臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上易字第三三二號 Ｇ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○選任辯護人 李 衍 志被 告 丁 ○ ○右列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度易字第八三一號中華民國九十一年一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第三八九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，因而致人傷害，處有期徒刑壹年，緩刑貳年。
扣案之掃斑機壹組沒收之。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○於民國（下同）七十九年間參加克緹國際事業集團帝大企業管理顧問有限公司（即坊間「克麗緹娜美容坊」，下稱克麗緹娜）美容技藝訓練，習得美容護膚技能，惟未取得合法醫師資格，竟於八十八年七月間，借用甲○○經營之雲林縣○○鄉○○村○○路○○號「華美美容院」之二樓，從事美容護膚業務，並於八十八年八月初某日，在上址以掃斑機之針頭電燒為乙○○除去刺青之醫療行為，並向帶同乙○○前往上址之乙○○母親程碧娥收取費用新台幣（下同）一萬元（保養品費另加），致乙○○上開去除刺青遺留之傷口部位，受有不規則肥厚性癜痕（八公分×七公分）之傷害。又於八十九年一月間某日，在上址又以上開掃斑機之針頭電燒為丙○○做臉部點痣除斑之醫療行為，並向丙○○收取點痣除斑費用二千元，致丙○○受有發炎後色素沈澱症及凹陷性疤痕等傷害（傷害部分業經丙○○撤回告訴），而擅自執行醫療業務。
二、案經乙○○告訴臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷部分（丁○○部分）：
一、訊據被告丁○○對於上開時、地先後以掃斑機之針頭電燒為乙○○去除刺青、為丙○○點痣除斑之事實坦承不諱，惟矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：其係參加克麗緹娜之美容技藝訓練而習得為人去除雀斑、刺青之技能，並以此維生，不知做這些工作是違反醫師法規定，其主觀上並無違反醫師法之故意等語。
二、惟查被告確於右揭時地以掃斑機之針頭電燒方法，為告訴人乙○○去除刺青，並向乙○○之母親即證人程碧娥收取費用一萬元（保養費用另計），及為被害人丙○○點痣除斑，並收取費用二千元等情，業經告訴人乙○○指訴明確，並經證人程碧娥、證人丙○○等人分別於偵查及原審證述屬實，核與被告自白之情節相符，並有告訴人乙○○之驗傷診斷證明書、告訴人乙○○手臂受傷部位之照片、嘉義基督教醫院函文及其所附告訴人乙○○之病歷資料、國泰綜合醫院函文及其所附告訴人乙○○之病歷資料、被害人丙○○之診斷證明書及扣案之掃斑機一組足資佐證。
三、按醫師法第二十八條所謂醫療行為之構成要素，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之。而所謂傷害，係指對人體或健康加以損害，使生苦痛，或發生異常之不良變化而言。本件被告丁○○雖辯稱：其不知去除刺青及點痣除斑是醫療行為，主觀上並無違反醫師法之故意云云，惟查：
（一）乙○○及丙○○因接受被告去除刺青及點痣除斑後所造成之肥厚性疤痕及發炎性色素沈澱症之產生過程及原因，經鑑定人戴昌隆醫師於原審陳明：刺青，乃以顏料針入人體皮膚深層真皮部位之色素沉積，使人體肌膚色素產生異於常色之變化，且該變化屬永久性，而痣是一種皮膚腫瘤，斑是色素異常症的一種，二者皆屬疾病，因為痣有突出的部分，故可選擇用電燒之方式掃平，但手術前均會告知病患可能之後遺症，經病患同意後始得施作，因為斑的部分面積大而深度較深，目前醫界極少有醫生會以電燒方式除斑，除非該斑的面積很小且是表淺的斑才會如此施作，而一位小心謹慎之除痣除斑施作者，於施作前第一點應先觀察色素斑之面積及色素深淺，若面積大或太深則不建議用電燒，因為電燒方式會使病變旁正常組織會受到某種程度之傷害，第二點是生過小孩之女性，因賀爾蒙分泌的關係，比沒有生過小孩之女性在施作後更容易造成發炎後色素沈澱症，此種情形會建議使用雷射方式加以避免。而扣案之除斑機是早期的除斑機，是以電燒為操作原理，利用電流產生熱能將皮膚組織燒灼掉，現今沒有醫生會以這種機器為病患除斑，本件丙○○前往伊醫院求診時，是患有發炎後色素沈澱症，也是一種疾病，患部會呈現黑色，凹陷性疤痕是結痂掉了所產生的，另乙○○手臂上之肥厚性疤痕是可以避免的，在施作前應注意乙○○蟹足腫之體質，因為有這種體質的人在施作後疤痕會容易肥厚，應先將此種結果預告患者，而使用電燒方式不當傷及皮膚真皮就會產生肥厚性疤痕等語（詳原審卷第一一四至一一六頁鑑定筆錄），足認以電燒方式去除刺青及點痣除斑，若施作人員未具備專業醫療知識，先就患部進行專業判斷並告知病患可能產生之後遺症，而施作之過程稍有不慎，極有可能造成如本件乙○○、丙○○所遺留之永久性疤痕。
（二）參以財團法人國泰綜合醫院九十年三月十日（九０）管歷字第二０五號函就乙○○去除刺青後遺留疤痕之部分亦表示：刺青因深入真皮部位，方能呈現顏色。目前皆使用色素雷射治療來去除。如使用電燒除去刺青會傷及真皮，遺留燒傷後肥厚性疤痕等語，有該函文附卷可稽（詳原審卷第一一一頁）。再佐以雲林縣醫師公會分別於八十九年九月一日雲縣醫總字第０五五號函略稱：雷射與電燒為醫療工具之一，以醫療工具治療刺青，乃屬醫療行為等語，及九十年八月十五日雲縣醫總字第０五四號函略稱：電燒器具亦為醫療工具之一，可使表皮灼燒，留下疤痕等語，有該公會函文二紙在卷（詳原審卷第一五九、一六一頁），及行政院衛生署九十年二月一日衛署醫字第０八九００三九六七一號函稱：「以電燒或雷射方式，為人除痣、去斑或去除刺青之行為，涉及使用儀器，應屬醫療行為」，及該署九十年九月十二日衛署醫字第０九０００四九０七二號函略稱：「醫學上所稱痣係指由黑色素細胞聚集沉積形成或為先天接近正常發育組織細胞之異常病灶，又斑則是表皮或黑色素細胞之異常，兩者雖未必產生功能之障礙，惟其有別於正常組織，屬皮膚疾病，故痣、斑之去除，應屬醫療行為，惟為兼顧現況，坊間設攤點痣，如未使用儀器、未交付藥品或未有侵入性，而以傳統習用方式為之，得不受醫師法之限制。至於去除刺青，係屬對於人體傷害之矯正與處置，應屬醫療行為」，亦有該函文二紙存卷可資為憑（詳原審卷第八五、一九六頁）。
（三）扣案掃斑機係通電後以針頭電燒接觸部位，接觸時會產生閃光等情，為鑑定人戴昌隆陳明在卷，並據被告丁○○供陳屬實，復有同等之掃斑機說明書在卷足憑。而以上開掃斑機燒除刺青，涉及針頭刺入人體，屬侵入性之行為，故電燒去除刺青及痣、斑，乃傷害真皮之行為，有國泰醫院上開函文可詳，故以該掃斑機電燒除刺青及痣、斑，除涉及使用掃斑機儀器外，係以過電之針頭電燒患部，倘未注意該儀器之因素、施用者之技術、受術者之皮膚狀況及受術者個人術後保養等情形，極可能造成如丙○○臉部所受之發炎後色素沈澱症，業據鑑定人戴昌隆於原審證述綦詳（詳原審卷第六九頁）。準此，可知以掃斑機電燒去除刺青及痣、斑之行為，均以侵入性之行為對於皮膚異常色素加以去除，本質上係屬對於人體疾病之治療及矯正，應屬醫療行為，已甚明確。
（四）扣案之掃斑機乃被告丁○○於七十九年十一月間，自費二十三萬元至克麗緹娜接受美容訓練所得之美容器材，公司教導該機器之作用係在以針頭接觸斑痣後，使形成結痂，結痂掉落後，斑痣即去除，而達皮膚美白之效果一節，固為被告丁○○供明在卷，核與證人吳玉里證述情節相符，並有被告丁○○之上開受訓結業證明書可憑。扣案之掃斑機經原審送行政院衛生署鑑定其使用原理，行政院衛生署雖函覆稱：
因無該機器操作原理、仿單等相關說明文件，尚難據以判斷等語，而證人陳麗凰即青山美容用品百貨行店員亦到庭證稱：我們的機器比較小（與扣案之掃斑機相較），也有腳踏板、也有針頭，廠商說是可以掃斑除痣、除刺青，但除刺青我們不教，其上並無衛生署核准字樣貼在上面，也沒有所謂的許可證，我們公司沒有賣衛生署核准的器材，這一款機器我是去年才開始賣，沒有人告知這是醫療器材，我們都賣給美容師，美容器材店大部分都有在賣等語（詳原審卷第一八九頁），並有該百貨行之產品目錄一份在卷足參，復經原審勘驗扣案之掃斑機與上開目錄所示之掃斑機外型相當，然該掃斑機係以針頭過電後電燒患部，係屬以機器儀器之科學方法去除刺青及點痣除斑，觀諸上開雲林縣醫師公會及行政院衛生署函文，應可認定以該掃斑機電燒患部之行為，係屬醫療行為無訛。且被告為告訴人乙○○去除刺青及為被害人丙○○點痣除斑之行為係屬醫療行為，業如前述，則被告未取得醫師資格，擅自執行醫療業務，其違反醫師法第二十八條犯行已甚明確，縱本件無法判斷扣案之掃斑機是否為衛生署核准之醫療器材，亦無礙於被告上開違反醫師法犯罪之成立。
四、按未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務因而致人傷害者，其行為實已構成刑法第二百八十四條第二項之業務過失傷害罪，乃醫師法第二十八條第一項之加重結果犯，法條應引用醫師法第二十八條第二項及刑法第二百八十四條第二項之條文（最高法院六十五年第七次刑事庭庭推總會議決議、同院六十六年第八次刑庭庭推總會會議決議、同院七十二年第二次刑事庭會議決議）。則核被告丁○○所為，係犯醫師法第二十八條第二項、第一項前段之罪、刑法第二百八十四條第二項之罪，應以犯醫師法第二十八條第二項、第一項前段之加重結果犯一罪論。觸犯上開刑法罪責部分，並依醫師法第二十八條第二項之規定，加重其刑，扣案之掃斑機壹組，為被告丁○○所有，且為其去除刺青使用之器械，依醫師法第二十八條第一項之規定宣告沒收之。
五、原審對此部分予論罪科刑，固非無見，惟查：被告丁○○為被害人丙○○點痣除斑之行為亦屬醫療行為，已如上述，原審未予詳查，遽認被告丁○○為丙○○點痣除斑此部分之行為非醫療行為而未構成犯罪，尚有未洽。檢察官此部分上訴指摘原判決關於被告丁○○部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○犯後坦承犯行，態度良好，且願意以十萬元與告訴人乙○○達成和解，惟與告訴人乙○○之法定代理人李財福之和解條件（十五萬元）有所差距，致未能賠償告訴人乙○○所受之損害，且被害人所生危害亦非嚴重等一切情狀，量處有期徒刑壹年。扣案之掃斑機一組，為被告丁○○所有，且為其去除刺青使用之器械，依醫師法第二十八條第一項之規定宣告沒收之。查被告丁○○除習得美容技藝外，別無專長，其又育有二女待養，其夫犯案入監，於八十九年十月二十七日始假釋出獄，並其公公患有肺癌命在旦夕，此均有假釋證明書、農民健康保險殘廢診斷證書等附卷可證，復據被告丁○○供述明確，足認其家庭狀況不佳，家中生計全靠其從事美容業務，收取費用支撐，且被告丁○○又罹患有子宮肌瘤須長期藥物控制治療之身體狀況，有診斷證明書存卷可按，被告丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其犯罪後已知悔悟，本院認其經此教訓後，當益知警惕，信無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以勵自新。
貳、駁回部分（即甲○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○為雲林縣○○鄉○○村○○路○○號「華美美容院」負責人，未取得醫師資格，而與其弟媳被告丁○○本於犯意聯絡，自八十八年七、八月間起，由被告甲○○負責介紹客人予被告丁○○後，丁○○便在上址二樓擅自執行醫療業務，為不特定之病患診斷，並進行以雷射除雀斑或以電燒去除刺青之醫療行為，於八十八年七、八月某日，告訴人乙○○因右手臂刺青問題上門求診，被告丁○○以雷射為告訴人乙○○去除刺青，致其受有右手前臂肥厚性癜痕之傷害，又於八十九年一月間某日，被告甲○○介紹告訴人丙○○至上址，由被告丁○○以電燒為告訴人丙○○去除雀斑，致告訴人丙○○受有發炎後色素沉澱症及凹陷性疤痕之傷害，因認被告甲○○與被告丁○○共犯醫師法第二十八條第二項、第一項前段之罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、三百零一條第一項分別定有明文。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號判例要旨可資參照。本件公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，無非以告訴人丙○○、乙○○之指訴、卷附之診斷證明書、告訴人乙○○之照片、並雲林縣醫師公會回覆地檢署函文二份為其論據。然訊據被告甲○○固坦承借用上址供被告丁○○施作美容，惟堅詞否認有何犯行，辯稱：伊沒有介紹客人給丁○○，亦未向她收取租金或其他任何費用，也沒有抽取佣金，伊不知道丁○○用什麼機器，因為有給丁○○點過雀斑，所以伊知道她有在除雀斑，是有向丙○○說費用是一千多元，但實際多少要問丁○○，當時是與丙○○在聊天，丙○○看見伊臉上有疤痕，因為伊剛點完雀斑，丙○○主動問伊斑痣的事情，伊講到丁○○有在幫人除斑點痣，伊是有講到雷射但沒有講到丁○○在作雷射，當時丁○○沒有在那邊，是之後丙○○自己到那邊說要點痣，這之間伊與丙○○都沒有聯絡，是丙○○直接來找丁○○點痣，丙○○先問伊的痣斑有比較好，伊就說是丁○○作的，她問伊丁○○何時會下來，伊才說她在過年時會下來，並沒有告訴客戶何時來除痣點斑，亦未告訴丁○○客戶幾點要來點痣除斑，程碧娥對乙○○的刺青很困擾來找伊，伊說伊不知道，伊只有告訴程碧娥丁○○在除斑點痣，不知道可否除刺青，程碧娥就說要留電話給伊，伊跟她說丁○○下來時再打電話給她，並沒有介紹程碧娥帶乙○○來除刺青等語。
三、經查被告丁○○於偵查中即已供明：華美美容院店東甲○○是其先生之姊姊，因怕其等餓死，無租金又無抽取佣金，完全無償提供房間一間作為其本人工作室，運作上完全獨立，與該美容院毫無關係，此點早已向丙○○言明等語（詳偵查卷第二十二頁說明書），其於原審又供稱：其是向甲○○借用房間使用，沒有給她錢，她知道其經濟有困難，並沒有幫其介紹客人等語（詳原審卷第二五、二一五），復對有無叫被告甲○○幫忙招呼客人，有無要被告甲○○轉告事情給客人，有無要被告甲○○與客人約時間，有無叫甲○○宣傳其在點痣除斑除斑等事，均供明沒有等語（詳原審卷第二一四頁）。又被告丁○○僅在過年及暑假期間始南下借住於被告甲○○上址，每次借住期間約一星期之情，亦為被告丁○○供明在卷。上開供述核與被告甲○○所供相符，應屬可信。
四、據丙○○指稱：伊是八十九年一月份到甲○○那裡洗頭，甲○○看見伊臉上有雀斑，就說台北有下來一位美容師在二樓，可以幫伊除雀斑及痣，價錢一千元等語，足見就被害人丙○○究係由被告甲○○主動宣傳介紹給被告丁○○施作除痣去斑，亦或被害人丙○○自己主動要求介紹，供述不一，其間談論經過究係如何，並無其他證據可佐被害人丙○○上開指訴係屬真實。況依被害人丙○○之上開陳述，被告甲○○亦僅陳述其知道何人可以施作除痣去斑，本屬經驗之分享，其既不知道施作之過程如何，亦未代被告丁○○向被害人丙○○排定約指施作的時間，復未宣傳被告丁○○之技術，及除痣去斑之好處，又未向被告丁○○或被害人丙○○收取任何費用，實難認被告甲○○係為被告丁○○拉取客人。此觀被害人丙○○於原審陳稱：丁○○要收三千多元，我說甲○○說只要一千元左右，甲○○有上來，她說她不曉得會點那麼多等語（原審卷第二七頁），可知被告甲○○確實不知如何收費，被害人丙○○又陳稱：洗完頭後隔幾天我就到那裡說要作臉，店裡的人叫我等一下，甲○○叫我到二樓去等，這中間甲○○並沒有與我聯絡等語，更可明被害人丙○○乃事後自己決定前往去痣除斑，並未經過被告甲○○之安排，難認被告甲○○有居間拉客。此外，復無其他證據足證被告甲○○知悉如何點痣去斑，是被告甲○○亦無從認識去痣除斑是屬醫療行為，應無疑義。就被告丁○○施作斑痣去除部分，被告甲○○並無犯意聯絡或行為分擔，應可斷定。
五、就為告訴人乙○○去除刺青部分，告訴人乙○○陳稱：是我媽媽（程碧娥）突然跟我講（要除刺青），她講完後我有堅持要到醫院，她說美容院那裡有在作，所以我就去了等語。證人程碧娥對此則證稱：因之前甲○○有在紋眉，我認為紋眉與刺青一樣，就問甲○○哪裡可以除刺青等語。由上可見告訴人乙○○之所以到被告丁○○處去除刺青，本係出於程碧娥主動上門向被告甲○○求問，被告甲○○並未主動為被告丁○○宣傳除刺青之業務。證人程碧娥雖又證稱：甲○○跟我說丁○○有施作去除刺青云云，然其於原審審理中繼又證稱：我印象她有說除斑、雷射，並沒有說到拿刺青等語，顯然證人
程碧娥就被告甲○○有無告知被告丁○○從事刺青去除一事，證詞前後矛盾，尚難為被告甲○○不利之認定。證人程碧娥雖另證稱：被告甲○○要我留電話給她，說丁○○如果有下來要打電話給我云云，惟其於原審審理中卻稱：甲○○說丁○○有在作，我就留電話給她，我叫她丁○○下來時打電話給我等語，是其此部份證詞亦有瑕疵，無從認定被告甲○○打電話要求程碧娥帶告訴人乙○○前往去除刺青。至於告訴人乙○○於原審雖稱：是甲○○打電話給我媽媽叫她帶我去的云云，然告訴人乙○○既未與被告甲○○接觸，則其上開指訴，應係傳聞聽說，或個人臆測之詞，亦不足取。從而被告甲○○所供：程碧娥因刺青問題來找伊，伊並不知道丁○○可否除刺青，程碧娥就留電話給伊，並沒有介紹程碧娥帶乙○○來除刺青等語，應屬實情。則被告甲○○既未誇揚被告丁○○有去除刺青之技術，亦未居中介紹，復又對去除刺青之技術無所知悉，尚難僅憑其事後打電話給程碧娥，及提供上址供被告陳美容從事美容工作，即認被告甲○○與被告丁○○間，就去除刺青執行醫療業務之事，亦有犯意聯絡或行為分擔，或有何促使犯罪之幫助行為。
六、此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有為被告丁○○拉客，而從事醫療業務之行為，是因不能證明被告甲○○犯罪，原審就此部分因而為被告甲○○無罪之諭知，經核認事用法俱無不合。檢察官就被告甲○○部分上訴雖以：被告丁○○長期居住北部，有關顧客如何接洽，當然由被告甲○○提供相關資訊，否則顧客如何知悉被告丁○○之業務？甲○○提供場所，若非共同正犯，亦難脫幫助之嫌云云，然查刑法上所謂幫助犯，係指基於為他人犯罪之意思，而施以犯罪構成要件以外之助力者是，苟行為人本身並無幫助他人犯罪之意思，即無從成立幫助犯，查被告甲○○僅因見被告丁○○經濟有困難，而無償提供上開美容院二樓做為被告丁○○南下時之工作室，其對於被告丁○○以上開掃斑機為告訴人乙○○去除刺青及為被害人丙○○點痣除斑之事雖屬知情，然綜合本案相關事證，應可認定被告甲○○對於被告丁○○為人點痣除斑及去除刺青之行為是否屬於醫療行為，尚無從認知，自難認其主觀上有何為被告丁○○犯罪之意思而予以幫助，是檢察官上訴指摘原判決就被告甲○○部分認事用法不當，為無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、醫師法第二十八條第二項、第一項前段，刑法第十一條前段、第二百八十四條第二項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 高 明 發法官 戴 勝 利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 吳 銘 添中 華 民 國 九十一 年 四 月 十九 日附錄法條：
醫師法第二十八條：未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以
下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二 在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。
三 合於第十一條第一項但書規定者。
四 臨時施行急救者。犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。
刑法第二百八十四條：因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰
金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。