臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(二)字第一一九號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服中華民國八十七年十二月十日台灣台南地方法院八十六年度訴字第九九六號第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第八二○號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
本件甲○○部分公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠甲○○於民國（下同）八十四年間，擔任台南縣立甲中國民小學（下稱甲中國小）校長，為依法令從事公務人員，主管該校工程營繕招標工作，嗣獲台南縣政府核准舉辦「校舍整修工程」、「教室修繕工程」、「廁所新建」等三項工程公開招標。又營造商戊○○為取得該三項工程承作權，乃與己○○（另行審結）商議合夥，擬共同承作上開工程，分工方式，為由己○○擔任處理工程簽約、請款及與甲中國小校方連繫等行政事項，戊○○則負責出資及工程施工，並推己○○出面向甲中國小投標上開工程，甲○○明知戊○○、己○○並無營造執照，係以義興營造有限公司（下稱義興公司），負責人丙○○名義投標承作（俗稱借牌），依「行院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」第十三項第一項第五款、第二十條規定，對於公務機關辦理工程招標借牌或承攬工程未自行履行契約而轉包者，應拒絕其投標，竟基於圖利戊○○、己○○故意，讓其二人以義興公司名義，順利以二百六十八萬元得標，獲得上開三項工程承作權，並由己○○出面，以義興公司負責人丙○○名義，與甲中國小簽定工程施工合約書，嗣己○○施工過程中，以義興公司發票，三次向甲中國小請領工程款，而使戊○○、己○○圖得承作上開工程利潤。㈡甲○○明知八十三年度，甲中國小並無校園修建經費，意圖生活上舒適享用，竟基於為自己不法所有之概括犯意，利用校長職權，私自僱請工程包商戊○○，在甲中國小承作校長室私用小套房、浴室磁磚等工程，工程費計十四萬六千元，使戊○○陷于錯誤按期施工，於八十三年底至八十五年一、三月間，甲○○利用其校長身分，先後經戊○○介引僱請包商顏孟章、顏見明、黃振添、顏茂秋等四人，承包甲中國小校園工程，分別為顏孟章所承作鐵窗工程七千五百七十六元，顏見明所承作拆除天板、校長室壁板、保健室壁板、門片、木心板（60cmｘ60cm）、木心板（60cmｘ13.5cm）、禮堂地板、整修窗戶、戶車及辦公室窗簾蓋等十項工程，為十五萬一千七百七十元，黃振添承作輕鋼架工程，為一萬八千六百二十元，顏茂秋所承作鐵窗、手捲門、車庫、混凝土、壁度及托抨屋頂等七項工程，為十三萬八千六百元，合計卅一萬六千五百六十六元，使戊○○及包商顏孟章、顏見明、黃振添及顏茂秋，陷於錯誤，按期施工完畢後，迄未獲甲○○付款，事後上開包商經由戊○○，先行獲墊付款完畢。㈢嗣甲○○為支付戊○○上開卅一萬六千五百六十六元工程款，明知甲中國小，奉台南縣政府核准校園修建工程款中，尚有標餘款約卅萬元，乃與己○○基於共同圖利戊○○、己○○之犯意聯絡，由甲○○交付空白工程比價單，給己○○自行虛偽填寫比價資料，未經簽約、施工，即以追加工程名義，送交不知情甲中國小總務人員，繼甲○○利用校長職權，指示不知情甲中國小總務主任乙○○、主計丁○○、出納林銘珠等人，辦理形式上工程比價作業程式，該相關人員事前受甲○○告知，比價程序已完成，僅補辦行政作業，甲○○明知追加工程，未經簽約施工，將追加工程款標餘款廿九萬六千八百五十七元，隱藏在上開甲中國小公開招標三項工程尾款中，開立發票向甲中國小請款，時值八十五年七月二日暑假期間，甲○○乃指示甲中國小兼任主計丁○○、出納林銘珠等人，先辦理付款，事後再另依法定程序，補辦付款報銷程序，己○○領得款項招標工程尾款及追加工程款後，甲○○從中扣下八萬八千元作為回扣，餘款由己○○帶回，與戊○○明分。因認被告甲○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
二、按案件被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。查被告甲○○於原審判決後，經上訴本院，在本院審理期間，即九十一年十二月廿七日死亡，有台南縣後壁鄉戶政事務所九十一年一月二日核發甲○○全戶戶籍謄本及死亡證明書各乙份在卷可憑（詳本院更二卷㈡五八至五九頁）。茲被告甲○○既於上訴後，在本院審理期間死亡。依上規定，本院依法自應將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判，改諭知公訴不受理，並依刑事訴訟法法第三百零七條規定，不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第五款、第三百零七條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官 蔡 崇 義法官 許 進 國
法官 董 武 全右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 黃 全 忠中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日