臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上易字第七二五號 Ｇ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○右上訴人因被告證券交易法等案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度易字第一四九號中華民國九十一年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第四二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係中信國際財務顧問有限公司（址設台北○○○區○○路○○○號廿一樓之一）之副董事長及岱瑞投資開發有限公司（址設台北○○○區○○路○段七之三號二樓）之董事長，明知經營證券業務須為證券商，而證券商須經主管機關財政部證券暨期貨管理委員之許可及發給許可證照後，方得營業，而上開公司均未取得證券商之資格，竟自民國八十九年初起即向丙○○、乙○○等人陳稱：伊有批未上市之瀚宇彩晶股份有限公司（下稱瀚宇彩晶公司）之股票要出售，告訴人不疑有他，即電匯新台幣（下同）三百九十四萬元至被告帳戶內，欲購買該公司股票一百張，惟甲○○並未依約交付股票，且逃匿無跡，因認被告涉有證券交易法第四十四條第一項、第一百七十五條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。其認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，即無從為有罪之確信，此經最高法院著有二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院五十二年台上字第一三００號、六十一年台上字第三０九九號判例參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯前開違反證券交易法犯行，無非係以被告自承伊係幫賀華光出售股票，僅賺取少許費用等語，且核與證人傅國銘、鄭文斌、羅唯禮證述情節大致相符為其論據。訊據被告固不否認曾介紹告訴人買瀚宇彩晶公司股票，且有收受告訴人所匯之款項等情，惟堅決否認涉有右揭犯行並辯稱：其僅係幫忙賀華光（另由台北地檢署偵辦中）出售股票，且錢已轉匯予賀華光了，介紹丙○○、乙○○之未上市股票買賣行為係私人間之轉讓，並非證券交易法規定之證券業務行為，而其經營之中信國際財務顧問有限公司及岱瑞投資開發有限公司亦非經營證券業務。八十九年一月份時我人在台北中信國際財務公司擔任副董事長，因為賀華光是中信國際財務公司的股東，但他被通緝我並不知道，所以他用他父親的名字參加中信國際財務公司的股東，那時我向他買了很多股票，他並說瀚宇彩晶公司的股票現金增資現在還沒有發放，所以用協議書為憑，到二月初因為我需要資金調度，所以透過傅國銘的介紹認識告訴人，我就把瀚宇彩晶公司的股票低於市價五元至六元的價錢賣給他們，但後來賀華光沒有把股票交給我，所以我才沒有辦法把股票交給告訴人，當時我不是用賀華光的名義把股票賣給告訴人的，是用我自己的名義把股票賣給告訴人的等語。
四、經查：㈠修正前證券交易法第十五條規定，所謂「證券業務」者，係指（一）有價證券之
承銷；（二）有價證券之自行買賣；（三）有價證券買賣之行紀或居間等三種，可知前開三種「證券業務」，不論其所經營之型態為何，均以其所經營之標的為「有價證券」為前提；而該法第六條第一項、第二項則規定「本法所稱之有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券」。嗣證券交易法經總統於八十九年七月十九日以（八九）華總（一）義字第八九○○一七八七二○號令修正公布，參照修正後之證券交易法第六條第一項、第二項規定「本法所稱之有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券」，二者間顯有不同，即證券交易法修正前「有價證券」所稱之公司股票，限於「公開募集、發行之公司股票」，與修正後「有價證券」所稱之公司股票未加限制不同，依其修正規範目的，在於杜絕未公開募集、發行之公司股票的買賣行為，俾免經濟交易秩序目的失衡。再按「公開募集、發行之公司股票」係指依公司法第一百三十三條、第二百六十八條及證券交易法相關規定申請公開募集、發行之股票。而上市股票則指已經公開募集、發行之公司股票，依證券交易法第一百三十九條之規定申請上市，並經主管機關核准上市之股票而言。故公開募集、發行之公司股票，如經依法申請上市並經主管機關核准上市後，始稱為上市公司股票。從而，修正前證券交易法所規範之對像，不僅是上市公司股票，尚包含已經公開募集、發行之公司股票（參見臺灣高等法院高雄分院八十五年度再字第三號判決、臺灣高等法院九十年上訴字第二五一○號判決、臺灣臺北地方法院八十九年易字第七五六號判決），而不包含未公開發行之股票。
㈡次按修正後證券交易法第六條第一項規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券及
公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」，同法第七條第一項規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為」，另依同法第廿二條第一項規定：「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之」，暨第三項規定：「第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定人公開招募者，準用之。」。綜合上述條文立法意旨，均在規範有價證券之募集、發行、再賣出等行為，如涉及「對非特定人公開招募」情事，即應受證券交易法第廿二條規定約束，而不論募集、發行主體是否為股票公開發行公司，或再賣出行為人所持有之有價證券標的公司是否為股票公開發行公司。復依證券交易法第六條第一項及第七條第一項規定，公司股票不論其是否已辦理公開發行，如其有前揭證券交易法第七條對非特定人公開招募股份之行為，即應屬證券交易法所稱之「有價證券」並為規範之範圍，而經營有價證券買賣之居間業務，依同法第十六條規定，係屬證券經紀商之特許業務，其他個人或公司行號若仲介他人買賣股票並以此為業，即為經營證券業務，違反證券交易法第四十四條規定，應負第一百七十五條之刑責；若僅偶一為之，未以此經營業務，則尚未違反此規定。又證券交易法第一百五十條規定「上巿有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易巿場為之．．」，因此，在證券交易法中並未規範「未」上巿有價證券須於集中交易巿場買賣等語，業經財政部證券暨期貨管理委員會於九十二年七月十八日以台財證二字第０九二０一二二四三九號函釋明白（本院卷第二宗第八七頁至第八三頁）。
㈢本件股票買賣係告訴人丙○○、乙○○等二人於八十九年二月間，在證人傅國銘
位於高雄巿楠梓區之家中，經由傅國銘之介紹，當場以電話向在台北之被告洽談成交，丙○○並分別於八十九年二月十日匯款一百萬元、二月十一日匯款八十萬元、二月十四日匯款二百十四萬五千元予被告，總計三百九十四萬五千元等情，業經告訴人指陳在卷，核與證人傅國銘於偵查中所證情節相符，且為被告所不爭執，並有協議書三紙、財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書一紙及大眾商業銀行、中國國際商業銀行楠梓分行匯款單據三紙附卷可參（他字卷第十頁、第十一頁）。是以本件股票買賣之時間既在八十九年二月間，自應適用修正前之證券交易法第六條之相關規定甚明。又瀚宇彩晶公司於八十九年七月前發行之股票，由原有股東及員工認購或由特定人協議認購，並未對外公開發行一節，業經原審函詢瀚宇彩晶公司屬實，有該公司九十年五月四日彩晶（九○）財字第九○一○四號函在卷可參（原審卷第一一三頁），而瀚宇彩晶公司於被告行為前亦無任何發行新股之行為，此亦有財政部證券暨期貨管理委員會九十年五月十六日（九○）台財證（一）第一二二一三一號函一紙在卷可稽（原審卷第一一六頁），足見被告於八十九年二月間居間買賣或自行出售之瀚宇彩晶公司股票，確屬未公開發行之股票甚明。至該公司固於八十八年十二月二十二日補辦公開發行而使其公司先前已發行之股票成為公開發行之股票，此有上開財政部證券暨期貨管理委員會函一紙可參，然瀚宇彩晶公司股票於被告行為時確屬未公開發行之性質，有如前述，是以被告當時之居間買賣或自行出售瀚宇彩晶公司股票之行為，是否屬修正前證券交易法所規範之證券業務範圍，即有可疑！㈣再者，公司股票不論其是否已辦理公開發行，如其有前揭證券交易法第七條對非
特定人公開招募股份之行為，即應屬證券交易法所稱之「有價證券」並為規範之範圍，而經營有價證券買賣之居間業務，係屬證券經紀商之特許業務，其他個人或公司行號若仲介他人買賣股票並以此為業，即為經營券業務，違反證券交易法第四十四條規定，應負第一百七十五條之刑責；若僅偶一為之，未以此經營業務，則尚未違反此規定。業經證券交易業務主管機關函釋在卷，有如上述。參以本件股票之買賣，依告訴人於本院調查時陳稱：八十九年二月間在高雄市楠梓區傅國銘高雄的家買的，當時是傅國銘介紹的，當時被告在台北，我人在高雄，就這樣用電話聯絡，傅國銘說他認識被告，被告有在從事股票買賣，問我對於未上市股票買賣有無興趣，我們說好，他就當場聯絡被告，然後我們確定要買系爭股票，決定了股數和價錢，然後被告會把協議書寄給我們，並約定匯款後一星期內把股票交給我們，我們簽了以後再寄回去，然後再匯款到他指定的私人帳戶，契約書內的出賣人是空白的，但信封是用中信國際財務的，之前傅國銘說被告是在開一家公司經營股票買賣等語（原審卷第七六頁、本院卷第二宗第七三頁）。而證人傅國銘於偵查中亦證稱：（認識丙○○、甲○○？）認識，曾經介紹丙○○向甲○○買瀚宇股票，．．（介紹雙方買賣股票經過？）甲○○是我們〔華揚創業開發台中區經理〕，他後來離職，後我由其他同事上拿到甲○○名片，當時任「中信國際財務顧問公司副董事長」，因為我們公司是投資未上市股票，有可能聯絡到甲○○，到八十九年二月間我回家過年，丙○○下來與我聊天，他說有注意瀚宇股票，我說要幫他問看看，後我打電話予甲○○，方某說一個價錢但並沒有說是有股票或是可以買到股票，我將這個價錢告訴丙○○，葉某說可以同意，我說抽佣一塊，當時價格三十四元，並告訴雙方要抽取佣金一元，雙方都同意，約定匯錢日期及帳戶，當時約定股票於二十元給付股票。記得丙○○買四十張股票，我從向甲○○買股票中扣除佣金四萬五千元等語（偵查卷第五四頁、第五五頁）。足見本件股票之買賣係告訴人經由證人傅國銘之介紹而知悉被告持有或有未上巿公司瀚宇彩晶公司股票可出售，並非被告向不特定人所自行招攬或刊登廣告向社會大眾招攬而來，則以交易對象僅只一人即告訴人丙○○（另一告訴人乙○○係葉某之人頭戶，參見附民起訴書第三頁第十二行，二人所留通訊處所亦相同），且告訴人洽談交易之處所係在傅國銘私人之住所，自行以電話聯絡洽談之非公開場合，而交易談成後，交易款項又係匯入被告私人之帳戶（顯與上開二公司無關），所洽談者又係單一股票且數量非鉅（瀚宇彩晶公司股票一百張，未涉其他股票）等等，在在均顯示係私人間之股票交易。公訴人認被告係以中信國際財務顧問有限公司及岱瑞投資開發有限公司對外經營證券業務云云，參諸前開卷證，似有誤會。衡以告訴人於本院調查時自承其證券買賣經驗豐富（本院卷第二宗第七四頁），理當知悉證券巿場交易之常態！在未有公開說明書、認股書、應募書、公告或經由報紙、電視、廣播等資訊下，如何能謂被告上開私下交易行為即是經營證券業務？㈤綜上所述，被告既未以個人或公司名義透過承銷、使用公開說明書、認股書、應
募書、公告或經由報紙、電視、廣播等方式公開向不特定人招募（僅告訴人一人私下自行打電話洽談），縱令公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬前揭證券交易法所規範之「有價證券」；但在無證據顯示被告係以其個人或公司行號公開向不特定人仲介或居間他人買賣股票並以此為業之情況下，亦與證券交易法第四十四條、第一百七十五條之構成要件有違。
五、至告訴人指稱被告未持有瀚宇彩晶公司股票，竟向告訴人佯稱持有上開股票；且事後和同案被告賀華光又將已過戶為告訴人乙○○名義之瀚宇彩晶公司股票五張，未經告訴人同意即擅自再過戶予其他人，顯有詐欺及偽造文書罪嫌云云，既未經公訴人起訴到院（參見起訴書證據並所犯法條第二點），本案既為無罪之諭知，上開詐欺、偽造文書之罪嫌自無從因裁判上一罪之關係而繫屬本院，本院自無法併予審理，附此敘明。
六、檢察官上訴意略以：被告係中信國際財務顧問有限公司之副董事長及岱瑞投資開發有限公司之董事長，未取得證券商資格，竟向不特定人公開銷售未上巿公司股票，顯違反證券交易法上開規定，原審認定事實及適用法律均有違誤，請求將原判決撤銷，更為適當之判決等語。然查：上開股票交易係告訴人私下自行聯絡被告購買，且係單一股票，被告並未以前開公司之身份向不特定人公開銷售以從事證券業務，有如前述。本院綜稽上開各情節，足徵被告與告訴人間就前揭股票之買賣，純係私人間股票之交易，揆諸前開主管機關之函示，顯與證券交易法第四十四條、第一百七十五條之構成要件有間。
七、原審雖以本件交易標的之股票非屬修正前證券交易法第六條所稱之「有價證券」，而諭知被告無罪，似與主管機關前開函示之內容未合，然被告之前開行為即與證券交易法第四十四條、第一百七十五條之構成要件不該當。原審認被告犯罪嫌疑不能證明，諭知被告無罪，亦無不合，上訴人即檢察官上訴意旨，仍以前開事由，指摘原判決不當，尚非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典法官 沈 揚 仁右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 梅 菊中 華 民 國 九十二 年 九 月 三 日