臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上易字第一О七三號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 許安德利 律師右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度易字第五五一號中華民國九十一年七月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第二六０三、二六０五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○係設於雲林縣古坑鄉荷苞村小坑六之一號「巴登咖啡專賣店」之負責人，明知原判決附圖所示之巴登及圖，業經申請人「巴登咖啡乙○○」註冊取得服務標章專用權在案（註冊號數：00000000），專用於商標法施行細則第二十五條第七類（即修正後之商標法施行細則第四十九條第四十二類餐、宿之提供）「冷飲小吃之業務服務」，專用期間自民國（下同）八十年五月十六日起至九十年五月十五日止，並於九十年五月十六日獲准延展註冊。詎甲○○未經乙○○同意或授權，竟自八十三年間起，在前述營業處所，惡意使用上開服務標章圖樣中之「巴登」文字，作為自己商號名稱之特取部分，將「巴登」二字使用於其經營之「巴登咖啡專賣店」之招牌、杯墊、名片及宣傳品上，促銷其服務，經營同類之冷飲小吃業務之服務，並於八十五年七月二十六日辦妥設立登記。嗣經乙○○發覺，於八十七年九月二十九日以郵局存證信函催請甲○○於一個月內停止所使用之前揭「巴登」文字名稱，惟甲○○未加理會。乙○○復於八十八年五月十一日，委請律師函請甲○○於文到三日內停止使用「巴登」之文字，亦未獲置理，迄今仍繼續使用，並擴大營業，於台北等地成立連鎖店。
二、案經乙○○訴請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○（下稱被告）坦承於前開時、地成立「巴登咖啡專賣店」，經營咖啡之買賣，兼賣冷飲食品，然否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊自七十三年起，就開始經營咖啡之業務，並以「巴登咖啡專賣店」名義向經濟部中央標準局（即改制後之智慧財產局）申請取得「巴登」之商標專用權，指定使用於咖啡之買賣，專用期間自八十六年八月十六日起至九十六年八月十五日止，與告訴人乙○○取得服務標章之專用權僅及於提供冷飲小吃之業務服務，不及於餐廳、咖啡廳及咖啡商品者不同。又伊之所以將「巴登咖啡專賣店」裝潢、擺設成類似一般傳統咖啡廳及餐廳形式，係為提供消費者舒適環境，享用該店沖泡之咖啡或其他附屬飲料，藉以吸引消費者前來品嚐後，再購買該店銷售之咖啡製成品，屬善意合理使用「巴登」之名稱。再者，告訴人經營之「巴登咖啡」係位於嘉義市，而伊經營之「巴登咖啡專賣店」係在雲林縣古坑鄉內，所處位置不同，且二家店經營之業務不同，亦無使一般社會大眾產生混淆之虞等語。
二、經查原判決附圖所示之巴登及圖標章，業經告訴人乙○○向經濟部智慧財產局申請註冊取得服務標章之專用權，指定使用於冷飲小吃之業務服務，專用期間自八十年五月十六日起至九十年五月十五日止，並於九十年五月十六日獲准延展註冊，有告訴人提出之註冊第00000000號中華民國服務標章註冊證在卷足憑，另告訴人於七十九年六月十六日起，即獲准在嘉義市○○里○○街○○○號一、二樓設立「巴登咖啡」，經營冷飲小吃，亦有臺灣省嘉義市政府營利事業登記證附卷可稽（見原審卷第三二頁），而被告自八十三年間起，即在雲林縣古坑鄉荷苞村小坑六之一號開設「巴登咖啡專賣店」，並於八十五年七月二十六日辦理設立登記，此有「巴登咖啡專賣店」之營利事業登記證及卷附照片所示之「巴登咖啡專賣店」招牌、名片、宣傳單及杯墊等為證，則被告使用告訴人註冊服務標章圖樣中之「巴登」文字，作為自己商號名稱之特取部分，應屬無疑。雖被告於八十二年十一月十六日，以駿馨咖啡實業有限公司（下稱駿馨公司）之名向經濟部中央標準局申請「巴登」之商標註冊，指定專用於修正前商標法施行細則第二十四條第十九類之咖啡業務（即修正後商標法施行細則第四十九條第三十類），期間自八十二年十一月十六日起至九十二年十一月十五日止，有該局第00000000號之商標註冊證附於偵查卷為憑（見雲林地檢署八十八年他字第五一八號卷第七頁），並於八十六年八月十六日，以「巴登咖啡專賣店甲○○」名義，向經濟部中央標準局取得「巴登標章」圖樣之商標註冊，有註冊第00000000號中華民國商標註冊證在卷可證（見原審卷第三四頁），惟按「商標」乃表彰自己營業上商品之標誌，「服務標章」則為表彰自己營業上所提供服務之標誌，二者之區別一為表彰商品，一為表彰服務，被告上開註冊商標係指定使用於「咖啡」商品，而非表彰自己營業上所提供之服務，其有無侵害告訴人申請註冊取得之前揭服務標章之專用權，所應審究者，僅在於被告是否有以「巴登」之名經營與告訴人相同之冷飲小吃之業務服務而已，與被告向經濟部中央標準局取得「巴登」及其圖樣之商標註冊無涉，更與被告何時開始生產咖啡、是否以「巴登」之名行銷咖啡商品、或以「巴登」之名開設咖啡廳、餐廳等均無關連。次查被告經營之「巴登咖啡專賣店」，不但於室內、室外設座販賣咖啡之冷熱飲，且提供顧客洛神花茶、皇家紅茶、檸檬紅茶等冷、熱飲；金桔檸檬汁、柳橙汁、葡萄汁、蛋蜜汁及葡萄柚汁等果汁；咖啡、綠茶及洛神等果凍；及各式三明治、土司、蛋糕、巧克力火鍋等餐點服務，為被告於原審審理時所承認，並有「巴登咖啡專賣店」之內部裝潢、擺設與室外露天咖啡桌椅等照片六張及價目表一份在卷可證（見嘉義地檢署八十八年度他字第九七二號卷第九頁、雲林地檢署八十八年他字第五三一號卷第八頁及原審卷第一三六頁），該價目表上明確記載各式咖啡及其他冷熱飲、果凍及餐點之價格，並載明個人最低消費新臺幣（下同）一百元，是「巴登咖啡專賣店」提供冷飲小吃之業務服務等情，亦相當明確。被告一再否認經營冷飲、小吃，辯稱「巴登咖啡專賣店」擺設、裝潢成類似一般傳統之咖啡廳及餐廳，係為提供顧客品嚐咖啡，以便促銷咖啡及其製成品云云，顯與實情不符，堪認其有以「巴登」之名經營與告訴人相同之冷飲小吃之業務服務。
三、又按一般商標申請註冊程序之規定，申請註冊之商標，經審查後認為合法者，除以審定書送達申請人及其代理人外，須先刊登於商標公報，俟滿三個月無異議或異議經確定不成立後，始予註冊；且申請商標專利時，通常須先以電腦查詢有無相同名稱已經註冊在前等情，亦有商標公報、電腦查詢表及經濟部智慧財產局商標申請手續介紹在卷可參（見雲林地檢署八十八年他字第五一八號卷第九、十頁，原審卷第一三四、一三五頁）。申請商標註冊既然須先刊登於商標公報，且被告於八十二年間申請商標專利時，透過電腦查詢即可知全國以「巴登」為名之商標註冊為何，自不得諉為不知告訴人於八十年間，已取得「巴登」之服務標章。況告訴人發現被告擅自使用「巴登」二字作為自己商號之特取部分，使用於招牌、名片及宣傳品上，促銷其服務時，即分別於八十七年九月二十九日及八十八年五月十一日，以嘉義郵局第二三三號存證信函及委請律師以（八八）高法函字第○○四號律師函，催請被告停止使用上開名稱，然被告均未加理會。偵查中被告雖表示會儘速改善，惟遲今仍未停止使用，有上開存證信函、律師函及原審九十一年七月十二日之審判筆錄可按（見雲林地檢署八十八年他字第五三一號卷第六、七頁及原審卷第一二九頁），其惡意使用他人服務標章中之文字，作為自己商號名稱之特取部分，要無疑義。雖被告就此辯稱其使用「巴登」二字，係善意合理使用所取得之「巴登」商標專用權，且其經營之項目與告訴人不同，並無使一般人誤認二者同一而產生混淆之虞云云。惟此處所謂善意合理使用，依商標法第七十七條準用第二十三條第一項「凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束」之規定，必被告為表示自己之姓名、名稱或所營業務之相關說明，而使用告訴人服務標章中之「巴登」文字，其目的非作為服務標章使用，始不受告訴人標章專用權之效力所拘束，然被告向經濟部中央標準局申請取得之「巴登」商標專用權，係指定使用於咖啡之商品，而不及於冷飲小吃之業務服務，此有該商標註冊證在卷可稽，其多年來以「巴登咖啡」之名從事銷售者，亦僅為咖啡產品，而非以「巴登」之文字說明所營業務，被告若未經營前揭之冷飲小吃，而僅以巴登咖啡之名販賣咖啡，即與告訴人無關，並無相互剽竊使用可言，被告逾越商標專用權之範圍，自行以巴登之名經營與告訴人同一之冷飲小吃服務，自已侵害告訴人之服務標章專用權，要無援引商標法第二十三條第一項所謂合理使用規定之餘地，又被告經營之「巴登咖啡專賣店」與告訴人之「巴登咖啡」名稱及座落地點雖然不同，然二者關於巴登之主要名稱相同，且內部裝潢、擺設均與一般提供餐飲服務之商店雷同，又同是經營咖啡、果汁冷熱飲及三明治、土司、沙拉等小吃之業務服務，如異時異地各別觀察，依照社會通念，難認無使一般大眾產生混同誤認之虞，且服務標章之保護，於我國內並無地域之分，被告一再強調其種植咖啡販賣咖啡之沿革，而刻意忽視其亦以告訴人取得服務標章專用權之巴登之名經營冷飲小吃之事實，所辯核係卸責之詞，不足採取。
四、至於被告所提出之民眾日報、自由時報剪報資料、公司執照、商標註冊證、審定商標公報、經濟部智慧財產局服務標章評定書等（見本院卷第十頁至第十八頁），或僅能說明其種植生產經營及販賣巴登咖啡之歷史，或僅證明其以巴登之名申請註冊取得商標專用權及告訴人註冊「巴登及圖」服務標章專用權之範圍僅及於提供冷飲小吃之業務服務，而不及於「餐廳」「咖啡廳」「咖啡商品」等事實，並無法據以否定告訴人以原判決附圖所示之巴登及圖取得冷飲小吃業務之服務標章專用權，及被告以該「巴登」文字，作為自己商號名稱之特取部分，將「巴登」二字使用於其經營之「巴登咖啡專賣店」之招牌、杯墊、名片及宣傳品上，促銷其服務，經營同類之冷飲小吃業務之服務之事實，而服務標章專用權之取得係以註冊為準（見商標法第二十一條），被告於告訴人以郵局存證信函及律師信函催告其停止以巴登之名經營同一服務之業務後，仍置之不理，其有惡意使用甚明，是被告於本院言詞辯論終結後聲請再開辯論，並聲請訊問陳瑞仁、吳泉發、葉張袖等證人以證明早期經營「巴登咖啡」並附帶供應餐點服務之狀況，為無必要，附此敘明。被告上揭所辯顯係卸責之詞，無足憑採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
五、按服務標章之使用，係指將標章用於營業上之物品、文書、宣傳、或廣告，以促銷其服務而言；又服務標章依其性質準用商標法有關商標之規定，此觀商標法第七十二條第二項前段、第七十七條規定自明。核被告惡意使用他人註冊服務標章圖樣中之文字，作為自己商號名稱之特取部分，而經營同一服務之業務，經告訴人即專用權人請求其停止使用，而不停止使用，所為係犯商標法第七十七條準用第六十五條第一項之罪。原審以被告罪證明確，因予適用商標法第七十七條、第六十五條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並審酌被告前無犯罪紀錄，素行良好，為遂順自己同一營業項目之經營，而罹本罪，致損害告訴人之權益，且於八十七年九月二十九日接獲告訴人催請改善之信函後，雖曾委任律師發函表示將儘速就系爭咖啡專賣店營業行為中，有侵害告訴人權益之部分，為必要之變更，惟迄今仍繼續使用「巴登」之名稱，並於全國各地成立連鎖店，擴大經營等情，為被告所不否認，並拒與告訴人和解，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，均無違誤。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林 勝 木法官 葉 居 正右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 陳 嘉 琍中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日附錄法條：
商標法第七十七條：服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。
商標法第六十五條第一項：惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司或商
號名稱之特取部分，而經營同一商品或類似商品之業務，經利害關係人請求其停止使用，而不停止使用者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五萬元以下之罰金。