臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(二)字第九八號 ｇ
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○指定辯護人 本院公設辯護人 丁 ○ ○右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第六三三號，中華民國八十八年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第六三九八號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於殺人未遂及定執行刑部分均撤銷。
乙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年。德製八厘米手槍壹枝沒收。
事 實
一、乙○○曾有違反肅清煙毒條例、搶奪、妨害自由及多次違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，素行不良，其中於民國（下同）七十二年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑二月，如易科罰金，以三十元折算一日確定，七十六年二月二十一日執行完畢；另其中於八十五年間因犯搶奪罪，復經同院判處有期徒刑八月確定，八十六年八月十五日執行完畢。猶不知悔改，因其友甲○○積欠丙○○新台幣（下同）四十萬元有債務糾紛，兩人相約至嘉義市「牙祭泡沫紅茶店」談判，於八十七年四月九日晚上十時許，乙○○與甲○○同車由嘉義縣太保市往嘉義市途中，甲○○將具有殺傷力之德製八厘米手槍一枝及子彈三顆（裝在手槍彈匣內）交給乙○○攜帶，乙○○竟未經許可而持有，作為防身用，至嘉義市○○路「牙祭泡沫紅茶店」，葉山水與丙○○談論債務償還問題時，因丙○○口氣及態度不佳，引起乙○○不悅，乃對丙○○說：「處理債務好好談，何必講話那麼大聲」等語，丙○○便將怒氣指向乙○○說：「幹你娘，你算什麼東西呀！你老大都沒有說話，你站起來說什麼話。」，此時乙○○憤而拔出腰間德製八厘米手槍朝丙○○頭部右側毆打一下（未成傷），丙○○旋即駕駛ＲＫ─八０八八號之自用小客車欲離去時，乙○○見狀後，竟萌殺人不確定故意及毀損故意，持上開槍、彈，朝丙○○所駕駛上開自用小客車方向共射擊三顆，分別擊中丙○○所駕駛上開自用小客車右側車門、右側玻璃窗及後車頂各一發，均射穿車體鈑金，毀損丙○○所駕駛上開自用小客車右側車窗玻璃、右側車門及後車頂車體鈑金，足以生損害於丙○○，惟該三顆子彈均未擊中丙○○，丙○○始倖免於難。乙○○則搭乘甲○○所駕駛原車逃離現場。
二、案經丙○○訴請嘉義縣警察局中埔分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告乙○○經合法傳喚，未於本院本次更審審判期日到庭，惟其先前到庭否認有上開殺人未遂及毀損犯行，辯稱：開槍射擊告訴人所駕駛上開自用小客車之人為甲○○，伊是替甲○○頂罪云云。
二、經查：⑴被告乙○○於上開時、地因告訴人丙○○與證人甲○○談論債務問題時，口氣及
態度不佳，引發被告不悅，進而持具殺傷力德製八厘米手槍一枝及具殺傷力子彈三顆，毆打告訴人頭部右側一下（未成傷），並於告訴人駕駛ＲＫ─八０八八號自用小客車逃離現場之際，朝告訴人所駕駛上開自用小客車連續射擊三顆子彈，分別擊中告訴人所駕駛上開自用小客車右側車門、右側車窗玻璃及後車頂，且均射穿車體板金之事實，屢據被告於警訊時及偵查中供認屬實（見警卷第一頁、第二頁、偵查卷第一三頁背面筆錄），核與告訴人於警訊時之指訴內容（見警卷第三頁至第五頁筆錄）及證人甲○○於警訊時之證述情節相符（見警卷第六頁、第七頁筆錄），參以被告於偵查中供稱：證人甲○○並無示意其開槍射擊告訴人等語（見偵查卷第一三頁背面筆錄），事證已極明確。查被告持上開槍、彈，於告訴人開車離開現場之際，朝告訴人所駕駛上開自用小客車射擊，所射擊子彈極可能擊中告訴人，致生告訴人死亡結果之發生，竟仍悍然向告訴人所駕駛上開自用小客車連續射擊三顆子彈，足徵被告主觀上有對於告訴人可能因其槍擊被殺身亡之構成犯罪事實，預見其發生，且其發生並不違背其本意，顯然具有殺人不確定故意，至為灼然。參以手槍係屬殺人利器，被告持槍朝告訴人所駕上開自用小客車濫射結果，子彈分別擊中告訴人所駕駛上開自用小客車右側車門及後車頂，且射穿告訴人所駕上開自用小客車車體板金，甚至其中一發子彈擊中告訴人所駕駛之上開自用小客車右側車窗玻璃，險些擊中告訴人，有該自用小客車彩色照片四張附卷足按（見警卷第九頁、第一０頁），三發子彈均射穿小客車車體鐵皮板金及玻璃，足見上開手槍及子彈頗具殺傷力。故被告殺人未遂之犯行，事證明確，應可認定。
⑵告訴人所駕駛上開自用小客車因被告持槍槍擊之結果，共留有三處彈孔痕跡，分
別貫穿毀損該車右側車門鈑金、右側車窗玻璃及後車頂鈑金等事實，亦據告訴人於警訊時指訴甚明（見警訊卷四頁背面筆錄），並有上開自用小客車受損彩色照片四張附於警卷可參，已如前述，被告上開毀損之犯行，亦可認定。
⑶被告乙○○為掩飾刑責較重之非法持有之制式手槍，乃另行藏置改造模型槍，嗣
於八十七年六月二十三日被告果經警循線逮捕到案後，為誤導辦案，謊稱：朝丙○○所駕駛上開自用小客車方向射擊三發之槍、彈，是伊於八十年底某日，受游耀郎（已於八十七年間死亡）之託所寄藏者云云，警方並依其供述及帶路，在嘉義縣太保市埤鄉里埤麻腳公墓內游耀郎墓地旁樹下起獲手槍一把（含彈匣一個），經送鑑驗結果係德制八厘米改造模型槍，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可考（見第六三九八號偵查卷第五頁）。惟上開所謂受託寄藏手槍部分經起公訴後，業經本院前審判決認為係虛偽，改判被告無罪確定在案，有本院八十九年度上更一字第五八八號判決書在卷可稽（註：上開判決，公訴人僅對被告殺人未遂部分提起第三審上訴，而被第二次發回更審）。又據被告於警訊時供稱：「（問：你案發時是持何種槍械呢？）是持德制（製）八厘米手槍。」；又本院前審自行具陳述狀供稱：「八十七年四月九日晚間：：基於朋友立場，我就答應陪他（甲○○）到嘉義（牙祭泡沬紅茶店），車往嘉義行進間，甲○○突從袋中取出二把槍（帶著防身比較安全），一枝拿給被告德制八厘米手槍，另枝黑星手槍則放在他自己腰間，到達上開所述地點，被告與甲○○即進入該店，見丙○○帶有十幾人已坐在那裡等候了，被告與甲○○均坐在丙○○對面，坐下後丙○○即對甲○○大聲怒說：『幹你娘××，不還錢，還帶幫手來，今天你若不將欠我四十萬元還了我，你別想走出這大門一步。』，被告起身對丙○○說，處理債務好好談，何必講話那麼大聲，丙○○便將怒氣指向被告說：『幹你娘，你算什麼東西呀，你老大都沒有說話，你站起來說什麼話。」，此時被告基於憤怒向丙○○問，你們處理債務關我何事，你竟連我媽也問候在內，被告隨即拔出腰間八厘米手槍朝丙○○左臉頸（按係頭部右側）輕打一下，便急速走到店外等候甲○○出來，被告當時站在馬路旁，突見一輛轎車衝撞過來，：：向丙○○車子連開數槍後，甲○○就開原車ＢＭＷ送我回家。」（見本院上訴卷第四十一、四十二頁）；復於本院本次更審調查時供稱：「我是用槍揮他一下，丙○○沒有受傷，我槍有掉下去，槍不是去墳墓取出的那枝。」（見本院上更二卷九十一年五月十日訊問筆錄）等語，參酌前⑴⑵項說明觀之，顯見被告係持往嘉義途中甲○○拿給被告德製八厘米手槍朝被害人丙○○轎車射擊三發無誤，並非被告原所偽稱持游耀郎所寄藏之德制八厘米改造模型槍毆打丙○○頭部右側及射擊其轎車甚明。
⑷至於被告於原審及本院歷次審理時翻異前供，並稱：開槍射擊告訴人所駕駛上開
自用小客車之人為甲○○，伊是替甲○○頂罪云云，另被害人簡明簾於本院前審訊問時指稱：「二人 (指甲○○及被告）都有開槍」云云（見本院上訴卷第一七二頁背面筆錄）。然查被害人簡明簾於警訊時已陳明：「我要對乙○○提出告訴。」、「乙○○見我開車過來離開之際，又持手中槍械朝我座車開槍。」等語 (見警卷第四頁、第六頁筆錄），並未言及甲○○有開槍之情事，嗣後指控甲○○亦有開槍，顯難採信。足證被告辯稱：係為甲○○頂罪乙節，顯與事實不符，應非可採。至於被告於本院前審請求訊問證人蕭義欽用以證明甲○○要求蕭義欽為伊頂罪，惟按蕭義欽於案發時未在現場，已經告訴人簡明簾於本院前審調查時證述及被告於本院本次更審調查時陳明八十七年四月九日蕭義欽沒有來泡沬紅茶店等語在卷，本院認無傳訊之必要；又被告乙○○於本院更審調查時陳稱：甲○○縱使到庭，也不會承認被告是替他頂罪等語，本院亦無借提甲○○到庭與被告對質之必要，併為敘明。
三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、第十一條第四項之未經許可持有子彈罪、刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪及刑法第三百五十四條之毀損罪。被告所犯未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪；所犯殺人未遂罪及毀損罪，各係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，分別從情節較重之未經許可持有手槍罪、殺人未遂罪處斷。又被告所犯未經許可持有手槍罪、殺人未遂罪間，互有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之殺人未遂罪處斷。公訴人對被告所犯未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪部分，雖未經起訴，但與起訴被告殺人未遂罪及毀損罪部分，有方法結果之牽連犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究，合為敘明。查被告曾有違反肅清煙毒條例、搶奪、妨害自由及多次違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，其中於七十二年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑二月，如易科罰金，以三十元折算一日確定，七十六年二月二十一日執行完畢；另其中於八十五年間因犯搶奪罪，復經該院判處有期徒刑八月確定，八十六年八月十五日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份及臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，除殺人罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第四十七條規定加重其刑。又被告基於殺人之不確定故意，持槍射擊告訴人所駕駛上開自用小客車，雖已著手實施殺人罪構成要件行為，然未擊中告訴人，其行為仍止於未遂階段，爰就被告上開殺人未遂部分，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就法定刑有期徒刑部分依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。
四、原審予被告論罪科刑，雖非無見，惟查被告於殺人未遂案發當日係持甲○○所交給被告攜帶之德製八厘米制式手槍一枝及制式子彈三顆（裝在手槍彈匣內），射殺被害人未遂及毀損小客車，原判決認被告係持八十年底某日游耀郎無故寄藏之德制八厘米改造模型槍、子彈三顆射殺告訴人未遂及毀損小客車，與事實不符。被告上訴意旨仍執陳詞否認其有上開殺人未遂及毀損犯行為由，指摘原判決不當，雖不足採，但原判決既有可議，應由本院將原判決關於殺人未遂及定執行刑部分均撤銷改判。因此審酌被告犯罪之動機、目的、手段、於上開「牙祭泡沫紅茶店」公眾出入之場所前，竟持槍公然連續開槍射擊告訴人所駕駛之上開自用小客車，惡性非輕，且其所射擊之流彈亦極可能傷及無辜，危害社會治安甚鉅，所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。本件被告持以犯案之德製八厘米手槍一枝雖未扣案，但無證據證明已經滅失，既為違禁物，不問是否屬被告所有，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
五、又查，被害人簡明簾被持槍朝其頭部右側毆打一下，雖據被害人在警訊時指稱：「我頭部右側受傷（詳診斷書）。」之語，並表示要對被告提出告訴，惟並未於警訊當時向警局提出診斷書附卷以為證明，有嘉義縣警察局中埔分局九十一年七月三日嘉中警三字第○九一○○一一四三一號卷在卷可按，而被告於本院本次更審調查時並指陳：「我是用槍揮他一下，丙○○沒有受傷。」，及被害人丙○○於本院前審指稱：「（問：你傷害部分有告訴嗎？為何沒有傷單？）只告殺人未遂就好了。」（見本院上訴卷第一七一頁背面筆錄），查無極積證據證明被害人頭部右側確有受傷害情事，且公訴人也未對傷害部分提起公訴，故不另為無罪或不受理之諭知，併予敘明。
六、被告乙○○原在台灣東成技能訓練所執行中，由本院借提羈押於台南監獄台南分監，嗣因法院裁定免予繼續執行感訓處分，於九十一年六月七日在台南分監釋放（見台灣東成技能訓練所九十一年五月二十三日東成所總字第○九一○○○一九五八號函及本院九十一年七月二十五日提票上右側註記），而本院九十一年七月二十五日上午十時十分審理期日之傳票，經送達被告在嘉義縣太保市○○路○○○號住所，由被告同居人即其母親蕭黃甭於九十一年七月十二日蓋私章收受，有送達證書附卷可考。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第三百五十四條、第五十五條、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 黃 三 哲
法官 王 浦 傑法官 陳 珍 如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 淑 貞中 華民 國 九十一 年 八 月 十二 日附錄本案論罪科刑適用之法條：
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項本遂犯罰之。
刑法第三百五十四條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥（即火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物）者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲（即第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。