臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上易字第一二六四號 Ｇ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丙 ○ ○被 告 丁 ○ ○共 同選任辯護人 蘇 顯 騰右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度易字第二七七號中華民國九十一年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第一六八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告丙○○明知坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）係向乙○○及甲○○兄弟二人所承租供耕作使用，竟與被告丁○○二人基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）九十一年一月、二月間，假藉改良土質為名，共同竊取上開土地之土石約四千三百立方公尺，其中並將九十台車次（每車載運七立方公尺），約六百三十立方公尺之土石載運至斗六市○○里○○路○○○號「萬善爺公廟」停車場填土使用，嗣於九十一年四月五日九時三十分，始為乙○○兄弟發覺經報警而查獲，因認被告二人共犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，或被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍不能以此作為積極證據應予採信之理由，而即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年度台上字第八六號、五十二年度台上字第一三ＯＯ號、三十年度台上字第一八三一號判例可資參照。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年上字第六七號判例意旨即可自明。
三、公訴意旨認被告二人涉犯竊盜罪嫌，無非係以告訴人乙○○及甲○○之指訴，並有雲林縣政府九一府地用字第九一０七一０二二０一號處分書一份、雲林縣私有耕地租約副本、農地違規使用案件處理查報表、土地所有權狀三紙、相片二十二幀附卷可稽，且被告以深挖改良土質之說不可採、被告二人對於有無以金錢僱用之供述矛盾、被告丁○○對土方之來源及無償工作期間如何營生，所辯有違常情等情為其論據。
四、訊據被告丙○○固不否認系爭土地為告訴人乙○○及甲○○所有，伊係依耕地三七五減租條例向告訴人承租，伊與丁○○在右揭時地挖掘系爭土地之事實；而被告丁○○對於伊在上開時地挖掘系爭土地之事實亦坦承不諱。惟均堅決否認有竊盜之犯行，被告丙○○辯稱：系爭耕地原係呈斜坡狀，共有八個區塊並種植竹筍、樹木等，土質為砂石土，並不適宜農業耕作，因地形地物之關係，無法用大型耕耘機下去耕田（因有砂石，耕耘機之犛刀容易斷裂，且為梯田，不適宜快速耕耘），且伊年紀已七十歲，年老力衰，不適宜全部人力耕作，希望能以機器耕作代勞，改種植花生、稻米及蕃薯等農作物，故希望將整筆土地之梯田狀整平為一平面狀，並改良土質，將有砂石部分除去，改回填壤土，以利種植一般農作物。
適伊朋友之子弟丁○○經營挖土機，乃請求其利用空暇將系爭土地內之砂石除去回填壤土，並將土地整平，為補償其運輸等費用，並以新台幣（下同）十二萬五千元為代價。而依耕地三七五減租條例第十三條規定，耕地承租人對承租耕地，本得自由為特別改良耕地，毋需經出租人之同意，故告訴人之指訴有誤，伊並無竊盜之犯行等語。被告丁○○辯稱：伊係經營挖土機生意，因業務空暇時期，適伊父親之朋友丙○○先生找伊幫忙改良農地，約定係將其農地內砂石部分除去，並回填適宜種植農作物之壤土，同時將梯田狀之土地全面整平，並補貼伊十二萬五千元。伊適因永昇砂石場經主管機關通知應將影響水流之整地儘速清除，乃請司機利用挖土機在系爭土地上將有砂石部分取出，並將土地整平後，再以該行水區整地清除所取得之壤土，僱用卡車載運二百多台車至系爭土地回填，砂石（含土）部分因需載走，因其擔任萬善爺公廟之主任委員，該廟之停車場部分地勢低窐，需以砂石填高，乃將系爭土地上之砂石以卡車載往該廟停車場土地部分回填，約九十台車。至於告訴人指稱其土地被挖有一公尺深，被挖取土石共五千一百六十立方公尺云云，顯然有誤認及誤算，因系爭土地原來之地勢係呈敘坡狀，為整平成一平面，需將高處之砂石及粗土，除去其砂石後，再將粗土往低處回填整平，然後再回填沙土，故經回填後低處之地勢會比原來高，而高處之地勢，會比原來低，況載走之砂石僅九十台卡車，而回填之砂土共有二百多台車，數量比原來多，至於取走之砂石，回填在該廟停車場，因係做善事，並未取得分文。又系爭土地業經丙○○耕作近五十年，伊一直以為係丙○○所有之土地，並不知其僅承租，故其進行挖取整地回填時，均依與丙○○之約定為之，絕不知有竊盜之問題。至於告訴人到現場時有一小部分土地尚未回填完成，係因伊他處挖土業務繁忙，暫時停工未進行回填，告訴人以該處尚未回填整平部分之土地深度，擴張認為全部土地面積均被挖取一點二米深之土壤，共被挖走五千一百六十立方米，價值二百五十八萬元云云，顯有誤認事實。況伊嗣經丙○○通知之後，已將該部分土地全部回填整平，現狀已無違反區域計畫法之情事。至於告訴人認為伊係挖取良土，再回填劣質土掩飾云云，按系爭土地之土質原係砂石及粗土相混（土石），此從警察在萬善爺公廟旁所拍攝之砂石土及系爭土地現場週邊之地貌，即可證明，並不適合於一般農業耕種，而伊所回填之土壤，係溪內行水區之壤土，適宜種植西瓜、花生及蕃薯等農作物，且其地勢由梯田有高低差，改為平面狀，其土地改良應已提高生產力，故告訴人之指訴，顯然有誤等語。
五、經查：系爭土地係被告丙○○依耕地三七五減租條例向告訴人乙○○、甲○○所承租，而被告丙○○有於上開時地與被告丁○○挖掘系爭土地等事實，均業經被告丙○○、丁○○坦承不諱，核與告訴人之指訴相符，並有土地所有權狀、雲林縣私有耕地租約副本、告訴人發覺上情當日現場採證照片數幀在卷可稽，此部分堪信為真實。按被告二人於告訴人所有之系爭土地上挖取土石並將土石載往填置萬善爺公廟停車場，是否該當於刑法第三百二十條第一項之竊盜罪之構成要件，其前提要件為：㈠被告等於為本件挖取土石行為時，主觀上是否有「為自己或他人不法所有之意圖」；㈡被告等在客觀上是否有未經本人之同意而變更其對動產之支配力。經查：
（一）關於系爭土地之地勢及地形，業經證人即居住於系爭土地北面之黃水賓於原審證稱：「系爭土地原為斜坡狀，分成四區，最高那區與最低那區高差約一米，每區之間差約三十公分，當時種竹子，土質僅上面薄薄一層土，下面是石頭，大約是在去年年底，或在今年年初才叫挖土機來挖掉竹子，我本身從事挖土機的，我只有將竹子的頭挖掉，沒有挖土，我挖竹子的頭時有看到下面都是石頭，後來挖土的時候我有看到，是丁○○去挖土，賴清雲是將高地土推到低地來，不足的部分再補土。最低那層的地勢原比水溝還要低，約低二十幾公分」等語在卷（詳原審卷第八二頁），核與證人賴平西於原審證述：系爭土地伊當時（指民國四十六年至五十年間、五十五年至五十八年間）也有耕種過，每次在插秧的時候手一伸進去下面就是石頭，除草的時候也都不敢用跪的，因為下面都是石頭，膝蓋會破皮流血，土地有四個長條，中間有一個田埂，八區都是不平高，地勢從台三線（位於系爭土地西側）往黃水賓他家（位於系爭土地北側）斜下去，田有種過水稻，只要有水就可以收成，但是種花生、地瓜，如果沒有水的時候，就枯死了，因為底下都是石頭，之後伊有聽說他種竹等語（詳原審卷第八三頁）相符；而證人黎若望於原審至現場履勘時亦證稱：系爭土地以前種竹子，他們地勢較高，伊的（指同段二九０之二一地號，位於系爭土地之東側）較低，他們用水泥把它擋起來等語（詳原審卷第一Ｏ一頁背面）。參以原審勘驗現場之結果顯示：系爭土地現已呈平坦地勢，其上覆蓋有泥土，而自系爭土地較西側鄰地低四十五公分，系爭土地又較東側鄰地高約五十公分，系爭土地較南側鄰地低八十公分，系爭土地較北側之水溝高五公分，系爭土地與南側、西側鄰地交界處佈滿鵝卵石甚至有直徑約二十公分等大小不一之石頭，有勘驗筆錄在卷可證（詳原審卷第一ＯＯ頁），勘驗之結果與前開證人之證述互核相符，從而，系爭土地之地勢應係東高西低、南高北低，原地質為石多土少之地，應可認定。
（二）系爭土地上土石搬運、回填之過程，業據證人即卡車司機廖家浩於原審證稱：在過年前，詳細時間忘記了，丁○○叫伊去系爭土地上。他叫伊去那邊把石頭載到萬善爺公廟，伊與司機梁明財二台車共載八十幾車次的石頭去萬善爺公廟，只有伊等二台車載石頭去，伊只有負責載石頭去萬善爺公廟，伊沒有負責載泥土到系爭土地，當時土地是高低不平，說要整平，地上有樹頭，還有石頭，泥土留下來，石頭載走，賴先生的司機開挖土機把石頭放在伊等的車上，那土地的石頭伊等只有載去萬善爺公廟，沒有載去別的地方等語；而經原審提示警卷所附查獲當日現場照片質以載運當時系爭土地現場情況，則證稱：當時現場的石頭比相片裡面還多，向這樣的石頭我們就沒有載走，沒有挖很深的洞。土地是高低不平，把高處的土、石頭往低的地方堆等語（詳原審卷第一三七頁）；而證人陳慶章則於原審證稱：伊在大華橋下有載一些土方去那裡回填，是丁○○叫伊載的，是粉土，丁○○告訴伊說擋到河道疏濬用的，伊等共有四台車，載了約一個禮拜，載了二百多台，到那土地上去倒，伊沒有在土地上載砂石出去，一台車可載七立方米土方，詳細時間伊忘記了，應該是過年前等語（詳原審第一三五頁）；另證人即永昇砂石場負責人張健治亦於原審證述：伊土地在大華教練場對面那裡，伊本來種稻子，河川局發個公文說我有擋到水道，叫伊清除，伊拜託賴先生（指被告丁○○）幫伊清除，清掉的是土，本來是伊種田用的，伊只是拜託他去載，沒有算工錢，他載多少、多久伊不知道。土上面沒有廢棄物，也沒有什麼雜物，以前伊都用鐵牛去翻土等語（詳原審卷第一三八頁），並有經濟部水利處第五河川局九十年十二月十四日九十水利字第０九００二０一七五五號函附卷可按（詳原審卷第四五頁）；而證人即萬善爺公廟之副主任委員董誌堅亦到庭證稱：廟本來是很小間，二年多以前開始翻修，最近才要完工，廟前本來很深凹，在建廟期間，主委丁○○他說廟沒錢，他說他那裡有不用錢的土、石頭，就是級配，他就叫人載來，他載多少伊不知道。載來的石頭就如勘驗相片所示田邊的石頭等語（詳原審卷第一四Ｏ頁），並有陳情書一份在卷可參（詳原審卷第四六頁）。參以原審至該廟履勘結果，該廟前之空地現雖已填平，但地勢仍比路面低，有勘驗筆錄及相片在卷可按（詳原審卷第一Ｏ三頁背面），綜合前開證人證述情節及原審前開勘驗結果，足認被告二人確係僱工將系爭土地上之竹木石頭取出，以卡車將系爭土地上之石頭以約八十幾車次載至萬善宮，而後再僱工用卡車將張健治所有位於行水區之乾淨壤土、數量約二百台車次載運至系爭土地上覆蓋，核與被告二人所辯相符，其等辯稱之事實堪予採信。
（三）按承租人對於承租耕地之特別改良得自由為之，其特別改良事項及用費數額，應以書面通知出租人，並於租佃契約終止返還耕地時，由出租人償還之。但以未失效能部分之價值為限。前項所稱之耕地特別改良，係指於保持耕地原有性質及效能外，以增加勞力資本之結果，致增加耕地生產力或耕作便利者，耕地三七五減租條例第十三條定有明文，可見耕地承租人對於承租耕地之特別改良，得自由為之，並無須出租人同意。本件被告黃連財與告訴人間就系爭土地之關係，係屬耕地租佃關係，故有前開規定之適用。茲應審究者，為被告丙○○前揭取走系爭土地上之土石，另以土壤回填之行為，是否屬於對於系爭土地之特別改良：經本院再次前往系爭土地現場勘驗，並由告訴代理人指定在系爭土地十一處地點以挖土機挖掘，深度約一公尺半，所挖出之土質均為壤土，僅有極小部分塑膠袋及垃圾。其中第十處部分挖出有少部分建築廢棄物，有本院勘驗筆錄及現場相片附卷足稽（相片外放），依勘驗所示，所挖出之塑膠袋、垃圾及建築廢棄物僅佔極少數，衡諸回填壤土係取自行水區整地清除所取得之壤土，河川地長期暴露，並曾經被告挖掘回填，其間夾雜少數垃圾及建築廢棄物應在所難免，且大部分回填物皆為壤土，而非污泥雜草，徵諸現代農業機械化之趨勢以觀，覆蓋土石之農地難以用機械耕作，為眾所週知之事實，而被告黃連財現年已七十一歲，顯已無力負荷人工種植，又土石之涵水性差，土壤貧瘠，不利農作，被告僱請丁○○將系爭土地上之土石取走，覆蓋以原即用於種植稻米之泥土，應可認為係對系爭土地增加生產力及耕作便利性之特別改良。
（四）至被告丙○○因違反區域計畫法，經雲林縣政府於九十一年五月二日以九一府地用字第九一Ｏ七一Ｏ二二Ｏ一號處分書科處罰鍰新台幣十五萬元，被告丙○○不服提起訴願，經內政部駁回其訴願，並於理由中略稱：「據原處分機關答辯稱開挖長約六十公尺，寬約八十公尺，開挖土地有部分回填，原處分機關乃依區域計畫法第二十條第一項規定，以九十一年五月二日九一府地用字第九一Ｏ七一Ｏ二二Ｏ一號處分書處分訴願人新台幣十五萬元罰鍰，並限期回填與鄰地同高，以能夠恢復原有分區劃定及用地編定之使用目的及功能。查本案土地開挖土石是否違反區域計畫法之規定，應循區域計畫法及土地使用管制等有關規定認定處理，本案經權責單位會同相關單位實地勘查後依事實認定非屬農地改良」，有該處分書及內政部訴願決定書附卷可參（詳原審卷第六三頁、本院卷第十一、二頁），然觀以前開處分書所載，雲林縣政府對被告丙○○之處分理由係其非法開挖土地，濫採土石之行為違反區域計畫法第十五條第一項土地管制使用規定，而該縣政府訴願答辯書中，亦就何以認定被告丙○○之行為非農地改良答稱：「若依訴願人所謂『改良土地，以利耕作』之說，其應依平均地權條例施行細則第十二條規定，先向主管機關提出『農地改良』申請計畫，並於申請計畫核准後，始得於原土地上進行開挖整地及回填之動作，然訴願人未經土地所有權人同意及有關單位申請核准，即開挖土地即屬違法」，有該訴願答辯書在卷可稽（詳原審卷第六六、七頁），是以，雲林縣政府係依平均地權施行條例之規定以被告丙○○未事先申請核准而認定本件非屬農地改良，並未依耕地三七五減租條例第二項審酌被告上開行為客觀事實上是否增加耕地生產力或便利耕作，則前開處分書及訴願決定書形式上認定本件非農地改良行為，對本院依事實認定尚無拘束力。再參以被告黃連財、丁○○二人於警訊之初即供稱伊等係為改良系爭土地之土質以利耕作始挖掘整地等語，於歷次偵審期間亦始終為相同之供述，足見被告二人在主觀上有改良系爭土地之意思，客觀上之作為亦符合改良耕地之方式，其無為自己不法所有之意圖，至為明確。
（五）又按被告之自白須出於自由意志所為，且與事實相符，始得以之為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本件，公訴人固以被告黃連財於警訊稱：整處農地都已挖取過了，大約有一公尺深等語，而認改良耕地何需深挖一公尺云云。惟以前開載走之土石僅約九十車次之數量，相對於系爭土地之面積為四千三百平方公尺之比例，又系爭土地地勢呈斜坡狀等情以觀，系爭土地是否曾有全面開挖一公尺深，非無可疑。另被告黃連財固因前開雲林縣政府以深挖系爭土地約一公尺，違反區域計畫法為由而遭處以罰鍰之行政處分，惟經原審勘驗時訊問證人即到場會勘之林內鄉公所蕭富嘉、雲林縣政府地政局蔡淑玲、雲林縣政府農業局蔡仁傑會勘意見上所載「深挖一公尺」之意涵為何，其等均證稱：一公尺是取平均值，土地東邊挖的比較深，有一百八十公分深度，西邊比較沒有明顯的痕跡，東邊挖掘之後高低不平，不是全部一百八十公分，高度是以西邊鄰地衡量的，因為一般回填是以鄰地高度回填等語（詳原審卷第一Ｏ二頁），而依雲林縣政府九十一年七月十一日九一府地用字第九一０００六三三一七號函所附之相片以觀，顯然證人所稱一百八十公分係以隆起之土堆與被告等清除土石後尚未回填之凹洞計算，依相片中僅二堆隆起之土堆以推估被告有深挖系爭土地，其客觀性實有存疑，且如前所述，系爭土地與鄰地間是呈斜坡狀態，證人以位於斜坡之上之鄰地要求處於地勢較低下之系爭土地之高度，實係未考量到現實系爭土地與周遭鄰地間之地形地貌，是實難以被告丙○○有瑕疵之自白及客觀性存疑之會勘記錄表即認被告等有深挖系爭土地一公尺。
（六）被告二人對於被告丙○○曾給付十二萬五千元予被告丁○○等情於偵查、原審及本院審理時均不爭執，雖其等於警訊時均供稱並沒有以金錢僱用之情，然在交易之過程中，當事人對於代價之目的因認知而有異，尤其本件牽涉到先以挖土機挖取土石竹木，再以卡車載運土石至萬善爺公廟，再另以卡車載運可供耕種之土壤至系爭土地，另再整地等環節，此筆十二萬五
千元究係僱用挖土機、卡車之費用，或係土壤、整地之費用或綜合之費用等等，均不無可能，亦會因當事人之認知理解而有異，是不能以被告等前後供述矛盾，即認其等所辯係畏罪情虛。
（七）另被告丁○○所載用以覆蓋系爭土地之土壤係乾淨可供耕作之壤土，並非非污泥雜草，業據證人張健治前開證述在卷，並經本院到場以挖土機挖掘履勘無誤，是被告丁○○雖薯稱覆蓋系爭土地之土壤係污泥雜草，應係一時口誤。又被告丁○○固自承以從事挖土機為業，惟其亦稱伊有六部挖土機，是其非必親自從事任一工程之施作可知，亦與一般經營運輸或機械操作之事業者另僱請司機實地操作，而負責人僅負監督之責之常情相符，而所謂之無償究係指收支平衡未賺取分文，或係分文不取？其間是有差異存在的。公訴人以被告丁○○施作期間之營生問題質疑被告之無償施工一節，並不能認定被告所辯與常情有違不可採信。
（八）綜上各情，參互觀之，被告丙○○、丁○○主觀上並無為自己不法所有之意圖之竊盜犯意，而被告丙○○對系爭土地為特別改良，依法得自由為之，無須徵得出租人之同意，業如前述，從而，告訴人對系爭土地特別改良之同意權，已為法律所剝奪，故被告二人依法所為之改良行為在客觀上固有變更告訴人對動產之支配力，但因告訴人對動產之支配力已為前開法律限制之，故與竊盜罪乘人不覺而竊取他人之動產之構成要件不符，從而被告等前開辯解，應可採信，此外，復查無其他積極證據足證被告等有竊盜之犯行，依法自應諭知無罪之判決，
六、原審審理結果，認被告等之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨，循告訴人之請求，猶執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 高 明 發法官 戴 勝 利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 吳 銘 添中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十七 日