臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上易字第一二九九號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○選任辯護人 蘇 新 竹 律師右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度易字第八三四號中華民國九十一年十月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第九八六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十六年九月間，向告訴人甲○○承租坐落臺南市○○段○○○○○號土地，經營攤販集中市場，每月租金新臺幣（下同）五萬元，被告即向台南市政府申請建築執照，興建鐵厝，於八十七年三月二十四日領得使用執照，開始營業，並取名為「普賢臨時攤販集中場」（以下簡稱普賢市場），因攤位承租率不高，經營困難，被告乃於八十七年七月二十二日前數日，與甲○○議定合夥，各出資一百五十萬元，由被告負責繼續經營，土地租金照舊，盈虧均分，告訴人依約付一百五十萬元予被告，至八十七年九月十九日前數日，被告又聲稱因攤販要求退租，需退還押金，原各出資之一百五十萬元不足支應等語；而商議各增資五十萬元，告訴人亦如數交付予被告。詎被告竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，將其業務上持有之上開告訴人所交付之二百萬元侵占為己有，供償還其私人債務等用。被告復於八十九年二月一日起，將普賢市場出租予案外人黃永安（業經不起訴處分確定）經營，每月租金十二萬元，迄於九十年九月十五日止，侵占黃永安所付之租金共十七個月計二百零四萬元為己有，迄今未與告訴人為任何處理，且未依約支付任何土地租金予告訴人。因認被告涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有業務侵占罪嫌，無非以上揭事實，業據告訴人甲○○指證明確，且普賢市場收支明細表登載，於出租予黃永安之前，營業收支總計尚盈餘四十九萬九千七百七十八元，可見普賢市場並無經營困難之情事，何須將之出租予黃永安，且就向黃永安收取之租金二百零四萬元，並無任何帳冊可稽。又普賢市場之收支帳冊二本及支出憑證所載，其建築物費用支票僅三百多萬元，且此部分之憑證，部分竟無請領款廠商之用印，部分則係乙○○、蔡昆龍請領，且無任何支出憑條。再普賢市場由被告負責經營，既已結束營業，且有盈餘，被告對告訴人多次以郵局存證信函通知結算之請求，竟不應不理。證人林柏甫於偵查中陳稱：並未盜領案外人徐榮椿（已死亡）任何款項，其父即告訴人甲○○未曾央請被告向徐榮椿說項等語。被告亦自承收受告訴人交付之二百萬元，用於償還私人債務等情。復有支票影本十九紙、匯款申請書影本一紙、普賢市場收支明細表一紙、郵局存證信函影本二件等資為依據。
四、訊據被告乙○○堅決否認有右揭業務侵占之犯行，辯稱：普賢市場是由告訴人提供土地，伊出資興建鐵厝，兩人合夥，由伊出名並負責經營，盈餘伊分三分之二，告訴人分三分之一，自八十七年三月間始營業，到八十八年五月份結束營業後，總收入是二百五十八萬五千九百二十六元，有四十九萬多元的盈餘，但因尚未給付伊父親蔡昆龍工資及電費。其後伊將普賢市場以每月租金十二萬元出租予黃永安，此部分總共收入二百零四萬元，因興建普賢市場時尚有債務未清償，所以沒有盈餘分配予告訴人。另伊收取告訴人二百萬元，是因告訴人與徐榮椿合資經營弘州實業股份有限公司（下稱弘州公司）進口木材及稻米買賣生意，告訴人出資五千萬元，弘州公司成立半年，營業額仍是零，告訴人怕繼續虧損，就唆使在弘州公司擔任總經理的兒子林柏甫趁董事長徐榮椿不在時，將剩餘資金四千多萬元提領出來，徐榮椿知道後，表示要控告告訴人父子罪嫌，告訴人請伊去向徐榮椿說項，並允事成給予三百萬元報酬，這二百萬元就是報酬的一部分，伊並無侵占犯行等語。
五、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年度台上字第一三○○號著有判例。經查：本件告訴人及被告對於由告訴人提供坐落臺南市○○段○○○○○號土地，由被告出資、興建並經營普賢市場乙節，並無爭議，但其二人對於普賢市場之經營究係由被告獨資經營或係與告訴人合夥經營，則迭有爭執，觀之該市場之建造執照，起造人係乙○○，且其營利事業登記證記載該市場係由負責人乙○○所獨資經營，有臺南市政府工務局（八六）南工造字第（師）一九○三號建造執照影本、臺南市政府商聯字第○○○六八七三四號營利事業登記證影本各一份在卷可稽，告訴人提供前開基地由被告出資建造市場出租營業，主張起先係租賃關係，其後改為隱名合夥關係，惟無論係租賃關係或隱名合夥關係，普賢市場係以被告名義對外經營則無疑義。而租賃關係存續，承租人未依約給付租金，甚或將租賃物再轉租予第三人收取租金，對於原出租人而言，僅得請求給付租金或依法終止租約收回租賃物，在此之前，承租人基於租賃關係而占有使用租賃物，要無侵占可言，其基於另一租賃關係向第三人收取轉租之租金，該收取之租金係其本於出租人之身分所取得，並無所謂持有他人之物之關係存在，亦無侵占可言。至於隱名合夥之法律關係中關於隱名合夥人之出資，依民法第七百零二條規定，其財產權移屬於出名營業人，該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言。最高法院二十八年滬上字第三一號判例可資參照。苟告訴人與被告間係隱名合夥法律關係，則普賢市場係由出名營業之被告取得所有權，擔任合夥之告訴人僅就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業之被告得行使請求權外，就普賢市場營業上收取之款項並非當然取得所有權，縱令被告有將營業上收取之租金及其他款項據為己有，未分配予告訴人，仍與侵占罪之成立要件不符。此外，被告固承認曾收取告訴人所交付之二百萬元乙情，然被告否認上開款項係告訴人合夥經營普賢市場之出資，而告訴人亦未能提出積極證據證明所陳上開款項係為與被告合夥經營普賢市場之出資之事實，自不能遽予推論該款項即係合夥之出資。至於被告所稱：普賢市場從八十七年三月間開始營業，到八十八年五月份結束營業止，總收入是二百五十八萬五千九百二十六元，其後將該市場出租予案外人黃永安再收入二百零四萬元，但用於償付興建該市場之支出尚有虧損，所以未盈餘可分配云云。然苟如被告所陳其與告訴人係合夥關係乙情屬實，則告訴人提供土地，被告出資興建鐵厝，市場之收入扣除費用後之結餘，自應分配予合夥人，豈有盈餘先用之清償被告興建鐵厝所負債務之理。另被告所陳：告訴人給付之二百萬元，係因告訴人央請其向案外人徐榮椿說項息訟之報酬云云，但其亦未能提出證據證明確有上開情事，自不能遽予推論上開款項即係告訴人給予之報酬。至於弘州公司於八十五年九月二十五日，曾自慶豐商業銀行股份有限公司臺南分公司提領十二筆現金共四千五百零三萬元，固有該公司九十一年七月十六日（九一）慶銀南字第三二二號函一紙及所附取款憑條影本十二紙在卷可佐，然並無極積證據足資證明上開款項係遭告訴人之子林柏甫所盜領，被告空言指述告訴人為勸阻徐榮椿告訴盜領存款乙事而請其說項並允予報酬云云，亦難遽採。惟以上所為之兩造爭執各節均屬民事債務糾葛範圍，應另循民事途徑解決，因與公訴人所認被告業務侵占之犯罪構成要件不符，自不得僅憑被告在告訴人之土地上興建市場出租營利並收取告訴人給予之二百萬元之問題未決，即推論被告確有侵占之犯行。
六、至於上訴意旨所述告訴人主張被告假藉租地，欺罔告訴人，詐得無償使用告訴人所有土地之利益，涉有詐欺罪嫌，此部分並未據檢察官起訴，自非本院所得審理，其主張雙方已終止合夥關係，被告迄未歸還告訴人之出資及分配應得之盈餘部分，縱然屬實，亦屬合夥關係終止後之如何清算及如何返還出資額暨如何分配賸餘財產之民事範疇，被告未依照告訴人之要求而履行，究非侵占持有他人所有之物，自無成立刑法上侵占罪責之餘地，事實上，告訴人若租地予被告，被告未如期給付租金，僅屬民事上請求給付租金之問題，告訴人交付予被告之二百萬元，告訴人自承係本於合夥出資關係而交付，揆諸前引合夥判例說明，該部分出資之所有權業已移轉予出名營業之被告所有，被告將之花用而未用於合夥事業，亦僅係其有無違背處理事務之任務，是否施用詐術致相對人陷於錯誤而出資之問題，要非公訴人所指之業務侵占範圍，另被告將系爭市場再出租予黃永安，黃永安之租金係由黃永安本人交付予被告，並非由告訴人交付予被告保管，亦無所謂侵占持有告訴人之物之問題，此外，公訴人就其起訴被告涉有業務侵占罪嫌，並未再為舉證，單憑公訴人所認定之事實並不足以構成侵占罪責，本院復查無其他積極證據足以證明被告有何侵占之犯行，揆諸首開法條規定，應認被告被訴犯罪不能證明。原審以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，其認事用法並無不合，公訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，非有理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林 勝 木法官 葉 居 正右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 陳 嘉 琍中 華 民 國 九十二 年 一 月 十 日