臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上易字第七五九號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 王 坤 芳選任辯護人 陳 郁 芬右上訴人因背信案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第二七七二號中華民國九十一年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三八七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
王坤芳無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告王坤芳（下稱被告）於民國八十七年十二月十九日與佳晉建設有限公司（下稱佳晉公司）訂定讓渡協議書，由佳晉公司將台南縣將軍鄉之建築工程工地以新台幣（下同）四千三百萬元之代價讓渡予被告繼續興建，由被告代為繳納佳晉公司以該處土地向中聯信託所貸款之三千四百萬元之本息、地主尾款八十萬元及餘款六百萬元，而餘款共六百萬元則由佳晉公司另提○○里鎮○○段十三筆土地供被告設定抵押權作為擔保。詎被告於簽訂協議書後不僅未履行讓渡條件，且明知其未履行讓渡協議書之條件，不得主張讓渡書所約定之債權，卻仍持佳晉公司所提供○○里鎮○○段十三筆土地之資料，至地政機關辦理抵押權設定一千萬元之抵押權予第三人甲○○。又佳晉公司委託被告以上○○里鎮○○段之工地所興建之十戶成屋辦理所有權登記及分戶貸款時，被告本應依照其與佳晉公司間之約定，將戊○○所購買之二戶辦理所有權登記於戊○○所指定信託之人邱雅雯及邱輝賓二人，且於上開二戶房地上，不得設定任何負擔，惟被告竟意圖為自己不法之利益，擅自為違背佳晉公司委託事務之行為，偽造將上開設定予甲○○之一千萬元抵押權負擔登記於戊○○所購買之佳化段一一八八之十四、一一八八之十五地號之土地及房子（按房子並未設定抵押權），致生損害於佳晉公司及戊○○二人。案經戊○○及佳晉公司告訴因認被告涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪及第三百四十二條之背信罪云云。
二、公訴人認被告涉犯使公務員登載不實及背信等罪，係以：告訴人戊○○、佳晉公司負責人丙○○、總經理己○○之指述及證人甲○○證稱：伊於八十七、八十八年間借款一千萬予被告，當初系爭房地共有十間，伊與被告約定設定八間供作擔保，因被告陳稱該十間房子中有二間為地主所有，所以才設定八間等語。且被告於偵訊時供稱：總貸款金額（共六戶）是向銀行貸得的錢，這部分是當初約定好，只有口頭的約定，包括告訴人戊○○那二棟，當初與佳晉公司協議時大家都知道，告訴人戊○○亦有去等語。顯見被告於辦○○里鎮○○段工地之十戶成屋所有權登記及分戶貸款時，應早已知悉該十戶房地中有二戶為告訴人戊○○所有，卻仍於辦理所有權登記及分戶貸款時將原先設定全部土地予甲○○之一千萬元抵押權負擔登記於告訴人所購買之二戶房地及其他二戶房地，而未設定登記予其他六戶房地（該六戶房地之所有權人皆為被告所指定，且均為被告之親屬）。復參酌證人余貞德證稱：八十八年四月十九日之協議書是被告與丙○○等人寫的，當初並未約定要過戶給何人，只說一戶要過戶予告訴人戊○○等語觀之，則被告於辦理所有權移轉登記及分戶貸款時，有違背告訴人戊○○之委託而擅自將原先設定全部土地予甲○○之一千萬元抵押權負擔登記於戊○○所購買之二戶房地及其他二戶房地，而未設定登記予其他六戶房地之背信犯行，客觀上已甚灼然。因認被告辯稱抵押權如何設定不知情乙節，純屬卸責之詞，為其所持之論據。被告於原審及本院調查時固坦承與佳晉公司訂立讓渡協議書，受讓將軍鄉之建築工程工地，並由該公司提供包括告訴人戊○○所購買而登記為其子女邱雅雯及邱輝賓名義之佳化段第一一八八之十四及一一八八之十五地號等共十三筆土地設定抵押向甲○○借款一千萬元，但否認有何使公務員登載不實或背信之情事。辯稱：伊受讓將軍鄉之建築工程工地時，佳晉公司僅付二千四百萬元給原地主黃子謙，嗣伊即依協議以佳化段之十三筆土地設定抵押向甲○○借款一千萬元，除代佳晉公司付款六百萬元與黃子謙外，餘款四百萬元亦由佳晉公司取去。伊曾代佳晉公司向原貸款債權人中聯信託公司繳交貸款之本息達七個月之久。嗣因將軍鄉之土地被佳晉公司之原債權人黃子謙聲請假扣押，無法辦理移轉登記，伊始未再繳納，並非不履行協議書條件。又伊未曾同意或承諾告訴人戊○○買受之土地不設定抵押或其抵押權應塗消。事實上抵押權如何設定，乃至是否塗消，均係佳晉公司委託代書辦理，與伊無關，伊並非受告訴人戊○○之委託，為其處理事務之人，自無背信或偽造文書之問題云云。
三、經查：
（一）○○里鎮○○段一一八八之三、之四、之九、之十、之十一、之十二、之十三
、之十四、之十五、之十六、之十七、之十八、之十九號地等十三筆土地於八十七年十二月十九日被告與佳晉公司訂定讓渡書時為該公司所有。被告係以四千三百萬元之代價向佳晉公司受○○○鄉○○段一０四、一七一、一七
三、一七六、一七七、一七八、一七九、一八０、一八三、一八五、一八六、一八八、一八九地號等建築工程土地。雙方除同意上開不動產前向中聯信託所貸三千四百萬元之利息，自訂約日起由被告負責繳納外，被告並預先支出四千九百八十萬元，其中包括讓渡金額四千三百萬元，地主尾款八十萬元，餘款六百萬元則由佳晉公司提供上開佳化段十三筆土地，作為擔保設定抵押。嗣佳化段等十三筆土地即於同年月二十三日以佳晉公司為義務人兼債務人，經台南縣佳里地政事務所於八十七年十二月二十三日以一五八四一號收件，設定本金一千萬元之第二順位抵押權予甲○○（第一順位係中華商業銀行），並於同年月二十八日登記完畢。而上開一一八八之十四、一一八八之十五地號土地則於抵押權設定後之八十八年五月二十六日分別以買賣為原因，移轉登記為告訴人戊○○之女邱雅雯及其子邱輝賓所有（邱輝賓及邱雅雯係告訴人戊○○之子女業據告訴人戊○○陳述在卷），且於同年六月二十一日復以甲○○為權利人，佳晉公司為債務人，邱雅雯及邱輝賓為義務人，另立土地登記申請書及他項權利變更契約書，以擔保物減少、義務人變更為由，並註明：係八十七年十二月二十三日收件，佳地字第一五八四一號登記完畢之抵押權設定契約附件，效力與原契約相同，持向地政事務所辦理權利內容（等）變更之登記，並於同年七月二日登記完畢，此有讓渡書、土地登記簿謄本、台南縣佳里地政事務所檢送之土地登記申請書及他項權利變更契約書等影本為憑（偵查卷第八、九頁讓渡書、四十四頁以下謄本、二一七頁以下申請書及契約書），且經證人甲○○於原審證述設定抵押向其借款無訛。而佳晉公司負責人丙○○於告訴人戊○○向原審民事庭訴請確認其與甲○○間抵押權不存在民事事件亦稱：剛設定時有約定要設定十三筆土地云云（台灣台南地方法院八十八年度重訴字第二六０號卷七十六頁反面），足見佳化段一一八八之十四及之十五地號土地，係於設定抵押與甲○○後始以買賣為原因移轉登記為邱雅雯及邱輝賓所有，且於移轉登記後約半個月即又辦理權利內容（等）變更之登記。是丙○○於原審陳稱：‧‧是事後戊○○發現土地部份也被設定抵押，伊才知道全部被設定抵押‧‧在簽訂讓渡書之後才知道十三筆土地設定一千萬元抵押‧‧等語，核與事實不符。查依地政事務所檢送之土地登記申請書及他項權利變更契約書附件所示，辦理登記均需使用告訴人戊○○之子女邱輝賓及邱雅雯之印鑑、身份證影本及印鑑證明，而告訴人戊○○亦坦承曾經蓋章，而依上開文件所示，當時係委由代書丁○○辦理，告訴人戊○○確曾蓋章，復經丁○○證述在卷。（告訴人戊○○同意蓋章及丁○○之證述，詳本院九十一年九月二十五日筆錄）。查告訴人戊○○如未同意辦理抵押，又何以於佳晉公司辦理抵押權登記後始移轉登記？且於移轉登記後約半月即又蓋用其子女之印鑑同意辦理變更登記？告訴人戊○○雖稱：「佳晉公司要蓋房子當時我有預購二間，佳晉公司負責人丙○○（經本院傳拘無著）有說我所購買部份不能設定抵押，被告接手後卻拿我所買那二間房子（事實上僅土地部份有抵押，房屋並未抵押）向甲○○辦理抵押貸款」；「設定抵押之印鑑係被告叫丁○○來騙說因過戶需要印鑑」云云（本院九十一年七月十九日、十一月十三日筆錄）。惟佳晉公司如曾與被告約定上開二筆土地不得設定抵押，又何以未明載於讓渡書內？徵之上開二筆土地於移轉登記予告訴人之子女之前佳晉公司即已依讓渡書之約定，以該公司自己為債務人兼義務人設定抵押予甲○○，移轉登記約半月後才又辦理變更登記義務人為邱雅雯及邱輝賓，而被告並非設定抵押之委託人或權利人。則告訴人戊○○所稱：佳晉公司負責人丙○○同意不設定抵押，被告竟擅自設定抵押或被告要代書騙其蓋章乙節，尚與實情不符。況告訴人戊○○另陳稱：丁○○要其蓋章時未向其說明【用途】（本院九十一年九月二十五日筆錄）等語。惟辦理土地登記攸關個人權利甚鉅，告訴人戊○○又何致不明究裡即輕易蓋章並交付印鑑證明及身份證影本？且又與其所陳印章被騙之情節有異。而告訴人戊○○前以佳晉公司及甲○○為共同被告起訴請求確認甲○○之抵押權不存在，並請求塗銷登記（嗣經撤回起訴），並非以被騙蓋章為由。而係以：抵押權係佳晉公司與甲○○通謀虛偽設定，為其起訴之原因事實，此有台灣台南地方法院八十八年度重訴字第二六０號確認抵押權不存在案卷所附起訴狀可稽，如其被騙蓋章，則於該民事事件又何以未曾主張？
（二）、次查向甲○○抵押借款一千萬元，除返還簽訂讓渡書時要求被告先行墊付之
六百萬元地主墊款外，餘款四百萬元則均由佳晉公司取走，業據該公司總經理己○○於偵查中證稱：「我們用佳里興的工地（即佳化段土地）再委託王坤芳設定二胎一千萬元（如上所述，實則由佳晉公司委由代書辦理），其中六百萬元是地主的墊款，另四百萬元是我們借的工程款，錢有借到‧‧」等語（偵查卷第八十一頁）。參以該公司負責人丙○○於民事事件陳稱：「因讓渡土地價額為四千三百萬元，貸款三千四百萬，要給地主一千多萬，還有房子部份，所以尚欠王坤芳六百萬，此六百萬原要給地主，所以才會由王坤芳代墊給地主‧‧」等情節（上開民事卷第一五三頁反面）足見向甲○○設定抵押所借一千萬元，被告並未取得任何款項，而未得到任何利益，公訴人認被告意圖為自己不法之利益，核與事實不符。。又被告與告訴人佳晉公司簽訂讓渡書後，並代佳晉公司償還原將軍鄉土地之地主黃主謙四百五十萬元，此有黃主謙在原審之證述可憑（第八十三頁）。而讓渡書訂立後不久，黃子謙及葉明都即向原審聲請查封讓渡書所載佳化段一一八八之三、一一八八之四、一一八八之一一、一一八八之一六、一一八八之一八等五筆土地○○○鄉○○段一七六、一八三、一八八、一八九地號等四筆土地，有原審八十八年四月二十二日八十八南院慶執全字第一一七七號執行處通知、八十八年五月二十日八十八南院慶執全字第一七號函影本各一份在卷可佐。足見被告並非完全未履行讓渡條件，其係因告訴人佳晉公司債權人查封上揭土地，致其無法繼續履行讓渡條件，是公訴人認被告故意未履行讓渡協議書所約定之條件，即逕持上開十三筆地土地設定抵押權予甲○○等語，尚非實情。
（三）、丙○○於原審雖另稱：房子蓋好以後，理論上只能將抵押權設定在八戶房屋
上，因為另外兩戶已經由戊○○購得，當時也有與被告講到這一點，甲○○也知道。證人甲○○於偵查中證稱：伊於八十七、八十八年間借款一千萬予被告，當初房地共有十間，伊與被告約定設定八間供作擔保，因被告陳稱該十間房子中有二間為地主所有，所以伊才設定八間等語；另證人即代書余貞德於偵查中證稱：八十八年四月十九日寫切結書時，伊和被告及丙○○、己○○都在場，當初並未約定要過戶給何人，只說二戶要過戶予戊○○等語。證人即代書丁○○於偵查中亦證稱：當初要辦理上開房屋保存登記及過戶時，有說八戶過給被告，二戶給告訴人戊○○等語。惟綜合丙○○、甲○○、余貞德及丁○○之陳述，並未曾供述被告是否承諾負責塗銷抵押權。被告亦堅決否認曾承諾為告訴人戊○○塗銷抵押權。且證人即代書丁○○於本院亦證稱：辦理過戶之印鑑及所需文件由佳晉公司提供，佳晉公司委託辦理時並未曾提到告訴人戊○○所買房屋之基地之抵押權要辦塗銷，佳晉公司與被告至事務所簽委託書時未曾提及抵押權塗銷之事（九十一年九月二十五日筆錄）。自難僅以告訴人戊○○之指訴，而認被告負有塗銷抵押權之義務。而佳晉公司原在佳化段十三筆土地上興建三樓房屋，嗣因資金周轉問題，始與被告訂約，由被告承受起造人地位繼續興建，業經告訴代理人呂郁斌律師陳述在卷（本院九十一年十月二日筆錄）。而被告與告訴人戊○○之間並未訂立任何契約，為告訴人戊○○所坦承。告訴代理人雖又稱：被告接手興建自應概括承受佳晉公司起造人（出賣人）之義務，負有交付沒有設定負擔之房子（指基地而言）與告訴人戊○○之義務（本院九十一年九月十一日、十月二日筆錄）云云。此適足以證明被告並非為佳晉公司或告訴人戊○○處理事務，僅係基於出賣人之地位處理自己之事務。而出賣人不履行買賣契約所負之義務，除有涉及詐欺等刑責應負刑事責任外，亦僅民事債務不履行之問題。
四、刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書為要件，故如登載之事項並無不實，即無成立該罪之可言。又背信罪以為他人處理事務之人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背任務之行為，致生損害本人之利益或財產為構成要件。故如並非為他人處理事務之人，或並無為自己不法利益之意圖，自無成立該罪之餘地。上開佳化段第一一八八之十四及之十五地號土地，既係設定抵押與甲○○後始移轉登記為告訴人戊○○之子女邱輝賓及邱雅雯所有，且係由佳晉公司依讓渡書之約定，委託代書，以該公司為債務人兼義務人設定抵押，則被告並非為告訴人戊○○或佳晉公司處理事務之人。而被告又未取得貸款所得之款項，已如前述，亦無圖為自己不法之利益。且既係佳晉公司依讓渡書之約定，委託代書設定抵押，持向地政事務所登記，被告亦無使公務員登載不實之可言，自無以使公務員登載不實或背信罪相繩之餘地。至證人丁○○於本院雖另證稱：伊不知被告與佳晉公司有無私下協議塗銷上開二筆土地抵押權。惟縱確有其事，亦僅被告是否對於佳晉公司負有塗銷登記之義務或告訴人戊○○可否基於被告與佳晉公司之約定，請求被告塗銷之民事問題（代佳晉公司或告訴人戊○○償還債務後塗銷）。
五、綜上所述，被告辯稱伊未登載不實或涉有背信之情事，尚堪採信。原審雖認被告於上開二筆土地移轉登記為邱輝賓及邱雅雯，未塗銷第一順位設定予中華商業銀行及第二順位設定予甲○○之抵押權因認生損害於佳晉公司及告訴人戊○○，姑不論此與起訴書認定被告違背委任設定抵押與甲○○之事實不同。況查：被告並非抵押權之權利人，或抵押權之債務人或其義務人，而抵押之設定，俱係佳晉公司委由代書辦理，被告並非受佳晉公司或告訴人戊○○委託處理事務之人，原審論以背信罪，依上所述，即有未當。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，並為無罪之諭知。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林 勝 木法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 徐 瑞 清中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十二 日