臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(二)字第二О一號 Ａ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 黃 勝 昭右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第八十四號中華民國八十九年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第二三八三號、八十七年度偵字第四三七六、四五二八、五六三一號、八十八年度偵字第一０一一號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○原自八十四年四月至八十七年二月二十八日，任職雲林縣二崙鄉公所秘書期間，經當時鄉長鍾合郎（業經判決無罪確定）授權，與該公所總務主辦劉福仁（業經判決無罪確定），負責該鄉公所工程發包作業，及返還押標金業務。緣八十五年二月二十九日、同年六月二十一日，辦理附表編號十、九所示工程發包作業，採通訊比價招標，由劉福仁負責主辦比價招標發包作業、及審核廠商投標資料等業務。詎鍾合郎竟為拉攏與其不同派系之二崙鄉庄西村村長陳裕祥並爭取好感，即與甲○○共同基於概括之犯意，由該公所秘書甲○○轉達該二件工程由陳裕祥承作，並由鍾合郎核定上述二件工程底價，分別為新臺幣（下同）二百三十六萬七千五百元及二百四十萬二千元後，指示甲○○填寫工程底價單密封，並由甲○○告知陳裕祥工程底價，約為押標金之十倍即押標金約為工程底價之一成，洩漏工程底價與陳裕祥。陳裕祥乃向福記公司負責人廖明燈、建超公司負責人陳見平商借渠等公司之公司章、負責人章、稅金單及營利事業登記證等資料，並得該二人同意，而提供包括其自己所經營之富詳營造有限公司（下稱富詳公司）等三家公司名單與甲○○，以參與附表編號十所示工程比價投標；另向瀚尊公司負責人蘇明利、明輝公司負責人蔡孟達商借渠等公司之大、小章、稅金單及營利事業登記證等資料，並得該二人同意，而提供包括其自己經營之富詳公司等三家公司名單與甲○○，以參與附表編號九工程比價投標。甲○○乃於八十五年二月二十三日、同年六月十四日，上開工程招標前，經由鍾合郎核定授權後，在該二件工程通訊比價函稿上，分別批示由陳裕祥提供之廠商名單參加比價，交由劉福仁辦理招標等相關資料；劉福仁明知如附表編號十所示工程，已指定由陳裕祥承作，即未依通訊招標之程序，將領標通知函郵寄陳裕祥，而由陳裕祥於八十五年二月二十三日許，親自至二崙鄉公所向其購買一份標函，另由陳裕祥請人持建超公司及福記公司之領標通知函，向劉福仁購買另二份標函，陳裕祥並於八十五年二月二十八日分別至崙背鄉農會及西螺鎮農會購買合作金庫匯票各乙張，面額均為二十四萬元，作為建超公司及福記公司參與小型零星工程增辦工程陪標押標金，並由其本人填寫製作富詳、建超、福記等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與投標，該工程八十五年二月二十九日開標，結果由富詳公司以二百三十六萬六千元得標承作，與核定底價之二百三十六萬七千五百元，僅相差一千五百元。劉福仁開標後，即將上開未得標公司押標金，由陳裕祥持上開公司之印鑑章蓋印後領回。而劉福仁另於八十五年六月間，明知附表編號九所示工程，已指定由陳裕祥承作，即未依通訊招標之程序，將領標通知函郵寄與各廠商，反由陳裕祥一次購買三份標函，陳裕祥並於同年六月十九日至崙背鄉農會購買合作金庫匯票乙張，面額二十四萬元，且向宏構營造股份有限公司（下稱宏構公司）負責人張貴斌調借二十四萬元合作金庫匯票乙張，分別作為明輝公司及瀚尊公司參與楊賢等村農道各巷道改善工程陪標押標金，亦由其本人填寫製作富詳、瀚尊、明輝等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後參與投標，該工程於八十五年六月二十一日開標，結果由富詳公司以二百三十九萬元得標承作，與核定底價之二百四十萬二千元，亦僅相差一萬二千元。劉福仁於開標後，即將上開未得標公司之押標金，由陳裕祥持上開公司之印鑑章蓋印後領回，上開二項工程分別於八十五年八月一日，及八十六年二月二十五日完工，並分別於八十五年十月二十四日及八十六年七月十一日驗收，由二崙鄉公所分別支付二百三十六萬六千元及二百二十九萬四千五百元予富詳公司，致陳裕祥每項工程各獲利十五萬元，總計圖利陳裕祥三十萬元。因認甲○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款，刑法第一百三十二條第一項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應採信之理由；另在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，業經最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第四八二號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩；惟是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定（最高法院八十六年度台上字第一四六三號判決參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉嫌貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第一百三十二條第一項直接圖利及洩漏國防以外秘密罪嫌，無非係以被告甲○○為前雲林縣二崙鄉公所秘書，經鄉長授權與該公所前總務劉福仁，負責辦理公所工程發包作業，及返還押標金等業務，八十五年二月二十九日、同年六月二十一日，辦理附表編號十、九所示工程發包作業，鄉長鍾合郎為拉攏陳裕祥，即由被告甲○○轉達該二件工程，要由陳裕祥承作，經鄉長鍾合郎核定底價後，由被告甲○○將工程底價洩漏與陳裕祥，並由陳裕祥提供福記、建超、富詳等三家公司名單與被告甲○○，藉以寄發投標函，並參與附表編號十所示工程比價投標；陳裕祥並另提供瀚尊、明輝、富詳公司等三家公司名單與被告甲○○，藉以寄發投標函，並參與附表編號九所示工程比價投標，被告甲○○乃於八十五年二月二十三日、同年六月十四日招標前，經由鍾合郎核定授權後，在該二件工程通訊比價函稿上，分別批示由陳裕祥提供之廠商名單參加比價，交由劉福仁辦理招標等相關資料；劉福仁明知如附表編號十、九所示工程，已指定由陳裕祥承作，即未依通訊招標之程序，將領標通知函郵寄陳裕祥，由陳裕祥親至該公所向其購買標函，或委由他人持建超公司及福記公司函件，向劉福仁購買標函，嗣由陳裕祥購買合作金庫匯票，供作附表編號十、九所示工程押標金，並由陳裕祥填寫製作富詳、建超、福記等三家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與附表十、九所示工程投標，結果附表編號十、九所示工程，於八十五年二月二十九日、同年六月二十一日分別開標，由富詳公司分別以二百三十六萬六千元、二百三十九萬元得標。劉福仁於開標後，即將未得標公司押標金，由陳裕祥持上開公司之印鑑章蓋印後領回，致陳裕祥上揭工程，每件各獲利十五萬元，計圖利陳裕祥三十萬元，為其所憑論據。
四、訊之上訴人即被告甲○○固不諱言有於八十四年四月一日至八十七年二月二十八日間，任職雲林縣二崙鄉公所秘書，附表編號九、十所示工程，依鄉長指示由「富祥公司、明輝公司、瀚尊公司」及「富祥公司、福記公司、建超公司」比價，核定工程底價部分係其筆跡之事實；惟矢口否認有何洩漏秘密及直接圖利等犯行，並辯稱：二崙鄉公所辦理工程包，並非鄉長鍾合郎授權伊處理，而係伊與鍾合郎同一辦公室，有關工程發包文件上之筆跡，每件均依鍾合郎指示在其面前代寫，附表編號九、十所示工程，通訊比價函稿所批示三家廠商，確實為鍾合郎覓妥，並以口頭或便條紙指示，底價亦為鍾合郎核定，伊僅代為書寫；又陳裕祥早即擔任村長，於伊任二崙鄉公所秘書前，即曾標得鄉內多項工程，伊不必代鍾合郎拉攏陳裕祥，且陳裕祥在調查站所述，已據其在原審及本院上訴審改稱所言不實，實係被誘導訊問所致；而「鍾合郎甲章」伊僅代為保管，與鍾合郎共同使用；又陳裕祥於伊任職秘書前，既已多次標得工程，所寫比價金額與底價相近，並非難事，且伊任職前二崙鄉公所發包工程之押標金數額，恆為工程底價一成，得標金額與底價亦僅相差一、二千元至一、二萬元，伊無洩漏底價情事，而二崙鄉公所以合法之比價程序，使廠商得標，縱使廠商取得標金一成之利潤，亦屬合法之利潤，何來圖利他人云云。另在偵查中亦辯稱：八十四年四、五月間，經鄉長鍾合郎指定擔任二崙鄉公所秘書職務，至八十七年二月底，因鍾合郎未能當選連任而一同卸任，主要負責業務係輔佐鍾合郎處理公所全部業務，若鍾合郎不在公所時，接受鍾合郎之授權及指示，在相關公文上批示，及蓋用鍾合郎交付之甲章職章；有關比價工程指定三家廠商參與通訊比價，則均由鍾合郎本人以口頭指示或以便條方式指定三家廠商參與比價，由伊在比價函稿上批示該三家廠商參與該工程之比價，再交由總務人員劉福仁等辦理發包作業，而總務人員於辦理發包作業期間，會將空白底價單製作後，呈鄉長鍾合郎核定底價金額，均由鍾合郎核定後，有時自行填寫底價金額，而大部分則以口頭指示伊填寫經鍾合郎核定之底價金額在空白底價單上，再經鍾合郎審查後自行彌封，並交由總務人員保管，至開標時再由鍾合郎、總務人員或伊當場拆封；雖大部分通訊比價函稿之指定廠商由伊批示，但均由鍾合郎以口頭或便條指示，伊僅代為批示而已，本件工程（附表編號九、十所示兩件工程）之通訊比價函稿，均由鍾合郎以口頭或便條指示，由伊代為批示無誤，至於鍾合郎甲章，伊大部分均在鍾合郎面前代為蓋用，底價單亦均由鍾合郎指示核定金額，由伊代為填寫，至於鍾合郎甲章，伊則無法確認係由伊代為核蓋，或鍾合郎自己蓋用，鍾合郎是否於比價工程招標前，已經指定某一特定廠商承作，並洩漏工程之核定底價給廠商，伊不清楚。有關附表編號九、十所示工程有假比價圍標之情形，伊並未配合陳裕祥進行假比價圍標，另陳裕祥曾與伊發生口角衝突，彼此關係不好云云。在原審審理時亦辯稱：陳裕祥在原審既證稱：「鍾合郎及甲○○並沒有為拉攏伊，而表示該二件工程由伊承做，甲○○亦未告訴伊工程底價為押標金之一成，亦未告訴伊工程底價」等語，由此可知伊顯無圖利及洩漏底價之犯行，因此自不得單憑陳裕祥在調查時及偵查中與事實不符之供述，遽採為不利於伊之認定；再者劉福仁雖在偵查中證稱：「因工程發包前，工程承辦單位已經簽請鄉長鍾合郎及秘書甲○○核示准予辦理發包，故於發包作業前，鍾合郎與甲○○可能已經研議決定將該工程直接指定由某特定廠商承攬施作．．．而開標後廠商得標價格與核定底價十分接近，經常是僅差距數千元而已，所以伊才認為鍾合郎、甲○○二人有事前將工程指定給特定廠商承做之情形．．．」；惟劉福仁在原審已另證稱：「伊並不知道鍾合郎及甲○○有指定系爭二件工程要給陳裕祥承做」，且從劉福仁於調查時及偵查時證述之語意觀之，僅係其個人主觀之推測，並無事實根據，顯無證據能力，故不得僅憑劉福仁之主觀推測，遽採為判斷事實之根據。又附表編號十、九所示工程底價分別為二百三十六萬七千五百元、及二百四十萬二千元，皆屬小型工程，而一般承包工程之廠商，因長期實際從事工程施作，對此等小工程之成本分析及利潤估算，均非常精確，此與一般大工程之預算，動輒數億元或數十億元者，大不相同，故尚不得僅憑得標金額與底價相差一千五百元及一萬二千元，遽認其涉有洩漏底價之犯行。是本件除陳裕祥及劉福仁於調查中及偵查時有瑕疵之供述外，並無其他積極證據，足以證明其確涉有公訴意旨所指之犯行，依罪疑唯輕之原則，應為有利於其之認定云云。
五、經查：㈠被告甲○○雖在調查站八十七年九月二十九日、同年十月十三日及檢察官八十七
年十一月十日偵查時，自承工程發包時由其主持，附表所示十件工程之「通訊比價函稿」、「底價單」上字跡，均為其所填寫等情不諱（詳偵字第四三七六號卷第一五三、二六八、二七三頁），並在本院上訴審亦自承在卷，而證人劉福仁、廖中明、廖學林、李樹、李新源等人亦證稱上開筆跡確係被告甲○○之筆跡無訛，並有附表各該工程通訊比價函稿、底價單附卷足稽（詳同上卷第一五六至二二五頁）。而「二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章」，係由鄉長鍾合郎授權由被告甲○○保管使用乙節，亦迭據證人鍾合郎供承在案，並據被告甲○○在調查站調查時供承：「一般情形只要由我本人主持的開標作業，均由我本人於開標地點當場或於事後核蓋鄉長鍾合郎交給我的甲章，但有時鄉長雖未主持開標作業，但基於信任總務人員及相關監理人員之原則，我也會在事後配合蓋用鍾合郎的甲章，以完成開標作業的法定程序」、「『鍾合郎甲職章』在我擔任秘書期間，名義上由我保管使用」等語（詳同上卷第一五一、二六八頁），復為證人即當時任二崙鄉公所主計主任廖中明，在本院上訴審證稱：鄉長甲章是交給甲○○保管等語屬實（詳本院上訴審八十九年六月七日訊問筆錄）。又附表編號十所示工程，經被告甲○○於八十五年二月二十三日，批示由福記公司、富詳公司、建超公司等三家公司比價，核定工程底價為二百三十六萬七千五百元，並蓋有二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章；附表編號九所示工程，經被告甲○○於八十五年六月十四日，批示由瀚尊公司、富詳公司、明輝公司等三家公司比價，核定工程底價為二百四十萬二千百元，並蓋有二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章等情，復分別有雲林縣二崙鄉公所八十五年二月二十三日八五二鄉秘字第一九二二號函稿、底價單，及雲林縣二崙鄉公所八十五年六月十四日八五二鄉秘字第六三三九號函稿、及底價單各在卷為憑（詳偵字第四三七六號卷第二一三、二一四、二二四、二二五頁）。顯見系爭二件工程，確由被告甲○○批示指定福記公司、富詳公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司等公司比價，並書寫工程底價，其於工程發包前已知該二工程底價至明。
㈡證人陳裕祥八十七年八月二十四日在雲林縣調查站調查時，雖證稱：「八十五年
二月初某日、二崙鄉公所秘書甲○○在公所向伊表示，附表編號十所示工程，準備給伊承作，伊乃提供富詳公司、建超公司、福記公司之資料給甲○○；同年六月間某日，伊前往二崙鄉公所洽公時，公所秘書甲○○向伊表示，附表編號九所示工程，準備給伊承作，伊乃提供富詳公司、明輝公司、瀚尊公司資料給甲○○，分別於數日後，收到二崙鄉公所參與工程比價通知函，伊分別親赴該公所各購買三份標函後，由伊填寫製作上揭公司相關資料、投標金額、及購買合作金庫匯票充作押標金，參與通訊比價。二崙鄉公所秘書甲○○告知附表編號十、九所示工程，要由伊承作時，要伊以上述二工程之押標金額，去推算工程底價，而該二件工程押標金，均為二十四萬元，伊乃分別以二百三十六萬六千元、及二百三十九萬元，為該二工程之投標金額，而得標承作」等語（詳偵字第四五二八號卷第一０九至一一二頁），繼於同日在檢察官偵查中亦證稱：「伊承作附表編號十所示工程，是鄉公所通知此工程要給伊做，所以伊有跟他們二家（指建超公司、福記公司）拿標單回去寫，跟他們借公司大、小章，也是請他們陪標，是鄉公所秘書甲○○告知由伊承作，秘書（甲○○）跟伊說押標金是底價的一成；附表編號九所示工程，是秘書甲○○說要給伊做，伊有說要以瀚尊（公司）、明輝（公司）陪標，等標函寄到時，伊再去向他們二家（指瀚尊公司、明輝公司）拿標單，並由其填寫，底價也是甲○○告知，說押標金是底價的一成，甲○○是因選舉要拉攏伊」等語不移（詳同上卷第一一四至一一五頁）。惟證人陳裕祥調查筆錄內容與錄影帶經本院上訴審當庭勘驗結果：調查人員並無威脅、利誘之情事，雖證人陳裕祥所述之內容聽不清楚，然有經調查員陳述，經該證人點頭稱是，筆錄交閱後證人始簽名等情，亦有勘驗筆錄在卷可佐（詳本院上訴卷八十九年十月二日勘驗筆錄）。至該證人偵查錄音帶，經本院更一審當庭勘驗結果：因證人陳裕祥回答聲音很弱且聲音很吵，聽不出正確回答內容，有勘驗筆錄在卷足稽；且該證人偵查筆錄及錄音帶，經本院更一審時，先後兩度送請刑事警察局鑑定結果，亦認送驗錄音帶之錄製訊號極微弱，強化效果有限，無法鑑定，致無從驗證該證人之偵查筆錄是否實情，而有該局九十年八月二十日（九０）刑鑑字第一六九一一七號函、九十年十月三十日（九０）刑鑑字第九００五七二號函，各一紙附於本審卷可佐。雖證人陳裕祥在偵查中筆錄陳述調查筆錄內容實在，以上各該錄音或錄影確有瑕疵，而證人陳裕祥嗣在歷次審理中均翻異前供否認有該證詞，是證人陳裕祥前在調查站及偵查中所證內容是否真實，仍有待其他證據補充。
㈢同案被告鍾合郎於本案迭次陳明其擔任雲林縣二崙鄉鄉長期間，及在被告甲○○
擔任二崙鄉公所秘書前，有依總務人員提供之前鄉長任內覓妥廠商名冊及土木、營造等公會編製之會員名冊，認定該等資料中之合法廠商為優良廠商，依法尋覓三家參與比價廠商，據以比價。有關工程底價之核定，鍾合郎均依據工程主辦單位編製之工程預算書，再審酌該預算書內之預估底價，發包金額及單價等資料核定。惟八十四年四月間，被告甲○○擔任二崙鄉公所秘書前，鍾合郎已先教導如何訂定底價，於被告甲○○任職秘書後，即充分授權被告甲○○，力行分層負責，所以相關公文多數由秘書甲○○裁示，合法之優良廠商名單，亦充分授權甲○○自行依法尋覓，期間甲○○雖曾請示尋覓廠商事宜，鍾合郎要求甲○○依法尋覓而不過問。而甲○○擔任秘書後，核定底價亦授權甲○○自行決定，被告甲○○若有請示，亦由鍾合郎告知甲○○自行決定而不過問。至於甲○○如何核定比價工程底價，鍾合郎並不清礎。自甲○○擔任鄉公所秘書後，鍾合郎甲章之職章，即交由甲○○保管使用，鍾合郎不再使用該職章。附表所示十件工程底價並非鍾合郎核定，鍾合郎亦未指定比價廠商，及主持工程開標，自被告甲○○擔任二崙鄉公所秘書後，因已授權分層負責，並交付「鍾合郎甲章」授權秘書甲○○使用，平日該職章均由甲○○持有保管，甲章只甲○○才有，甲○○核定底價，雖曾有請示過，鍾合郎均充分授權給秘書甲○○，讓他依法遴選三家廠商，通知比價招標等情，並有前開八十四年三月三十日底價單影本（詳本院上訴卷二第二七五頁），而「二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章」係交由甲○○保管使用，及附表所示十件工程係被告甲○○筆跡，除據被告甲○○所供承外，亦據被告劉福仁及證人廖中明、李樹、李新源證述在卷，已如前述。復據本院上訴審調閱被告甲○○未
任職秘書前被告鍾合郎於八十三年三月一日至八十四年四月一日止所發包之工程五件（詳本院上訴卷一第九九頁至第一一三頁），及富詳營造公司標得之工程三件（詳本院上訴卷一第二六三頁至第二七七頁），其間有「二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章」及「二崙鄉公所鄉長鍾合郎」之職章互用，此觀之該卷附之文件自明，則於被告甲○○任職秘書後，鍾合郎將「二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章」交被告甲○○使用之事實，應可認定。惟同案被告鍾合郎為被追訴對象，所言能否盡信﹖不能無疑，但從本院上訴審調閱被告甲○○未任職秘書前被告鍾合郎於八十三年三月一日至八十四年四月一日止所發包之工程五件（詳本院上訴卷一第九九頁至第一一三頁），及富詳營造公司標得之工程三件（詳本院上訴卷一第二六三頁至第二七七頁）等資料，足證證人陳裕祥應於被告甲○○任二崙公所秘書前，已多次承包二崙公所工程經驗，則被告甲○○是否有為鄉長拉攏陳裕祥，而洩漏工程底價之不法意圖，顯然不足。
㈣參以附表編號一所示工程由國順公司、晨洲公司、泰富公司比價；附表編號二所
示工程由達旺公司、造福公司、富詳公司比價；附表編號三所示工程由建宇公司、福記公司、福裕公司比價；附表編號四所示工程由大峰土木、東資公司、展久公司比價；附表編號五所示工程由宏構公司、勝昌公司、大峰土木比價；附表編號六所示工程由源成公司、卯東公司、東資公司比價；附表編號七所示工程由展久公司、卯東公司、東資公司比價；附表編號八所示工程由晨洲公司、泰富公司、國順公司比價；附表編號九所示工程由富詳公司、瀚尊公司、明輝公司比價；附表編號十所示工程由富詳公司、建超公司、福記公司等公司比價函稿，均由被告甲○○批示，並蓋用「鍾合郎甲章」等情，已經被告甲○○供承明確，並有各該批示之字跡、職章、及雲林縣二崙鄉公所函稿可稽（詳八十七年度偵字第四三七六號卷第一五六、一六四、一七０、一七七、一八四、一九二、一九九、二０
六、二一三頁）。再參以附表各該工程之底價單（詳同上卷第一五七、一六五、
一七一、一七八、一八五、一九三、二００、二０七、二一四頁），除機器列印或印刷字體外，書寫之總價金額數字，亦為被告甲○○所為，並蓋用「鍾合郎甲章」，復經被告甲○○供明，並有各該底價單、字跡、職章可佐。被告甲○○固辯稱比價廠商函稿、底價單等項，均係同案被告鍾合郎以口頭或便條紙指示，其係依指示書寫云云。然此部分事實，已為同案被告鍾合郎否認，被告甲○○復未能提出積極證據證明，亦未提出相關事證以供本院調查，所辯自難採信。但綜觀上揭附表工程底價與押標金，依序為編號一所示底價三百二十一萬元；押標金三十五萬元，編號二所示底價四百二十八萬五千元；押標金四十三萬元，編號三所示底價二百十九萬元；押標金二十二萬元，編號四所示底價二百零九萬五千元；押標金二十二萬元，編號五所示底價一百十萬元；押標金十一萬元，編號六所示底價三百三十四萬元；押標金三十三萬元，編號七所示底價三百六十三萬四千元；押標金三十六萬元，編號八所示底價一百零六萬元；押標金十萬元，編號九所示底價二百四十萬二千元；押標金二十四萬元，編號十所示底價二百三十六萬七千五百元；押標金二十四萬元（詳同上卷頁），足徵二崙公所發包工程押標金均大約工程核定底價十分之一，並無多大差異性，曾經參與投標或比價之廠商，對底價預估，並非難事，被告甲○○顯無對已有承包工程經驗之陳裕祥洩漏底價必要。
㈤至證人陳裕祥於法務部調查局雲林縣調查站訊問時，固供稱：其擔任二崙鄉庄西
村村長，與鍾合郎非屬同派系，鍾合郎為拉攏其爭取好感，並承諾支持其競選連任村長，才透過甲○○轉達該二件工程由其承作云云。惟證人陳裕祥事後於原審及本院已否認有上情（詳原審八十八年五月十七日訊問筆錄、本院上訴審八十九年五月十六日訊問筆錄），而調查站訊問之該筆錄經本院勘驗結果係調查員自己所述之情節非證人陳裕祥口中所述，又筆錄所載「八十七年六月間，我競選連任村長時，鍾合郎贊助十餘箱飲料」（詳八十七年度偵字第四五二八號卷第一一二頁背面），經勘驗果結果係做好筆錄後調查員所加，有勘驗筆錄在卷可參（詳本院上訴審八十九年十月二日勘驗筆錄），是該筆錄自有可議。況且所謂拉攏，應僅係證人陳裕祥之個人揣測，並無證據證明被告甲○○有為鍾合郎與陳裕祥就上揭工程有過接觸、或如何拉攏等證據佐參，自難僅憑前述陳裕祥揣測，而認定被告甲○○係為鍾合郎拉攏陳裕祥而有違法行為。再者當時村長競選，係在八十七年六月間，已經證人陳裕祥證述在案，而本件附表編號十、九所示工程，於八十五年八月一日、八十六年二月二十五日完工，並分別於八十五年十月二十四日、八十六年七月十一日驗收付款，亦與陳裕祥競選連任村長之時間，有所差距，則陳裕祥上揭拉攏所證，自非無疑。且苟真被告甲○○為鍾合郎為拉攏陳裕祥，理應要求陳裕祥日後應如何回報，例如屆時支持鍾合郎競選連任之類。而陳裕祥對此並未證述，亦難認鍾合郎有此要求，更難認被告甲○○有為鍾合郎將競爭激烈之工程，無條件事先允諾交付陳裕祥施作之理。是證人陳裕祥於法務部調查局雲林縣調查站之上揭所證，核與常情不合。是陳裕祥證以其與鍾合郎非屬同派系，鍾合郎為拉攏爭取好感，乃將交付其施作等情，應屬陳裕祥個人之臆測，無由採信。
㈥另同案被告劉福仁雖於原審供稱附表編號十、九所示工程，依公文字跡是秘書（
即被告甲○○）批的，是鄉長將職章交給秘書，鄉長或秘書都有主持過開標，秘書比較多，在伊擔任總務期間，伊沒有親眼目睹鍾合郎蓋自己的甲章等語，足見工程比價通知函、底價單，應均係被告甲○○決定及批示至明。但其於調查站調查供稱：因工程發包前，工程承辦單位已經簽核鄉長鍾合郎及秘書甲○○核示准予辦理該工程之發包，故於發包作業前，鍾合郎與甲○○可能已經研議決定將該工程直接指定某特定廠商承攬施作，且很多廠商均常至鍾合郎、甲○○的辦公室，要求承攬二崙鄉公所之工程，而開標後廠商得標價格，與該工程所核定底價均十分接近，經常是僅差距數千元而已，所以才認為鍾合郎、甲○○二人有於事前將工程指定給特定廠商承做之情形云云。又證人廖中明即二崙鄉公所前主計主任亦證以：公所有些工程在補助款下來之前即從事發包作業，是由承辦人簽報經鄉長決行，或秘書請示鄉長後決行，伊曾聽秘書說參與比價廠商是鄉長鍾合郎指示他決定，而底價是首長（即鄉長）決定，鍾合郎甲章是秘書使用，但秘書不在或請假公出，伊曾看過鍾合郎使用過放在秘書那裡的甲章等語。又證人即雲林縣政府工務局長許銘文，及該縣政府土木課督導二崙鄉公所人員呂秋儀於本院上訴審審理時證述，依相關規定可由機關首長授權經辦單位取具二家以上估價單進行比價或議價辦理之，及底價由機關首長或其授權人員核定等語（見本院上訴審八十九年九月十五日訊問筆錄）。是同案被告鍾合郎授權其秘書即被告甲○○辦理工程有關發包之遴選指定廠商及核定底價，應屬事實，但非本案追究重點所在，惟由上述證人證詞，可以得知二崙鄉長鍾合郎與秘書甲○○職務上並非可以完全分離，且二人權責亦非可能互不干涉。況且依常倩，秘書應係襄助鄉長處理一般事務性工作，決策性工作應由鄉長處理，故公訴人以有關比價廠商之決定及底價核定，此權限涉及之利益相當龐大，而認鄉長可能不予過問，而任由秘書所為，雖無直接證據，但合常情。
㈦同案被告劉福仁於原審供稱：其擔任二崙鄉公所前總務工作，各項工程預算書，
係工程主辦單位建設課或民政課設計完成，呈送鄉長或秘書核准後，才轉送到秘書室，由總務辦理發包作業，其接到移送之發包工程時，即簽請工程主辦單位財政課、主計室及政風單位認同無誤後，再轉呈由秘書或鄉長批示三家廠商名單據以辦理。其於接到鄉長或秘書批示之投標廠商名單公文後，即轉交並指示經辦人廖學林應依規定以公文個別通知廠商，廠商帶公文至鄉公所要求開立收據並至農會鄉公庫繳交經費後，以憑購買標函，標函賣出後，該公文即收回並予撕毀，廠商依規定之時間，將標函投寄至二崙郵局，開標當天上午九時，由其或廖學林會同主計人員一同至郵局領取標函，標函領回後，即依規定程序辦理開標工作，由鄉長或秘書主持，主計單位派員監標，並邀請工程主辦單位、政風單位列席參加，以期公正。開標過程中，首先審核投標廠商之資格、及應附之證件資料，是否齊全符合，如三家廠商全部合格，再開啟審核標單無誤後，以最低金額且未超過鄉長或秘書核定之底價者得標，如未達三家投標或其中有廠商之資格，證件資料不全或不合時，即宣佈流標，並記錄在開標記錄表上，另擇期重新辦理發包作業。開標作業完成後，即將投標廠商標單、開標記錄表，底價單影印給政風單位，並在一星期內完成工程合約書後，將所有資料交還原工程主辦單位。是劉福仁係承辦總務業務，依據上列規定及指示作業，並無參與工程作業或工程金錢往來業務，實屬發包工程之行政作業單位而已，待得標後，此後一切工程均由其他工程單位負責處理，與承辦之總務單位無關，已經劉福仁供明在卷。而證人廖學林即當時任二崙鄉公所臨時人員負責販售標函者，於調查站及原審證稱：廠商領取標單時必須持公所所發之通知函向我本人領取，未持鄉公所通知領取標單之廠商，我一定不會讓他領取，且每一廠商只能領取一份標單，廠商持通知函來領取標單時，我即將通知函收回並當場撕毀，並未另做登記，廠商是憑我們所發的公文來領標函，一支份函大部分是一千元，發包金額少則也有五百元，伊負責退押標金，憑申請書，我們核對印鑑若相符就發還。（再問，為何有的押標金均由得標廠商一人領回）答以我們核對印鑑相符即可，標函均由其出售，如有請假出差，就請劉福仁幫忙等語。參以八十五年一月至六月間，證人廖學林出勤簽到簿，並無請假情事，有卷附廖學林簽到簿影本可按（詳原審卷一第一三二頁、第一三三頁），是以出售標函係證人廖學林之職務，而非劉福仁之職務，依前開簽到簿廖學林於附表編號九、十所示工程期間並未請假，尚難認劉福仁有代理廖學林出售標函情事，而認劉福仁於本案發回押標金事宜，並不違法，且經判決無罪確定，故公訴人所指犯罪結構並不完全，此正常作業程序，可供調查被告甲○○部分參考。
㈧另被告甲○○辯稱：陳裕祥在其任職秘書前已多次標得工程，將比價金額與底價
相近並非難事，且其任職前之二崙鄉公所之工程押標金數額多為工程底價一成，其無洩漏底價乙情。經本院上訴審調閱二崙鄉公所承辦案件登記簿結果，陳裕祥所經營之富詳營造公司，曾於八十二年六月間即有參加二崙鄉公所工程之比價，其間確有標得工程，並經調閱富詳營造公司於八十三年三月至八十四年三月間標得二崙鄉公所之工程，該期間雖係鄉長鍾合郎尋覓三廠商比價及核定底價，且大部分押標金為底價之一成左右，所辯自可採信。又被告甲○○辯稱其與陳裕祥曾發生口角爭執，認陳裕祥係設詞誣陷乙節，經查陳裕祥借用建超公司等名義圍標之聯合行為，因違反公平交易法等案件被訴，有臺灣雲林地方法院於八十八年十一月十日，以八十七年度訴字第一七七號刑事判決在卷足參，證人陳裕祥亦於歷次審理中證稱：被告甲○○未說將二件工程交由伊承作，亦未事先將底價告知伊云者，因附表編號十、九所示工程，被告甲○○係依陳裕祥提出之福記公司、富詳公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司等公司資料，批示交由各該公司參與比價，已有如上述，再參以編號十所示工程標單，其中建超公司投標金額二百四十二萬二千元（詳偵字第五六三一號卷第一五四頁）、福記公司投標金額二百六十萬元（詳偵字第五六三一號卷第一五六頁）、富詳公司投標金額二百三十六萬六千元（詳偵字第五六三一號卷第一五五頁）；編號九所示工程標單，其中瀚尊公司投標金額二百五十六萬元（詳偵字第五六三一號卷第一五九頁）、明輝公司投標金額二百六十四萬元（詳偵字第五六三一號卷第一六０頁）、富詳公司投標金額二百三十九萬六千元（詳偵字第五六三一號卷第一六一頁），復有各該工程標單可稽，綜合各該工程標單以觀，除富詳公司投標金額均低於押標金（即二十四萬元）一成，而均得標外，餘建超公司、福記公司、瀚尊公司、明輝公司之投標金額，均故意佯填高於押標金（即二十四萬元）一成，核與證人陳裕祥在調查站及檢察官訊問時，證以底價為押標金（即二十四萬元）之一成等情吻合，顯然陳裕祥係依押標金推定工程底價無疑。再觀之上揭富詳公司、福記公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司通訊比價工程標單之筆跡，雖經有意變換形態書寫，惟仍可清楚判明均為同一人筆跡，亦核與證人陳裕祥在偵查中證稱各該比價公司標單，均為伊一人所書寫乙情吻合（詳偵字第四五二八號卷第一一五頁）。況且福記公司負責人廖明燈、建超公司負責人陳見平、瀚尊公司負責人蘇明利等人，在偵查中及原審審理時，亦均供稱未參與附表編號十、九所示工程招標，亦有各該訊問筆錄在卷足稽（詳偵字第四三七六號卷第二四二、二四三頁、原審卷八十八年四月二十六日訊問筆錄）。是證人陳裕祥確有違反公平交易法第四十一條、第十四條之刑責，所為不利被告證詞，無由採信。是被告甲○○洩漏秘密之事證，尚有不足。
六、綜上所述，上訴人固不否認有於原審判決附表編號九、十所示工程之通訊比價函稿上書寫該三家廠商及於空白底價單上書寫底價金額之事實，惟辯無任何洩漏工程底價秘密及直接圖利等不法情事。且其於八十四年四月任職鄉公所秘書時，僅係年方二十五歲之年輕人，因覺深受鄉長厚愛器重，是以戮力奉公，凡事鉅細靡遺，但求圓滿達成交辦工作以報。然其於前開工程招標之時，任職公所秘書一職亦僅數月，其與諸多投標廠商間僅係知悉該人或屬泛泛之交，尚非熟稔之程度，實無任何犯罪動機，致使其甘冒觸法之險而直接圖利特定人士之理。衡以違法方式圖利於他人者，若非與該他人相熟，必屬事先向其示好以待日後之回報，尚非單純與該他人並無怨隙，即足令行為人冒此風險，否則，與行為人無怨隙者何其眾多，因何獨獨圖利於此人。而綜觀本案所有事證，僅係上訴人有於前開工程之通訊比價函稿及空白底價單上書寫之文字，並無任何證據顯示上訴人與陳裕祥關係密切，足致令上訴人萌生動機，顯見上訴人實無洩漏秘密或直接圖利等不法情事之動機。至於公訴人所指被告甲○○涉有洩漏秘密及圖利罪嫌，無非係以法務部調查局雲林縣調查站及雲林地檢署檢察官訊問筆錄記載有證人陳裕祥證述雲林縣二崙鄉公行秘書即上訴人甲○○曾分別於八十五年二月初某日及同年六月間某日，在公所向伊表示前開二件工程準備給伊承作，並要伊以上述二工程之押標金額，去推算工程底價，押標金是底價的一成云云為據，惟按訊問證人，應當場製作筆錄記載對於受訊問人之訊問及其陳述；訊問證人，應命其就訊問事項之始末連續陳述。證人陳述後，為使其陳述明確或為判斷其真偽，應為適當之訊問。刑事訴訟法第四十一條及第一百九十條分別定有明文。又「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」「第七十四條、第九十八條及第九十九條之規定，於證人之訊問準用之。」刑訴訟法第九十八條、第一百九十二條亦分別著有明文。查證人陳裕祥於調查站之訊問筆錄，經原審分別於八十八年八月三日及八十八年八月十二日調查時當庭勘驗訊問錄影帶結果：「在十一時五十二分時偵訊人員誘導陳裕祥說鄉長已指示要你做，陳裕祥回答那有可能」「十二時三十一分問是否甲○○告知三家廠商？陳裕祥說沒有」「十二時三十八分調查員訊問有關底價時，陳裕祥否認洩漏底價之情事」「十二時五十九分時調查員問給你做是何人講的，陳裕祥並未說或指認甲○○」，有勘驗筆錄可稽（詳原審卷第一七六頁至第一八二頁）。證人陳裕祥亦自承其於調查局所言「不實在，調查人員逼問，說要有一個交代」「簽名時調查人員說趕快簽名後，可以回去，我沒有詳細看筆錄內容」（詳原審卷第一五五頁）。且本院前上訴審勘驗該訊問錄影帶，證人陳裕祥於訊問前半段，對調查員之訊問較保持沈默，而「前述兩件工程發包當時我因擔任二崙鄉庄西村村長與二崙鄉長鍾合郎非屬同系，鍾合郎為拉攏我，爭取好感並承諾支持我競選連任村長，才透過秘書甲○○轉達該二件工程要我負責承作，因該二件工程屬小型零星工程，利潤甚為微薄，因此鍾合郎及甲○○並未向我收取任何好處」所述內容非證人所述，係調查員自己所述，「八十七年六月間我競選連任村長時，鍾合郎曾贊助十餘箱飲料。」係已做好筆錄，因與證人談話後，在證人面前再填上，為調查員自己所加（詳本院上訴審八十九年十月二日勘驗筆錄）。而檢察官訊問部分，經本院上訴審當庭播放結果，證人陳裕祥所述雖不清晰，但確無聽聞陳裕祥有提到「甲○○」或「鄉公所秘書」等語，足證該筆錄內容顯非依證人陳裕祥之供述而製作，況依同案被告鍾合郎、劉福仁判決無罪確定之最高法院判決理由所載，亦認陳裕祥於調查站之訊問筆錄經原審勘查結果部分內容係調查員自己所述或所加，該筆錄即屬可議，援依前揭規定，應無證據能力。
七、次查有關工程預算表之編列，有其一定之原則及格式，舉凡工作費、各種材料費、營造保險費、勞工安全衛生設備費、管理費等，均有其一定範圍之費率。準此，參與比價之公司只要以其過去之經驗法則及相關工程資料，欲將參與比價之金額估算與底價相近，應非難事，如該工程總價愈低者，更可使與底價之誤差值縮小，此亦屬理所當然之事。而工程設計承辦人員據以計算工程之最初底價，均係依上級單位頒發規定工程單價來計算，而依行政機關行政作為之特性，率皆依循原有之作為模式比照執行，是則廠商如曾承包過雲林縣二崙鄉公所發包之工程，即可得知工程單價之標準，進而依此推算各項發包工程之底價，及知悉押標金為底價之一成應屬可能，此由二崙鄉公所自八十一年一月一日至八十四年四月一日期間所有發包通訊比價工程，得標廠商得標工程款與鄉長核定之底價亦幾均僅相差一、二千元至一、二萬元，而工程押標金之數額亦多為工程底價一成左右可證。且證人陳裕祥所經營之富詳公司，自八十二年六月三日起即開始承包二崙鄉公所之發包工程，迄被告於八十四年四月一日任職鄉公所秘書前，該公司共經鄉長指定參與比價二十八次，得標八次，每次押標金均為底價之一成，其承包金額亦與工程底價亦相當接近，此由二崙鄉公所承辦案件登記簿可稽。足證證人陳裕祥早有參與二崙鄉公所各項工程比價及投標之豐富經驗，核予證人陳裕祥於本院上訴審八十九年五月十六日調查時證稱：是依公家機關均是依工程的底價一成為押標金，且伊要扣除成本，算算大概就知道押標金、底價等語。顯見證人陳裕祥既可依其豐富經驗投標，自毋需上訴人冒觸法之險告知原本即可推斷得知之事，是上訴人所辯確無洩漏工程底價予證人陳裕祥，尚非全然不足採信。故實難遽憑本案押標金約為底價之一成，及證人陳裕祥得標金額與底價相近一節，遽認上訴人有洩漏秘密與圖利之犯行。
八、按「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」第六條規定：「各機關營繕工程，其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理。」其中所指一定金額百分之十以下，在雲林縣為三百五十萬元以下，有卷附「雲林縣營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、限額處理要點」可稽。本件依前開規定標準，由三家以上廠商進行比價即可，故無論係二崙鄉長鍾合郎或如其所稱授權被告甲○○依規定分別指定三家營造廠商進行比價，乃屬其行政裁量權範圍之行使，並無不當。又所謂優良廠商，法律並無明文規定其定義，其來源可依據營造公會、土木公會名冊或參與前任鄉長尋覓過之優良廠商資料做為尋覓之依據，業經當時之鄉長鍾合郎一再陳明；換言之，參與比價之廠商過去如無違約或違法等消極條件存在，且屬營造公會、土木公會名冊或前任鄉長尋覓過之優良廠商，即應認屬優良廠商之範疇，得擇取而參與比價。是以依上開說明，擇取優良廠商參與比價，係承辦單位之行政權責，苟無任何不法之情事，其所涉及者僅係行政裁量當否之問題，尚難以其擇取廠商不當，遽以圖利貪污刑責相繩，是鄉長鍾合郎或上訴人甲○○（經鄉長鍾合郎授權）既有提出三家比價廠商之權，且本案工程之參與比價廠商確係為優良廠商，則無論係鄉長鍾合郎抑或上訴人所尋覓，均應無任何不法情事，而參與比價之廠商，其投標手續、標單等均符合規定，自無任何假比價圍標之不法情事。又上訴人自接任秘書職位迄八十六年六月三十日止，二崙鄉公所共發包約三百二十三件工程，證人陳裕祥經鄉長鍾合郎尋覓指為比價廠商得標者僅有三十件，有卷附前開登記簿可稽。是依前開所謂優良廠商得標比例，並無數量龐大而有異狀之情形，上訴人苟因私人情誼欲討好陳裕祥，陳裕祥殆無可能僅與其他優良廠商之承包機會相同，甚或少於其他廠商之承包量，是難僅以該二工程為陳裕祥標得，即認被告甲○○有圖利之情。
九、末查貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，已於九十年十一月七日公布修正，必須對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，始得構成。而前開二項工程，雖經指定包括由陳裕祥所經營之富詳公司在內等三家廠商參與比價之事實，已如前述，是則工程預算書之編定，有其固定原則及方式，且資訊公開，可任意取得，則二崙鄉公所經由合法之比價程序，使廠商得標，而前開二項工程由富詳公司得標後，其所施工之品質均符合規定標準，且已完工並經驗收完畢，因之縱使廠商取得得標金額一成之利潤，亦屬合法之利潤，既無不法，應難認被告有圖利他人之貪污犯行。
十、綜上所述，本案依調查所得證據，尚不能證明被告甲○○確有指定附表編號九、十之工程由陳裕祥承作，並配合陳裕祥假比價圍標及洩漏底價予陳裕祥知悉，核與直接圖利及洩漏秘密等罪構成要件並不該當。此外復查無其他積極證據足認被告甲○○涉有公訴人指訴貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖
利罪，及刑法第一百三十二第一項之洩漏國防以外秘密罪嫌。尚屬不能證明被告犯罪。原審未能詳加調查審酌，並依積極證據認定犯罪事實，僅憑證人陳裕祥及同案被告鍾合郎、劉福仁等人於調查站及偵查中有瑕疵之供詞，遽認被告有直接圖利及洩漏秘密罪責，容有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決採證不當，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判，諭知被告無罪判決，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 董 武 全法官 李 文 福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 良 倩中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日