即斗六市公所課長周進德於本院亦證稱：雲林縣政府規定三百五十萬元以下工程，首長有行政裁量權指定三家廠商比價，法律並無限制不可以更改，首長應有更改權，又指定三家後，即授權交予承辦人員辦理，市長不再參與，亦即市長只是核定三家優良廠商及訂底價後即不過問，即由專人來辦理等語（見本院八十八年五月十一日訊問筆錄）；證人即斗六市公所主計主任丁○○於本院亦證稱：法律上並未規定不可以更改指定廠商，市長有核定底價及指定三家優良廠商之權利，指定後市長即不參與等語（見本院八十八年五月十一日訊問筆錄）；依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第六條及審計部八十一年一月三十日台審部伍字第八００二０一六號函，本件工程為三百三十萬元，在五百萬元以下，及雲林縣政府所規定三百五十萬元以下之工程，得由擔任機關之主管之斗六市長己○○授權經辦單位取具二家以上估價單進行比價，而指定比價廠商係市長之職權。而依規定土木包工業可承包六百萬元以下之工程，是被告己○○於八十五年二月十六日批示由振合、振源營造、景翔土木等三家廠商參加比價，及於同月二十六日改批由宏文、富繼、陞鑫等三家土木包工業比價，係其職權範圍，並未違反規定。又依本件工程發包開標卷附之比價紀錄、標單、審查表、退還押標金等有關手續均未經市長核閱蓋章，亦有各該證件在卷可佐（見偵查卷聲字卷三七二號第十一頁、第十三頁至第十八頁）。依前述首開指定之廠商尚未通知，則依證人李清農所證，市長自得予以變更。是被告己○○所辯其將原指定之三家廠商更改另三家係其職權及指定三家廠商及核定底價後即不再參與，應屬可採。被告己○○亦未參加工程發包之比價會議，有該工程第一次比價紀錄表、課長丙○○之證詞可據（見偵查卷一九一二號第七四頁、一九四八號第七十頁背面），參諸被告戊○○並於調查站時已陳明有報告課長丙○○、主任丁○○（亦未告知己○○），但他們認為不影響投標程序；且於偵查中稱我未從中獲取任何好處，也未與市長己○○指定讓宏文包工承作等情（見偵查卷二一三一號卷第五五頁背面調查筆錄、第一九一二號卷第九七頁背面），尚難確認被告己○○有何不法之犯行。又被告甲○○雖否認依戊○○之指示，僅通知宏文土木一家供述云云，惟被告甲○○確未通知其他二家廠商，已如上述，被告戊○○、甲○○涉犯上開形式比價之偽造文書，亦非可遽謂市長即有參與本件假比價之犯行。
(三)原判決雖認被告己○○與戊○○於不明時地謀議圖利宏文包工，否則焉能在八十五年二月二十六日短短之二十分鐘內，即能將原比價廠商變更為宏文等三家云云，然查依被告甲○○於調查站、偵查中、原審及本院審理時均供稱係於八十五年二月二十六日接該函稿時，距同年月二十八日投標日僅二日恐來不及，故於接函稿後臨時拿去問被告戊○○是否更改投標日期，戊○○始將該函稿拿去市長室才為更改三家，亦為起訴書及原審所認定之事實，顯非戊○○主動向甲○○拿去更改甚明，又依該函所載被告己○○係八十五年二月十日即已指定振合等三家，茍係早有圖利宏文土木，則於第一次指定時即列入，何以未列入，又如係事後才有圖利之意，則第一次指定至第二次指定有十日時間，應主動去拿來更改，何以直至被告甲○○臨時拿去問是否更改日期時才更改，被告己○○及戊○○焉能預測被告甲○○會拿該函稿去詢問始藉機更改？又茍當時確有圖利之意，為求無瑕疵可議，應指示被告戊○○重新擬稿再為批示，何以僅在其上原指定之廠商以立可白塗銷，尚留有「營造有限公司」之字，讓人一見即知係塗改，與常情顯有不合，況依斗六市公所於八十四年十一月三十日至八十五年三月十二日期間工程發包，而指定三家廠商比價，其中宏文指定三次、富繼四次、陞鑫二次，比原指定之振源七次、景翔六次均少，有該承辦登記簿可佐（見偵查卷二一三一號第十五頁、第十六頁）。是被告己○○辯稱會將原批三家更改原因係因被告戊○○以過年期間營造廠僱工較難，且本件係災害搶救工程，爭取時效，營造廠商包工程多分包下游廠商施工，進度較慢，土木包工均係自行施工速度較快，建議改由土木包工即可，經詢問適當廠商，經戊○○提供十二家廠商，由其簽選「宏文、富繼、陞鑫」三家等語，核與戊○○所供述情節大致相符。且證人即斗六市公所工務課技士庚○○、林如慧於本院亦到庭證稱：營造廠所承包後會再拆包，把各項工程轉包出去，而土木包工業則是自己做，所以土木包工業比較好配合，所以小額工程或緊急工程均找土木包工業等語（均見本院上訴審卷八十八年四月六日訊問筆錄）；證人即原指定之振源營造廠實際負責人李鴻榮於本院亦證稱：營造廠標到工程後會拆包，營造廠的工作有選擇性，堤防較無風險，也較好做，我們比較內行，市公所通知參加比價，我們不一定會來投標，我們公司會拆包等語（見本院上訴審卷八十八年四月六日訊問筆錄）；證人即原指定之振合營造廠負責人李銘洲於原審亦證稱：如工期急迫，我們不會去投標等語（見原審卷第一三四頁背面）。又本件工程係因屬災害搶修工程，業據證人即斗六市公所工務課長丙○○於調查站即證述：文明橋之工程係原屬風災搶修工程（見偵查卷一九四八號第七十頁背面），復於原審證稱：有人抗議文明橋被大水沖掉，搭便橋大卡車又不能過去，才緊急搶修，是過年那時市代表及里長帶隊抗議等語（見原審卷第一百頁背面）；證人即斗六市公所工務課技士庚○○、林如慧於本院亦到庭證稱：文明橋比石榴班堤防修護工程較緊急，該橋斷很久，有作簡單便橋供人行機車通行，當地居民及代表到市公所抗爭激烈，又該地是通往石榴車站要道，比較重要等語（均見本院上訴卷八十八年四月六日訊問筆錄），復有斗六市公所分別於八十四年十月十八日及十二月四日分別致函臺灣省政府及雲林縣政府請求補該工程之函附於本院卷可佐。是被告己○○前開所為之辯解，應屬可採。
(四)又被告等雖未向振源、振合及景翔廠商查詢有無投標之意願，惟依前開三家廠商負責人中之李鴻榮及李銘洲所證，不一定有投標之意願，及確有轉包之情形，且通知與否均非被告己○○之職責。證人李鴻榮於本院前開所證：營造廠標到工程後會拆包，營造廠的工作有選擇性，堤防較無風險，也較好做，我們比較內行，市公所通知參加比價，我們不一定會來投標，我們公司會拆包等語（見本院八十八年四月六日訊問筆錄）；再據前開證人庚○○、林如慧之證詞：文明橋比石榴班堤房修護工程較緊急。是以被告戊○○建議係搶修工程，土木包工較快，被告己○○依其建議而更改，並無不妥。難以更換廠商即遽以推定被告己○○等與宏文包工業必有勾結圖謀之不法利益。此外，復查無其他積極證據足認被告己○○等有何圖利犯行，就被告己○○此部分自應諭知無罪，就被告戊○○、甲○○被訴有關涉嫌圖利之犯行，因此部分公訴人以與前開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另諭知無罪。
(五)又本件公訴人認被告己○○與戊○○、甲○○、辛○○、乙○○、凃文昌、王賀東之行為，使斗六市公所陷於錯誤，而由辛○○標得本件工程，認成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪云云，惟依前開所述，被告戊○○於開標之時雖已知被告辛○○、乙○○、凃文昌、王賀東等間有借牌圍標形式比價之情事，已見前述，而仍為投標合法而簽訂合約，使辛○○獲得本件工程承攬權，自無陷於錯誤之可言，又該文明橋經改建完工後經驗收在案，且該橋甚為堅固，並無粗製濫造、偷工減料之嫌歷經九二一大地震之嚴格考驗，亦無何損傷，有本院現場履勘筆錄暨上開土木技師鑑定報告書、相片可據，並無詐取財物之情形，是公訴人認被告己○○、戊○○、甲○○與辛○○、乙○○、凃文昌、王賀東另共犯刑法第三百三十九條第一項之罪，不無誤會。此外，復查無其他積極證據足認被告己○○等有何詐欺犯行，就被告己○○此部分自應諭知無罪，就被告戊○○、甲○○被訴有關涉嫌詐欺取財之犯行，因此部分公訴人以與前開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另諭知無罪。
五、又查被告行為後，適公平交易法第三十五條於八十八年間，經立法院修正三讀通過，而於同年二月三日經總統公布，並於同年月五日開始生效，而依修正後之公平交易法第三十五條第一項規定與原舊法之規定相較，新法之罰金刑部分雖比原法為重，然新法就適用該條科刑前，限制應先由中央主管機關命該等事業限期停止、改正其行為或採取必要之更正措施未果時，始得依該條科罰，與原法規定相比，則新法之「可罰性範圍」顯較原法減縮，是衡諸上述刑法第二條第一項之規定，應以修正後之法律較有利於行為人，故本案自應適用修正後之公平交易法第三十五條第一項為論罪依據，已如上述。公訴人雖認被告己○○與戊○○、甲○○、辛○○、乙○○、凃文昌、王賀東等人共同違反公平交易法第十四條之規定為聯合行為，固非無據，惟依新法第三十五條第一項之規定，事業間雖有聯合行
為，然亦不得逕依該法科刑，須先由中央主管機關發令禁止無效後，始有該條科刑之適用，此即係採「行政前置」原則之精神，以維「刑罰係國家對人民之最後手段性」之法理；本案係發生於新法適用前，無所謂先由中央主管機關發令禁止之規定，是當時自亦無從依該修正條文進行所謂「行政前置」之可能，而該工程業於八十五年間完工、亦無通知中央主管機關補發令禁止之必要，自與新法規定之要件顯有未合，故本案公訴人所指之事實縱使為真，然適用修正後之新法已無從對被告等人之行為加以相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告己○○等有何違反公平交易法之犯行，就被告己○○此部分自應諭知無罪，就被告戊○○、甲○○被訴有關涉嫌公平交易法之犯行，因此部分公訴人以與前開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另諭知戊○○、甲○○被訴此部分無罪。
六、綜上所述，被告己○○就已指定之廠商另更改三家，係其職權，並無違法之可言，其指定三家廠商及核定底價後即由承辦人負責辦理，並未再經手，則市長下層之經辦人是否依照規定通知三家，投標之審核是否連號有無廢標情事，投標過程是否有瑕疵，均與被告己○○無關；是被告甲○○雖讓三標單僅由辛○○持其他二家印章而一併領取，被告己○○既未參與，且查無實據，尤難遽以圖利等罪對被告己○○相繩。則被告戊○○、甲○○縱有假比價之上開罪行，尚與被告己○○無何關連。是綜上各情，足認被告己○○並無被訴前開犯行及形式比價之犯行，其犯罪自屬不能證明。被告己○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決該部分撤銷，改諭知被告己○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十三條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 林 勝 木法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
己○○不得上訴，其餘如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 廖 明 娟中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日附錄法條：
刑法第二百一十三條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。