臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上易字第一一一一號 潛
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丁 ○ ○選任辯護人 周 燦 雄被 告 甲 ○ ○右列上訴人因被告等侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度易字第四五七號中華民國九十一年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一二八七二號、九十一年度偵緝字第十五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：丁○○係大富證券股份有限公司（下稱大富證券公司）前任董事長（已移轉予復華證券公司）；甲○○係大富證券公司法人董事（證道實業股份有限公司）之聯屬公司即萊思康公司前任董事長。共同基於意圖為自己不法之利益及損害大富證券公司利益之概括犯意，謀議以大富證券公司需向萊思康公司承租其所有坐落於台北市○○○路○段○○號十一樓之一、之二及之三房地，作為籌設台北分公司為由，進而先後於民國（下同）八十七年六月二十四日及同年八月十三日，以支付押租金共新台幣（下同）九千八百萬元之方式，簽訂房屋租賃契約書（租期分別係自八十七年七月一日及同年八月三十一日起），分別約定在八十七年六月二十四日簽約時，支付三千萬元，租賃期限開始日前，支付二千萬元，尾款於正式營業時一次付清；另於八十七年八月十三日簽約時，支付三千五百萬元，尾款於正式營業時一次付清。丁○○卻違背任務，在上開租賃處所根本未正式營業前，分別於八十七年八月十五日及同年十月十二日，即已付清押租金尾款，致生損害於大富證券公司之權益。丁○○旋即於八十八年一月，經大富證券公司董事會決議取消設立台北分公司。甲○○在大富證券公司將押租金匯入萊思康公司在台北銀行忠孝分行000000000000號帳戶內之後，隨即擅自從萊思康公司上開帳戶內轉匯至其親人王永琴、仰蕙華、會計高淑玲及其與仰蕙華共同經營之鑫融、華之傑投資公司等人之名下，予以侵吞入己，作為投資買賣股票之資金使用，致生損害於萊思康公司之權益（侵占部分，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十九年九月十八日提起公訴），因認丁○○與甲○○共同涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云（公訴人另起訴甲○○涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌部分，經原審為不受理判決後，未為上訴確定）。
二、公訴人認被告丁○○、甲○○涉犯共同背信罪嫌，係以㈠大富公司臺北分公司並未正式營業，且未實際進行裝潢，萊思康公司亦未實際搬遷及交屋，故本件尚未發生租賃之關係。詎丁○○竟於尚未正式營業前即一次付清尾款，顯見被告二人係以假借承租之名，而私自勾結進行融資。㈡本件押租金金額高達九千八百萬元，竟未先經董事會決議後始進行簽約，反於第二次簽訂租賃契約時，始提報董事會追認通過，益證租賃契約之簽訂，顯係為掩飾其犯行所為，為其所憑證據。
三、訊據被告丁○○堅詞否認有背信犯行，辯稱：大富公司為了把握當時熱絡的市場，希望早一點營業，屋主也希望早點把房屋交付，而請總經理陳鴻勳去瞭解後，我認為可行才交付全部尾款。而萊思康公司確實有交屋，因為我們在八月份向臺北市政府工務局辦理使用執照用途變更手續，在同一月份開始繳納大樓管理費用，也只有萊思康公司交屋後，設計師才有辦法進入作事前的規劃設計。第二次租約地點，未向證期會申請確實是我們的疏忽，但是第二次簽約的標的物是用作營業廳的週邊設施使用，我們原以為不用提出申請，大富與萊思康公司雖然是關係企業，但是承租系爭房地是因為營業的需求，而無其他的考慮。當時大富內部在評估以預付租金的方式或者以押租保證的方式付款，曾經做過調查，依當時同一棟大樓的租金，每坪是二千三百元，當時定存的利率是六點八，以此計算第一次簽約的標的物每坪是一千七百元，第二次簽約的標的物一千四百元，而且定存利率有下降的趨勢，所以才決定以押租保證金的方式承租。付尾款是因為當時股市活絡，大富公司急著開業，另一方面應萊思康的要求才付尾款，我們並未圖謀或圖利。後來在八十七年底，因為發生金融風暴，波及上市公司及券商，影響非常大，經過評估以後認為在台北設分公司，業務量雖然可能很好，但是風險性也相對增高，所以才又取消設立台北分公司的決議等語。被告甲○○辯稱：丁○○確代表大富公司與伊簽訂租賃契約，也有將押租金轉至萊思康公司，因伊持去買賣股票，遇金融風暴被套牢云云。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。復按刑法第三百四十二條之背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責。換言之，背信罪以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院二十二年上字第三五三七號、三十年上字第一二一○號等判例參照）。
五、經查：
(一)被告丁○○與甲○○於附表一所示時間，分別代表大富公司及萊思康公司簽訂租賃契約，承租如附表一所示之標的物，約定如附表二所示之付款方法。依雙方簽訂之租賃契約第十六條約定，應俟大富公司臺北分公司正式營業時始給付尾款，而大富公司於附表二所示時間，在大富公司臺北分公司未正式營業前，提早付清尾款，由大富公司匯款入萊思康公司等情，業據被告丁○○、甲○○供承在卷，並有租賃契約書影本二份、合作金庫銀行佳里分行九十年五月十七日（九○）合金佳總字第二○七四號函、九十年六月十九日（九○）合金佳總字第二六四○號函及臺北銀行忠孝分行九十年五月三十日北銀信字第九○六○一○二七○○號函各一份在卷可憑。是本件應予審酌者，被告丁○○未依租賃契約第十六條約定，於臺北分公司未正式營業前，即行同意給付尾款一千三百萬元（即附表二編號一：八十七年八月十四日支付五百萬元、八月十五日支付五百萬元，附表二編號二：八十七年十月十二日支付三百萬元），是否與被告甲○○間有謀議，及有無取得不法利益或損害本人利益意圖之背信犯行，暨變更契約付款條件，是否為董事長即被告丁○○之裁量權，有無違背公司委任任務？
(二)大富公司為擴大經營規模，創造股東利潤，於八十七年六月十九日舉行股東會決議通過設立分公司，八十七年度第四屆第一次董監事聯席會議亦於同日議決設立臺北分公司，授權董事長即被告丁○○全權處理。被告丁○○乃於八十七年六月二十四日、八十七年八月十三日代表大富公司與代表萊思康公司被告甲○○簽訂如附表一所示之租賃契約。嗣該兩次之租賃契約，並於八十七年八月十二日，經大富公司八十七年度第四屆第二次董監事聯席會議追認（第一次租約）及決議（第二次租約）通過。並於八十七年七月二十四日函請財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）申請籌設臺北分支機構經營證券業務，經證期會於八十七年八月三日核准籌設，限自許可籌設之日起六個月內完成分支機構登記，有前開會議議事錄、證期會八十七年八月三日台財證㈡第六七六三五號函在卷可參。是被告丁○○代表大富公司於八十七年六月二十四日與萊思康公司簽訂租賃契約，係依股東會及董事會決議行之，亦即其職務上行為，復經八十七年八月十二日八十七年度第四屆第二次董監事聯席會議追認（第一次租約），會中並通過第二次租約之簽訂，尚無公訴人指訴之被告丁○○與被告甲○○間有勾串謀議而為前開租約簽訂之情事，無法證明被告丁○○與甲○○間有勾結挪用資金之謀議。
(三)大富公司與萊思康公司簽訂租約後，據被告丁○○供稱：為要求萊思康公司儘快交付標的物，於八十七年八月十四日、八十七年十二月十六日，依證期會核准設立分支機構前揭函，向臺北市政府申請變更使用執照，並於八十七年七月二十七日、八十七年九月三十日委託易象設計有限公司及萬能設計有限公司辦理場地用途及內部裝潢規劃設計（含建築物變更使用執照申請、建築師簽證等），分別於八十七年七月三十一日、同年十月八日各支付設計費用十六萬、二十四萬元。易象公司並於八十七年八月十四日向臺北市政府工務局建築管理處送件申請變更使用執照，臺北市政府於八十八年一月二十七日以八八變使（准）字第○○三四號函准辦理。萊思康公司交付標的物後，大富公司即自八十七年八月份開始向承租標的物所在之首都銀行大樓管理委員會繳納大樓管理費用等情，提出委任契約影本一份、統一發票、匯款單等影本各二份、變更使用執照申請書影本一份、首都銀行大樓管理會收據影本三份為證。足見被告丁○○就上開有關臺北分公司之設立過程、租約簽訂，均無違背大富公司所賦予之任務。另大富公司臺北分公司之設立，涉及內部規劃設計及場地使用執照變更事項，須先為前期作業完成始得實地裝潢，此前期作業規劃時程，自非公訴人所指摘係一蹴可幾。至大富公司會事後撤銷臺北分公司之設置，被告丁○○供稱：「大富公司因八十七年底所發生金融風暴對臺灣股匯市造成衝擊，評估設立台北分公司對公司經營所生之風險，乃於八十八年一月十三日經董事會議決取消設立台北分公司」，亦係經大富公司董事會同意後為之，非為被告丁○○個人所能決定。公訴人認被告丁○○應無理由遲至八十七年底始決定取消臺北分公司，此舉僅在掩人耳目，意在與被告甲○○挪用資金云云，乃未慮及臺北市政府未核准變更使用執照前，可否實地裝潢施作，及被告丁○○所稱八十七年底所發生金融風暴之客觀因素，純屬臆測之詞，難以憑信，亦無法證明被告丁○○與甲○○間有勾結挪用資金之謀議。
(四)依被告丁○○與萊思康公司簽訂之租約第十六條約定，押租金尾款一千三百萬元（即附表二編號一：八十七年八月十四日支付五百萬元、八月十五日支付五百萬元，附表二編號二：八十七年十月十二日支付三百萬元），應於臺北分公司正式營業時，始負給付義務。然被告丁○○當時為大富公司董事長，依法對外代表公司，對全體股東負營運盈虧之責，據被告丁○○供稱：伊審度臺北分公司儘早正式營業所得之商業利益及評估商場風險，決定變更契付款條件，提早支付尾款，目的在於儘早取得租賃標的，方便事前規劃設計，並向主管機關申請用地使用執照變更，完成分公司設立登記，以符證期會所定設立期限等情，並經大富公司董事乙○○證稱：「（董事會授權董事長去處理，是否包括找地點、付租金、交屋、裝潢事項？）全權交董事長去處理，有包括那些事項。」（見本院卷第五十六頁），監察人丙○○證稱：「設立台北分公司均授權董事長處理，是完全授權，無何限制。」「事後看到財報，董事及監察人都無異議。」「應無違背董事長之權責。」明確（見本院卷第七十二、七十三頁），是押租金尾款提前支付，應屬董事長即被告丁○○裁量權之範圍，於無證據足資證明被告丁○○確有不法意圖之前提下，被告丁○○要無違背大富公司委任之任務可言。公訴人指訴被告丁○○構成背信罪嫌，乃以在未正式營業前，被告丁○○變更付款條件支付一千三百萬元尾款，嗣後未據萊思康公司返還等事為憑據，而將大富公司董事會通過之租約約定，未正式營業前，所付萊思康公司押租金如附表二所示，已達八千五百萬元，萊思康公司嗣後未返還，則未指訴被告丁○○有背信犯行，此差異認定，核與背信罪之成立以有無違背任務之法定要件相違，顯無足採。果依此公訴人之見解，大富公司臺北分公司成立，被告丁○○提前付款，則無背信可言；萊思康公司嗣後返還一千三百萬元，其餘八千五百萬元未返還，被告丁○○亦無背信可言；臺北分公司成立後即停止營業而終止契約，萊思康公司無返還押租金九千八百萬元時，被告丁○○提前支付尾款，亦無背信可言；則被告丁○○變更付款條件，即不成立其指訴關鍵，而此被告丁○○提前支付尾款，既為被告丁○○身任大富公司董事長裁量權責，被告丁○○自無背信犯行可言。
(五)縱依被告甲○○於調查站詢問時供述：相關租賃契約押租金之金額及付款方式，均由伊與丁○○協議，亦是丁○○同意提前給付尾款（見偵緝字偵查卷第八至九頁），惟本件押租金均由大富公司直接匯進萊思康公司帳戶內，並未匯進甲○○個人或其他私人帳戶。被告甲○○有侵占萊思康公司公款之情，自甲○○任萊思康公司董事長以後，即已發生。而甲○○所侵占大富公司匯進萊思康公司之押租金，亦僅係甲○○眾多侵占犯行其中之一，此有臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵緝字第五七九號起訴書影本在卷可憑（見本院卷第五十八至六十三頁），足認被告甲○○乃依其個人侵占之概括犯意，連續侵占萊思康公司之公款，其侵占犯行尚與被告丁○○無涉。況被告甲○○於原審陳稱：丁○○並未因而取得任何利益（見原審九十一年五月二十八日審判筆錄），此由整個大富公司匯款流程，均係由甲○○自萊思康公司帳戶轉出至其親人王永琴、仰蕙華等人帳戶挪用，亦可徵之。此外，亦無證據足以證明被告丁○○從中圖得任何不法利益，大富公司監察人丙○○亦於本院證稱：董事長丁○○行為，對公司無損害等詞（見本院卷第七十三頁），未損及大富公司利益，自難僅以本件租賃契約係由丁○○與甲○○兩人簽訂為由（法務部調查局臺南縣調查站九十年十一月二日勵法字第九○八四○八號函參照），率認被告丁○○有為自己或為甲○○取得不法利益之意圖或損及大富公司利益。
(六)再者，大富公司所匯進萊思康公司之押租金，均由被告甲○○個人挪用，實際上對於萊思康公司之困難財務狀況，並未產生任何揖注之效用。參佐，被告丁○○均經董事會同意設立臺北分公司，並進行租約簽訂事宜。租約簽訂完成之後，並著手進行分公司籌設之相關工作，包含向證期會申請籌設臺北分支機構經營證券業務、委請易象公司進行規劃設計（含建築物變更使用執照申請、建築師簽證等）、並向臺北市政府工務局建築管理處送件申請變更使用執照，並開始繳納大樓管理費用，在在均顯示丁○○確依董事會決議積極著手籌設臺北分公司。倘如證期會移送偵辦意旨所述，被告丁○○係假承租營業處之名，行資金融通之實，被告丁○○即無需如此積極籌設臺北分公司。故亦不得僅以事後因甲○○個人侵占萊思康公司公款，或萊思康公司事後以設定毫無保障之第二順位抵押權，或無法依約返還押租金為由，推認被告丁○○事前圖利萊思康公司。蓋甲○○侵占本件押租金，乃甲○○個人之行為，此既非丁○○所得事前知悉，縱丁○○提前給付押租金尾款，倘無甲○○個人之侵占行為，本件租賃契約應可順利履行，不致衍生本案。故甲○○侵占公款之行為，在本案中應係獨立、不可預測之因素。被告丁○○提前給付押租金尾款之行為，不應與甲○○個人侵占之犯行結合以觀，而以事後萊思康公司無法返還押租金為由，遽認丁○○提前給付尾款為圖利萊思康公司。是丁○○提前給付押租金尾款之行為，尚不能以背信罪相繩。
(七)綜上所述，被告丁○○就上開有關臺北分公司之設立、租約簽訂及事後撤銷臺北分公司之設置，均經大富公司董事會同意後為之，並無違背大富公司所付與之任務。至丁○○未依租賃契約第十六條之約定，於臺北分公司尚未正式營業前，即提前給付尾款，亦屬被告丁○○身任董事長之裁量權範圍，亦即為其職務上行為，亦未取得不法利益或損害大富公司利益，揆諸上開說明，則不能以背信罪相繩。公訴人認為被告丁○○、甲○○涉有背信罪嫌，均屬不能證明。
六、原審以被告丁○○、甲○○被訴背信罪嫌不能證明，所為被告丁○○、甲○○背信部分無罪判決，本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 李 文 福法官 蔡 長 林右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 培 薇中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 九 日附表一：
┌──┬─────┬─────────┬─────────┬──────┐│編號│簽 約 日│承 租 標 的 物│ 租 賃 期 間 │押 租 金│├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────┤│ 一 │八十七年六│臺北市○○○路○段│八十七年七月一日起│六千萬元 ││ │月二十四日│一○七號十一樓之一│至九十年六月三十日│ ││ │ │、之三及停車位乙位│止 │ │├──┼─────┼─────────┼─────────┼──────┤│ 二 │八十七年八│同右十一樓之二 │八十七年八月三十一│三千八百萬元││ │月十三日 │ │日起至九十年六月三│ ││ │ │ │十日止 │ │└──┴─────┴─────────┴─────────┴──────┘附表二：
┌──┬────┬─────────────────┬─────────┐│編號│簽 約 日│ 契 約 約 定 付 款 方 式 │ 實 際 付 款 │├──┼────┼─────────────────┼─────────┤│ 一 │八十七年│①簽約時支付三千萬元。 │①八十七年六月二十││ │六月二十│ │四日支付三千萬元。││ │四日 │②租賃期限開始日前，支付二千萬元。│②八十七年六月三十││ │ │ │日支付二千萬元。 ││ │ │③正式營業時，尾款一次付清。 │③八十七年八月十四││ │ │ │日支付五百萬元。 ││ │ │ │④八十七年八月十五││ │ │ │日支付五百萬元。 │├──┼────┼─────────────────┼─────────┤│ 二 │八十七年│①簽約時支付三千五百萬元。 │①八十七年八月十三││ │八月十三│ │日支付三千五百萬元││ │日 │②正式營業時，尾款一次付清。 │②八十七年十月十二││ │ │ │日支付三百萬元。 │└──┴────┴─────────────────┴─────────┘