臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上易字第四七八號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右上訴人即被告因竊佔案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第一九九三號中華民國九十一年二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵續字第三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）為坐落台南市○○路○段○○○巷（起訴書誤載為三一四巷）十六號二樓、三樓之建物所有權人，丁○○則繼承其母廖芳美之遺產，擁有該大樓之一樓、四樓、五樓所有權，並將四樓、五樓出租與梅莊大旅社股份有限公司（下稱梅莊大旅社）。甲○○明知該大樓頂樓即六樓加蓋未保存登記之空間，於民國（下同）八十一年五月十三日，已與丁○○之母親廖芳美達成分管協議，訂立分管契約，且畫有分管圖，約定由甲○○分管五分之二使用，其餘五分之三則歸廖芳美使用，詎甲○○意圖為自己不法之利益，於八十七年二月間某日，擅自將頂樓之空間二四０點五五平方公尺（即原判決附圖所示A加B部分所得，以下簡稱系爭樓頂）佔為己有使用，並在頂樓電梯出入口前，砌磚圍起加裝鐵門，作為自己住宅之用，而竊佔丁○○應管理之系爭樓頂部分面積達一二０點四三平方公尺（即零點零一二零四三公頃，如附圖所示A部分），嗣屢經丁○○催索，均拒不返還。案經丁○○、梅莊大旅社訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院二十年度上字第九五八號、二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第六五六號、六十一年台上字第三０九九號、五十二年度台上字第一三００號分別著有判例可資參照。
三、訊據被告固坦承自七十八年間經營頂樓餐廳、卡拉ＯＫ等迄今，伊頂樓的五分之三沒有交還告訴人丁○○的母親，圍牆是舊有的，鐵門是伊做的，伊把牆打洞從電梯口對面裝鐵門，而排除他人使用之事實，並有被告與廖芳美於八十一年五月十三日成立之協議書可憑（見偵查卷一第五九、六十頁），且於原審亦辯稱該處頂樓由告訴人丁○○母親廖芳美加蓋以經營酒店，於七十八年頂讓予他，其付款新台幣（下同）三百萬元，並取得梅莊旅社之股份及頂樓部分，但廖芳美於取得價金後，卻未將股份轉讓給伊，以致買賣不成立，但因廖芳美嗣亦未退還價金，所以其亦不退還頂樓部分，於台南地方法院民事執行處法官現場會勘時，其係表明占有狀態之旨，所以把佔有部分以水泥牆圍起來，並沒有竊佔等語。經查：
（一）按占有人於占有物上行使權利，推定其適法有此權利；且占有之移轉，因占有物之交付，而生效力，民法第九百四十三條、九百四十六條定有明文。占有人對於占有之標的物有事實上之管領力，除真正所有權人得對之提起返還所有權之訴外，非他人所能干涉。最高法院十八年抗字第一０一號判例可資參照。是占有人對物之占有權能，於其就占有物交付（點交）前，仍屬於占有人之權限。查本件被告固與第三人廖芳美（已歿）間多起民刑訴訟，後經被告與廖芳美和解，達成協議，廖芳美再給付被告一百七十八萬六千一百九十五元支票，嗣後雙方無任何債權債務糾紛，有被告自行提出之八十一年六月二十七日其與廖芳美簽立之協議書在卷可證，且被告於偵查中亦自承：「（為何在八十一年還立協議書？）我是想她（指廖芳美）已還我錢，我就把頂樓還她（見偵查卷二、八十九年度偵續字第三十五號第三五頁、八十九年六月二十二日訊問筆錄）。是被告稱廖芳美欠其三百萬元未還，故亦不願交還頂樓。」「（八十一年五月和解後，有無將頂樓之鎖匙還給廖芳美）沒有交還給她。」等語，是被告雖與廖芳美和解在案，惟並無點交，則系爭樓頂之占有使用權能，仍應屬被告，而被告廖芳美及其繼承人丁○○僅有依約請求被告履行點交系爭樓頂占有權能之債權而已，並非依約即享有如原判決附表之系爭樓頂之使用收益能。
（二）又被告雖與告訴人之母廖芳美因長期多起經營權爭議訴訟，而於八十一年五月十三日，雙方就兩造糾紛及上述建物六樓頂樓之使用權達成分管使用之協議，有該協議書及分管圖存卷可稽，並經該協議之見證人林瑞成律師到庭證述屬實（證人林瑞成證稱：定協議書前我有到六樓看過，當時全部是被告使用，他經營卡拉OK，有桌椅機器等，生意不佳。協議前六樓是整個打通的，不是分管圖那樣已有隔間，此分管圖是將來要依所畫之隔間分管使用。二造所有案件因本協議書而達成和解撤回），是被告固自八十一年五月十二日起，其就六樓之使用權只有五分之二，而被告亦直承協議後並未將六樓之鑰匙交付與廖芳美，於原審九十年十一月十六日履勘現場時，被告並持有頂樓木門及鐵門之鑰匙，而進門後之空間（包括依協議為被告管領之如原判決附圖所示B部分，依協議作為通道共同使用、其餘為廖芳美管領之如附圖所示A部分之系爭樓頂）均為被告管領使用，亦有原審履勘現場之勘驗筆錄可證，足認被告並未履行分管之協議，並加蓋系爭樓頂出入口前之鐵門，可以認定（見原審卷第二五頁背面以下）。
（三）又告訴人丁○○所有之上述（廖芳美）房地於八十四年間，為債權人台南市第四信用合作社向原審聲請強制執行時，並未就被告甲○○分管之五分之二執行查封，被告甲○○於執行法官會勘時，就此點亦無異議，此觀卷附之執行筆錄並無其異議之記載。惟查本件原審法院民事執行處原並查封系爭被告頂樓部分，因被告嗣即向法院提出異議，並經法院傳訊到場，就上開系爭頂樓（增建）部分，嗣因法院未列入查封範圍，而撤回異議，有執行筆錄附卷可稽（見偵查卷一第五八頁）。又觀諸八十四年間查封時六樓之照片暨法院委託梁瑞庭建築師事務所就六樓鑑價之鑑估書所載，當時六樓係作餐廳及廚房之用，於電梯出入口前並無磚牆與鐵門，惟被告嗣於其後擅自加以改裝，加上磚牆及鐵門做為住宅之用，此業經檢察官至現場勘驗屬實，有該大樓於八十八年八月二十六日失火後之現場照片、六樓使用狀況圖附卷可參（見偵查卷一第六七頁最下一張照片），並經證人丙○○於原審於九十年十一月十六日勘驗現場時之證述情節可據（見原審卷第二十五頁背面）。可以看出，磚牆與鐵門確係事後所加裝。
（四）末查系爭樓頂本應為廖芳美之繼承人丁○○管領使用、通道部分應為兩造共同使用，但現仍為被告佔用，面積為零點零一二零四三公頃（如原判決附圖所示A部分），亦據台南地政事務所測量完峻，有卷附該事務所九十年十二月二十四日出具之土地複丈成果圖可憑（見原審卷第四八頁），並有土地所有權狀影本、照片等存卷可資佐證，被告之使用範圍雖逾其分管之五分之二，且逕行裝置鐵門將原屬告訴人丁○○分管之範圍佔為作自己住宅之用。惟在被告點交系爭樓頂之前，占有並未移轉於告訴人丁○○，系爭樓頂仍非為告訴人丁○○所占有。亦即被告就其占有之系爭樓頂改裝系爭鐵門，並非竊佔他人所有之物。綜上所述，被告並無被訴之竊佔犯行，自難以刑法第三百二十條第二項之竊佔罪相繩。
（五）又證人即向被告承租之戴瑩章亦到庭陳明於八十五年間伊有向被告承租系爭頂樓，伊是租在電梯進去左轉的地方作大賣場電器、音響維修之用，月租三千元，與師傅共三人，另二位師傅係伊所請，現場原堆置一些餐具、印象中沒有鐵門等情，顯見被告應有占有並有出租於他人承租使用無訛。
（六）姑不論告訴人乙○○已於本院辯論時陳稱：八十三年間伊跟廖芳美承租時，廖芳美有帶伊到頂樓去看過，有跟伊說那部分是伊等之權利範圍，伊實際上並未在使用，就上開系爭樓頂被告有無占有、出租於第三人，伊不能查悉云云。故乙○○與廖芳美間固有承租約存在，惟廖芳美既未經被告點交占有系爭樓頂伊應有部分，告訴人乙○○自難對被告行使何權利；況告訴人丁○○亦於本院辯論時與乙○○異口同聲陳稱兩造並無點交等情，亦顯見系爭樓頂原均在被告占有使用中，並無移轉或侵奪他人占有之情形。
（七）雖告訴人丁○○等主張本件已經八十一年之和解，系爭頂樓廖芳美部分，被告要還給廖芳美等情，亦經證人林瑞成律師到庭作證無訛（見本院九十一年六月十八日訊問筆錄），惟證人亦證稱：其後被告有無根據契約履行並不清楚等情，是證人林瑞成之證言，自亦難資為不利被告之證據。本件被告既未點交，難認被告有竊佔他人之不動產，核與刑法上竊佔罪之成立要件有間，至被告有無違反協議？與告訴人間之糾紛應僅係民事上債務不履行之問題，宜另循民事途徑解決。此由被告抗辯廖芳美尚須返還伊三百萬元，始得請求點交云云，固未據舉證以實其說，然亦足以證明本件糾紛之癥結在於如何點交之民事問題。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指竊佔之犯行，自應為被告無罪之諭知。
四、原審未予細查，遽認被告涉有竊佔罪嫌，即有未洽，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判，並諭知被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 葉 居 正法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 廖 明 娟中 華 民 國 九十一 年 九 月 二 日