臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上易字第七八號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 鄭 慶 海 律師上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○右上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度易字第七八號中華民國九十年十一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第六一一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於違反商標法部分均撤銷。
乙○○連續意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑柒月。
扣案之廣告海報大張貳張、小張壹仟零貳張、紙卡貳拾伍張及中阿商業雜誌肆本中就被告乙○○信捷利公司產品之廣告部分，均沒收。
甲○○無罪。
事 實
一、緣如附圖一之商標圖樣係日商．阿爾法技研股份有限公司（下稱阿爾法公司）向經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）申請核准註冊之商標圖樣，專用於天然及人造樹脂、各種接合劑，專用期間自民國七十六年五月一日起至八十六年四月三十日止，嗣展延至九十六年四月三十日止，且經阿爾法公司使用於該公司生產之瞬間接著劑商品上而為相關大眾所共知之商標。乙○○係彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號信捷利企業有限公司（以下稱信捷利公司）之負責人，其明知上開情事，於八十三年八月十六日、八十四年七月十六日，以附圖二及附圖三之商標圖樣向經濟部中央標準局申請核准註冊後，竟基於意圖欺騙他人之概括犯意，在信捷利公司內，連續於同一商品之瞬間接著劑上，使用近似於阿爾法公司附圖一商標圖樣之附圖四圖樣，致與阿爾法公司所生產之瞬間接著劑混淆，並將該等商品輸出，有使一般購買者發生混同或誤認之虞。其後乙○○為達銷售該等仿冒商品之目的，於八十五年間，又將其使用如附圖四圖樣之廣告型錄及樣品提供予不知情之台南縣○○鄉○○○街○○○號登科化工股份有限公司（下稱登科公司）之負責人甲○○。自八十五年一月起，將該廣告型錄刊登在在「ＡＲＢＡ─ＡＳＩＡＮＴＲＡＤＥ」雜誌（即中阿商業雜誌）第一九三、一九四、一九五、一九八期中以促銷該商品。嗣於八十六年四月十二日下午十三時三十分許，在登科公司查獲使用附圖四圖樣之廣告海報大張二張、小張一千零二張、紙卡二十五張。嗣於偵查中甲○○提出中阿商業雜誌四本（先前已由偵查機關影印其中有系爭附圖四圖樣之廣告影本捌張附卷）。
二、案經阿爾法公司訴由台南縣警察局歸仁分局訴請台灣台南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○部分部分：
一、訊之被告乙○○矢口否認有前開犯行，辯稱：渠均係使用信捷利公司附圖二、三註冊登記有案之商標，並未使用他人之商標圖樣云云。
二、查右開被告乙○○之犯罪事實業據告訴人指訴甚詳，並有查扣如主文第三項所示之物可為佐證。如附圖一之商標圖樣係日商．阿爾法技研股份有限公司（下稱阿爾法公司）向經濟部中央標準局（智慧財產局）申請核准註冊之商標圖樣，專用於天然及人造樹脂、各種接合劑，專用期間自民國七十六年五月一日起至八十六年四月三十日止，嗣展延至九十六年四月三十日止，且經阿爾法公司使用於該公司生產之瞬間接著劑商品上，並有附圖一商標註冊證影本在卷足稽，此部分事實堪信為真實。
三、查告訴人曾於八十五年間就其所有附圖一商標提出另案商標法告訴而由檢察官提起公訴，嗣台灣板橋地方法院（八十五年度訴字第一五七三號）於審理中函囑行政院公平交易委員會鑑定告訴人所有附圖一註冊第0000000號商標是否為相關大眾所共知，行政院公平交易委員會於八十六年十月三日以公叁字第0000000─００二號函覆台灣板橋地方法院明確敘明告訴人系爭註冊第00000000號「ＡＬＴＥＣＯ」商標顯為相關大眾所共知之表徵。該函更詳敘理由謂：「㈢次查日商阿爾法技研股份有限公司，其產品『ＡＬＴＥＣＯ』瞬間接著劑，以黑管上印有黃色方格並以紅色英文字標示「ＳＵＰＥＲＧＬＵＥ」之包裝方式，由台灣總代理商正儀實業股份有限公司於民國六十五年開始進口代理該產品，且分別於民國七十六年間取得經濟部中央標準局核准之「ＡＬＴＥＣＯ」圖樣商標註冊證（第00000000號、第00000000號、第00000000號），又查、、年「其他調製膠及調製黏著劑」進口產品前二十大進口商（本會統計室提供），正儀實業股份有限公司排名分別為第、、名。復查論群市場調查研究公司之研究報告「瞬間接著劑市場佔（占之誤植）有率研究報告」中指出，①各品牌瞬間接著劑舖貨「ＡＬＴＥＣＯ」排名第一，占百分之七十，②各品牌瞬間接著劑銷售「ＡＬＴＥＣＯ」排名第一名，占百分之七十五，③各品牌瞬間接著劑品質評議「ＡＬＴＥＣＯ」排名第一，占百分之六十五，④各品牌瞬間接著劑知名度「ＡＬＴＥＣＯ」排名第一，占百分之七十，⑤對於「ＡＬＴＥＣＯ」瞬間接著劑之辯識情形，經塗去商標（ＡＬＴＥＣＯ）字樣，以黑管上印有黃色方格，並以紅色英文字標示「ＳＵＰＥＲＧＬＵＥ」之商品照片出示給受訪者辨識，結果顯示有百分之八十受訪者正確辨識出照片之商品為「ＡＬＴＥＣＯ」瞬間接著劑，⑥對於「ＡＬＴＥＣＯ」瞬間接著劑之品質評價情形，約百分之六十八認為「ＡＬＴＥＣＯ」瞬間接著劑品質好，約百分之二十六認為品質普通，約百分之五認為不好，⑦對於「ＡＬＴＥＣＯ」瞬間接著劑之知名度情形，百分之十．五受訪者認為其「非常有名」、百分之四十二．一認為其「有名」、百分之四十七．四受訪者認為其「普通」。㈣綜上論結，系爭商標就行銷時間、銷售量、占有率、品質與口碑等因素審酌之，尚與本會處理公平交易法第二十條原則無間，且由散見於亞洲地區特別是台灣部分訴追仿冒『ＡＬＴＥＣＯ』之判決書、和解書及道歉啟事與仿冒品包裝設計等情事整體觀之，本案有關『ＡＬＴＥＣＯ』（註冊第00000000號商標）顯為相關大眾所共知之表徵」，此有該公平交易委員會第0000000─００二號函影本一件在卷足稽（見原審卷第一宗頁至頁）。是以，告訴人附圖一商標確係大眾所共知之表徵，而為知名之產品，堪以認定。
四、按商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，商標法施行細則第十五條第一項定有明文。次按，類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之，商標法施行細則第十五條第二項亦有規定。一般而言，就商標案例實務經驗可知，商標近似之態樣，約有以下各種：
（一）外觀近似－就是從商標的外表上看，有使人發生混同誤認的可能。所謂外表，指的是商標的布局、構圖、設色、排列等等各種情形。如果兩件商標在布局、構圖、設色或排列各方面相似，有使人混同誤認的可能，就屬於外觀近似的商標。例如文字排列的馮京、馬涼之類。這類的態樣在商標近似的案例中佔了絕大多數。不過值得注意的是，外觀相似只是商標近似的一種型態，而不是認定商標近似的標準。具體地說，兩個商標縱然在外觀上是相似，但在事實上卻不會使購買人產生誤認，就不能認定他是近似的商標。例如中國時報和中國郵報，四個字當中有三個字相同，從外觀上分析，當然是相似的，可是實際上，購買報紙的人，對這二種報紙不可能發生誤認誤購之情事，所以不能認定是近似的商標。
（二）讀音近似－一般人在購物之時，一種情形是自己動手選出所要買之物品，這種情形在超級市場和百貨公司最為普遍。此時主要是靠眼睛去看商品和商標來作選擇。另外一種情形，是告訴店員或老闆，自己要買什麼東西，此時，商標之讀音頗為重要。例如，「三洋」「三羊」「三陽」「山羊」就不容易分得很清楚，會使買東西的人和賣東西的人發生誤取誤購之情形，當然是近似的商標。
（三）觀念近似－觀念近似是說兩件商標的實質意義相同或相似，容易讓購買人因為聯想而產生誤認。例如，番薯和地瓜是同一個東西。一個地球的圖形和「地球」兩個字，意義是一樣的。戰車和TANK也是一樣。上開情形，如果兩個商標的商品會讓購買人誤認，就是觀念近似的商標。
（四）意匠近似－意匠是在設計時候的主觀意思。拿一件商標和另外一件商標仔細的比對，裡面的各個部分都有些不同，可是在布局構造方面卻是難分彼此。例如，一件商標是一個中國女孩面對鏡子梳頭髮；另外一件則是一個外國女孩面對牆壁用手整理散開的頭髮。兩件商標給人的印象，都是一個女生在弄頭髮，一不留心就有使人誤認誤購的可能，此即所謂的意匠近似。意匠近似，主要還是表現在外觀設計上，從形式上著眼，說它是外觀近似；如果從主觀意念上著眼，就是意匠近似了。
（五）除了以上所說的外觀、讀音、觀念、意匠等以外，商標本身顯著性的強弱，也是一項十分重要的因素。顯著性強的商標，突出而有個性，識別性很強。顯著性弱的弱勢商標，較不受注意，不容易區分，甚至會變成為通用的標記。例如某些調味品商標上的麥穗或稻穗圖形，機械產品的齒輪圖形等。至於所謂的弱勢商標，指的是商標的特點受到不斷的沖淡作用，而逐漸失掉其顯著性商標。主要的原因是專用權人怠於行使保護商標的權利，久而久之，失去了商標識別的功能。如果變成通用的商品名稱，就不再具有商標的特性了。
五、商標近似與否之比較方法商標是否近似，商標法施行細則第十五條第一項業有明文，如前所述，但在實際比較觀察時，不能一味地拿兩個圖樣來對比，而是要以一個普通的商品購買人的立場，去想像把這兩個圖樣用在某一種商品上，會不會有使人誤認的可能，基於這個立場，下列的這些原則是必須要考慮的：
㈠通體觀察－
就是說在看一個商標的時候，應該「總括其各個部分，通體觀察之」。而不可以把整個商標圖樣分割成好幾個部分，再來一一的比對（參閱院字一三八四號解釋，行政法院判字號）。
㈡主要部分觀察－
「判斷商標之是否相同或近似，應以其構成商標之主要部分有無特別顯著之差異為準」（參閱行政法院判、判９）。至於什麼是主要部分，依照最高法院的說法：「據吾人經驗上之法則觀察之，識別之成立及變更，要以事物足以惹人注意之主要部分為準。故苟有兩商標於此，就其主要部分分別觀察，顯有殊異之外觀，足使人一目瞭然，不致發生誤認者，則其附屬部分，縱有形跡類似之處，亦斷不致招人之混同．．．」（民國六年上字第一四二四號）。依照這個見解，所謂商標的主要部分，就是足以惹人注意的部分。那麼那一部分是主要，那一部分是附屬，最高法院之見解是：「商標之構成部分孰為主要，應就各個情形認定」（民國七年上字第一一二八號）。這就是所謂的個案認定原則。亦即，每件商標都不一樣。到底那一部分是主要、那一部分是次要，必須根據各個商標的特點來判斷認定。
㈢異時異地隔離觀察－
商標以具有普通知識經驗的商品購買人，在購買東西的時候，用了普通的注意力，而有發生混同誤認的可能，作為認定是不是近似的標準，可是事實上一般的商品購買人不可能在事先就蒐集一大堆有關的商品，排列起來，一件一件的比較它們的商標。而是根據他以前曾經使用過某種商品的經驗，或者通過有關的廣告媒體得到的印象，去選擇自己要買的東西。所以，在記憶裡或者印象中的商標，和在現實的市場裡看到的商標，必然是屬於不同的時間，不同的地點隔離觀察的。行政法院曾有判例指出：「商標之近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準。縱令兩商標對照比較能見其差別，然異時異地，各別觀察則不易見者，仍不能不謂為近似」（行政法院判字號），就是這個道理。所謂「異時異地隔離觀察」的真正意義，所指的應該是一種設想出來的情況。這種情況是設想一個沒有特別知識經驗的人，在通常的情形之下，依據以往的經驗，或者記憶中的印象（不同的時間和地點），去選擇自己所要買的東西。當需要判斷兩件商標是否近似的時候，應該是按照這種情形去認定，而不可以一點一滴的去比對兩件商標的圖樣。所以，正常的判斷商標是否近似的程序，應該是先觀察有關的商標圖樣，然後再設想上述的情況之下，會不會使人產生混同誤認。
㈣個案認定原則－
如前所述，認定商標是否近似，必須要考量許多的因素，而且每件商標都不一樣，那一部分是主要，那一部分是附屬，應該按照各個商標的具體情形來認定，就是所謂的個案認定原則。其實還不只是主要部分，附屬部分而已，有許多的情形，如果只按照通例來認定，一定會產生不公平的結果。比方用字體排列的商標，如果在前面加上了新、老、正、真，或者在後面加上大王等字樣的，就不能僅僅拿字數多少，或者頭尾字是不是相同的例子來作比較。使用字體、大小、顏色都不相同的文字組合的商標，和用書寫方式或打字方式組成的商標也不能一概而論。有些商標，按照一般的審查基準來衡量，應該認為是近似的，可是實際上兩件商標的商品，都各自有自己的市場區隔，從來沒有發生過誤認的情形。
六、爰綜合參稽前揭四、五關於比較商標是否近似必須考量之因素、商標近似之態樣、商標近似與否之比較方法及實務上判例之說明，以此資為基準，不論以「通體觀察」之方法、「主要部分觀察」之方法或「異時異地隔離觀察」之方法，比較本件被告所使用如附圖四圖樣，及附於卷內告訴人所有之註冊商標圖樣即附圖一以觀，其主要用字均有「Ｃ、Ｏ」，其中「Ｌ」與「Ｊ」又相似，附圖一之第一個字母固然為「Ａ」；但附圖四之第一個字母一般人望去大多會誤認為「Ａ」，而必須以放大鏡細看始能看出係「Ｒ」，二者整體以觀，套色色澤均甚粗黑，長寬亦相近，文字形體、書寫方式亦相近，識別性、顯著性均甚強勢，頗為接近，確實足以使得一般購買者，於購買時施以普通所用之注意，仍有外觀近似或意匠近似，而誤認混同為告訴人公司正廠產品、在日本國製造之產品之虞。又以上開基準，比較附圖四、附圖三之結果，雖然二者基本英文字母均為「ＪＪＣＯ」，但二者色澤、粗細、字型或識別性均相去甚遠，整體綜合觀察並非相同，實難謂為係被告合法使用信捷利公司附圖三之商標圖樣。並參諸告訴人公司之品牌無論於台灣或於全球，均屬高知名度業據行政院公平交易委員會所函示，則被告係利用告訴人公司產品之高知名度而以附圖四之圖樣用於商品或廣告上，在在有欺騙他人之意圖，已堪認定。
七、復按商標於註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標得用權，商標法第三十一條第一項第一款定有明文。是以商標專用權人不得於其註冊商標自行變換或加附記，致與他人使用於同一商品或同類商品之註冊商標構成近似而使用；商標除法律另有規定外，必須整體使用，俾消費者易於辨認，不致有誤認之情事發生，故不得僅使用商標外文部分，詳言之，即不得分裂使用而致有誤認之虞之情事。經查：
（一）被告乙○○固自承有使用附圖四圖樣於其產製接著劑上，但辯稱係使用自己公司合法註冊之商標云云。然查：該信捷利公司八十三年間所申請之註冊商標乃為附圖二所示，係由「ａ」、「ＲＪＪＣＯ」、「金豪黏」所構成之聯合式商標，而其中「ＲＪＪＣＯ」更係當中最不顯眼之文字，詎本案被告卻係於其仿品上刻意單獨使用該近似於告訴人附圖一「ＡＬＴＥＣＯ」商標之附圖四「ＲＪＪＣＯ」字樣，並又刻意將「ＲＪＪＣＯ」以粗體字圖樣表達，另又將附圖四第一個字母必須以放大鏡特別注意之，始能發覺係「Ｒ」；如以一般人平常心觀之，均將使人誤以為「Ａ」，此時整體觀之，又與附圖一告訴人商標圖樣相似，已述於前，已有使一般消費大眾誤認之虞，揆諸上開說明，被告並非合法使用附圖三商標，並已近似告訴人附圖一之商標，其以「Ａ」、「Ｒ」之字體、書寫、色澤之變化而取巧，至為明確。至粗體字型之「ＡＪＪＣＯ」商標圖樣，被告係於本件【案發後】之八十六年十月三日始提出申請，於八十七年九月十六日取得商標註冊，有商標註冊證附本院卷足憑，故自難以此事後之取得註冊而卸責。且此信捷利公司註冊之系爭第六八三五八八號「ＡＪＪＣＯ」商標評定事件，日前業據主管機關（經濟部智慧財產局）及台北高等行政法院認定與告訴人之「ＡＬＴＥＣＯ」商標近似而無效，有台北高等行政法院以八十九年度訴字第一四一三號判決駁回商標權人之訴，有該判決書附原審卷足憑（原審卷第五十九頁）。從而被告乙○○所據以抗辯之「ＡＪＪＣＯ」商標既先後經主管機關（經濟部智慧財產局）及台北高等行政法院認定與告訴人之「ＡＬＴＥＣＯ」商標近似而無效，益徵其抗辯係使用自己公司合法註冊之商標等語不足採信。
（二）查被告乙○○曾於偵查中稱因其產品要外銷，故僅使用附圖二商標中之外文「ＲＪＪＣＯ」部份云云。但按商標係為表彰自己之商品，且為保障消費者之利益而設，故商標除法律另有規定外，必須整體使用，俾消費者易於辨認，不致有誤認之情事發生，至於所謂法律另有規定，係指八十二年十二月二十二日修正公布前之商標法第六條第二項「商標於電視、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用；以商標外文部份使用於外銷商品者亦同。」之「以商標外文部份使用於外銷商品者亦同」規定（即第六條第二項後段）。惟該第六條第二項後段業於八十二年十二月二十二日商標法修正公布時，連同修正前之第五條「商標所用之文字，包括讀音在內，以國文為主；其讀音以國語
為準，並得以外文為輔。外國商標不受前項拘束。」一起遭到刪除（見六三五二號偵查卷頁一０九至一一二之商標法修正草案條文對照表）。簡言之，即在八十二年十二月二十二日商標法修正後，無論其是否為外銷商品，依法均不准商標專用權人「單獨」使用商標外文部份，至為炯然。查被告乙○○係八十三年一月二十八日向中標局申請附圖二之商標之註冊（見六三五二號偵查卷頁一一三之商標公報影本），按諸前揭說明，自無適用前開商標法修正前第六條第二項後段「以商標外文部份使用於外銷商品者亦同」之餘地。退而言之，該商標法修正前第六條第二項後段規定係在緩和修正前第五條「讀音以國語為主，外文為輔」之規定，然查附圖二之商標其中文「金豪粘」與英文「ＲＪＪＣＯ」並無讀音主、輔之問題，更無前揭商標法修正前第六條第二項後段規定之適用。綜而言之，被告乙○○稱因其產品要外銷故僅使用附圖二商標之外文部分「ＲＪＪＣＯ」云云，既係非法，無從採為被告有利之證據。
（三）又查告訴人公司標有系爭「ＡＬＴＥＣＯ」商標之接著劑紙卡（每支軟管為一紙卡，見六三五二號偵查卷頁），係於一九八九年（民國七十八年）十二月間在日本委託「藤田產業有限公司」設計而成，並在日本取得美術著作之著作權（依告訴人狀稱：但因中日雙方無相互保護協定，故本件暫不提起著作權法告訴），有該公司董事小滝修宣誓聲明書及其中譯文可按（見六三五二號偵查卷第至頁），且在翌年即民國七十九年五月三日至五日，由告訴人台灣總代理商正儀實業股份有限公司在台灣省第四屆國際五金機械設備展之展覽會場台北世界貿易中心設攤參展促銷（見六三五二號偵查卷第至頁）。職是，系爭被告乙○○提供予被告甲○○之附圖四圖樣乃刻意高度抄襲告訴人附圖一斥資設計之紙卡，並故意使用近似於告訴人系爭附圖一「ＡＬＴＥＣＯ」商標，致使消費者混淆，而非單純巧合乙節，洵無疑義。
（四）尤有甚者，本案被告乙○○為求仿冒至維妙維肖，竟於其產品紙上右上方處標示近似於告訴人「ALPHA TECHNO COMPANY」公司名稱（按即阿爾法技研公司）之「GULPHA TECHNO COMPANY」公司字樣（見六三五二號偵查卷第頁告訴人真品紙卡彩色影印、及警卷第８頁扣案被告型錄）。然經查並無該「GULPHATECHNO COMPAN Y」，有中華民國對外貿易發展協會回傳之傳真乙紙可證（見六三五二號偵查卷第頁）。又告訴人公司係設於日本國大阪府（即OSAKA）（見六三五二號偵查卷第頁），然被告乙○○竟於其產品紙上刻意標示「Material from Osaka,Japan」字樣（即原料來自日本國大阪府），並於其產品紙卡、包裝上圖樣、商標位置、設色刻意抄襲告訴人產品（參被告扣案型錄及告訴人上開真品），甚有使消費者誤為告訴人產品而購買之不法意圖，彰彰明甚。
八、綜上所查一切事證，被告犯行至為明確，被告乙○○所為辯解，無非卸責之詞，不足採信，應予依法論科。
九、按「使用」之定義，依商標法第六條之規定，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、散布或陳列。因此，利用近似他人商標之圖樣製造商品，並持以陳列、銷售，其陳列、銷售行為已被包括於「使用」之概念內，故原應係犯商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪之部分，不再論之，只論以商標法第六十二條第一款之仿冒商標罪。
核被告乙○○係犯商標法第六十二條第一款第二款之仿冒商標罪。其後乙○○為達銷售該等仿冒商品之目的，於八十五年間，將其使用如附圖四圖樣之廣告型錄及樣品提供予不知情之台南縣○○鄉○○○街○○○號登科化工股份有限公司（下稱登科公司）之負責人甲○○，自八十五年一月起，將該廣告型錄刊登在雜誌上以促銷該商品，係先後刊登在「ＡＲＢＡ─ＡＳＩＡＮＴＲＡＤＥ」雜誌（即中阿商業雜誌）第一九三、一九四、一九五、一九八期中部分，為間接正犯。被告乙○○先後多次第六十二條第一款、第二款之犯行，各係時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定各論以一罪，即連續第六十二條第一款之罪、連續第六十二條第二款之罪，並加重其刑。被告於同一時地，一行為而觸犯二個不同罪名之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一罪質較重之商標法第六十二條第一款之連續仿冒商標罪處斷。
其原應係犯商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪之部分，依上開之說明，不再論之，只論以商標法第六十二條第一款之連續仿冒商標罪。
十、原審因認被告該部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查共同被告甲○○部分本院認定其犯罪不能證明（詳如後述）原審疏未詳查，遽認被告乙○○與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯自有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原審就被告違反商標法部分撤銷改判。茲審酌被告乙○○之犯罪情節，被告犯罪後並未坦承、雖積極尋求與告訴人和解，惟未提出合理方案致未與告訴人和解，及其犯罪之動機、目的、手段、被害人所受之損害等一切情狀，量處有期徒刑柒月，以資懲儆。
扣案之廣告海報大張貳張、小張壹仟零貳張、紙卡貳拾伍張及中阿商業雜誌四本，雖非商標法第六十四條所規定應沒收之商品；但是屬於被告所有，供犯罪所用，故該廣告海報中除廣告「登科公司」產品之部分外，就被告乙○○信捷利公司產品之廣告部分，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三項前段之規定宣告沒收。
貳、被告甲○○部分：
一、公訴意旨略以：甲○○明知附圖一商標圖樣為阿爾法公司所有，亦明知附圖四圖樣近似於附圖一商標圖樣，仍自八十五年一月起，將該廣告型錄刊登在雜誌上以促銷該商品，係先後刊登在「ＡＲＢＡ─ＡＳＩＡＮＴＲＡＤＥ」雜誌（即中阿商業雜誌）第一九三、一九四、一九五、一九八期中。嗣於八十六年四月十二日下午十三時三十分許，在登科公司查獲使用附圖四圖樣之廣告海報大張二張、小張一千零二張、紙卡二十五張。嗣於偵查中甲○○提出中阿商業雜誌四本（先前已由偵查機關影印其中有系爭附圖四圖樣之廣告影本捌張附卷）。因認被告甲○○涉有商標法第六十二條第二款之罪嫌。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有使用共同被告乙○○所屬信捷利商標「ＲＪＪＣＯ」圖樣於其廣告之上，惟辯稱其有獲信捷利公司同意授權使用該「ＲＪＪＣＯ」商標圖樣等語。按公訴意旨認被告涉有前揭犯行無非以告訴人之指訴為唯一之論據。而原審判決雖以二十四頁之篇幅在判決理由內引述法例說明共同被告乙○○違反商標法之犯行，然對於被告甲○○在原審上開所為並無與乙○○共犯商標法之犯意聯絡及行為分擔之辯解及所提出之證據悉未審酌，且未在判決理由內隻字說明上訴人之行為如何與乙○○有共犯違法商標法之理由。查被告甲○○刊登信捷利公司產品廣告之時間為民國八十五年一月起，將該廣告型錄刊登在「ＡＲＢＡ─ＡＳＩＡＮＴＲＡＤＥ」雜誌（即中阿商業雜誌）一九九六年第一九三（一月）、一九四（二月）、一九五（三月）、一九八（六月）各期中以促銷該商品，於八十六年四月十二日下午十三時三十分許為告訴人查獲等情，固據告訴人指訴明確，並有各該期雜誌廣告部分影本附本院卷足憑，於為被告所不否認，惟查：
（一）按「ＡＪＪＣＯ」及「ＲＪＪＣＯ」均係信捷利企業公司依法註冊之商標，前者專用期間自八十四年七月十六日起至九十三年八月十五日止，後者自八十三年八月十六日起至九十三年八月十五日止，各有中華民國商標註冊可稽（附警卷），被告甲○○於警訊中已供稱：「（問：那你為何會有ＲＪＪＣＯ商標，你從何得來？）該ＲＪＪＣＯ商標是數年前有乙名貿易商拿裝有小瓶接著劑的紙卡來找我，問我能不能也做小瓶接著劑賣給他，我當時因只販賣大桶裝接著劑，所以就將該印有ＲＪＪＣＯ紙卡放在公司裡，因近年來競爭激烈，我為了拓展業務，就將印有ＲＪＪＣＯ紙卡刊登在我廣告海報裡及刊登在中阿商業雜誌社」、「我廣告重點是我公司產品接著劑，商標及ＲＪＪＣＯ只是廣告中的字母而已」（見警卷八十六年四月十二日偵訊筆錄）。又查被告甲○○自始至終從未以共同被告乙○○所屬公司印有『ＲＪＪＣＯ』商標（如刊登廣告）之接著劑產品報關出口，有㈠、財政部台北關稅局八十六年八月六日北普出字第八六一○四四二二號函覆台灣台南地方法院檢察署主旨敘述：「關於貴署函請財政部國稅總局查明『登科化學工廠股份有限公司』自八十五年一月起至今有無出口『ＲＪＪＣＯ』商業接著劑乙案，經查該公司於上開其間於本局通關放行之三份出口報單貨名為膠水ＧＬＵＥ及環氧灰泥土，並無申報為『ＲＪＪＣＯ』商業接著劑」（見偵查卷第一四九頁）及㈡、財政部高雄國稅局八十六年七月三十日高普前密字第四八一一號函覆同署，主旨敘述「關於貴署函請財政部國稅總局查明『登科化工廠股份有限公司』自八十五年一月起至今有無出口「ＲＪＪＣＯ」商業接著劑乙案」，並在說明欄指謂「二、經查該公司自八十五年一月至今，共出口接著劑三十案，惟無申報『ＲＪＪＣＯ』商標」等語在案（偵查卷第一一七頁），在在足以佐証被告甲○○在本件廣告期間及案發前所生產之接著劑商品，均未使用「ＲＪＪＣＯ」或「ＡＪＪＣＯ」之商標。是以足證被告甲○○所辯將印有「ＲＪＪＣＯ」商標之小瓶裝紙卡型錄刊登在海報或中阿商業雜誌，其動機只在廣告登科化工廠股份有限公司亦有生產「ＮＥＴ3Ｇ」（三公克）裝之小瓶之強力瞬間接著劑，堪予採信。復參以被告甲○○將「ＳＴＲＯＮＧＢＯＮＤ強棒」為產品商標，而此產品形狀、規格與「ＲＪＪＣＯ」商標之產品相同，凡此觀之，不論廣告海報或中阿商業雜誌所刊登之廣告，均係同時將「ＳＴＲＯＮＧＢＯＮＤ強棒」（即被告甲○○經營登科化工廠股份有限公司之商標）與「ＲＪＪＣＯ」商標之接著劑產品併列甚明，益徵被告甲○○所辯尚非無稽，應屬可信，申言之，被告甲○○刊登廣告意在宣傳其自屬之登科化工廠股份有限公司另增加小瓶裝（容量三公克）之瞬間接著劑，商標為「ＳＴＲＯＮＧＢＯＮＤ強棒」，並無「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣」或「於有關同一商品或類似商品之廣告，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布」（商標法第六十二條）或「以相關大眾所共知之他人商標，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆」之情形（公平交易法第二十條第一項第一款）。
（二）抑有進者，被告甲○○於民國八十五年間將「ＲＪＪＣＯ」商標圖樣之廣告型錄刊登在雜誌上時，該商標為合法註冊取得商標專用權者（迄今仍繼續有效），對此經吾國政府核發准予註冊使用之商標，且獲註冊權人信捷利企業公司在有效期內同意授權使用，有同意書在卷（附警卷）可稽，被告甲○○予以廣告，在主觀上實難認意圖欺騙他人或與他人商品混淆之故意。
（三）又刑法上所謂「犯意之聯絡」，係指二人以上有責任能力之人基於違法意思聯絡共同實現犯罪而已，茲查，共同被告乙○○將依法註冊取得「ＲＪＪＣＯ」及「ＡＪＪＣＯ」商標專用權，係以使用於其商品上為目的，至於被告甲○○刊登「ＲＪＪＣＯ」商標廣告型錄之目的，係作為登科化工廠股份有限公司增加生產小瓶裝規格之新產品之宣傳，並非意欲在其所生產之商品使用該商標，已如前述，且其明白刊示以「ＳＴＲＯＮＧＢＯＮＤ（強棒）為產品商標」，且獲註冊權人信捷利企業．公司在有效期內同意授權，俱見被告甲○○並無違法冒用告訴人ＡＬＴＥＣＯ商標實現犯罪之意思，更非為信捷利企業公司促銷商品。是以被告甲○○與共同被告乙○○行為之意思及目的顯然有別，自無共同以違法之意思實現犯罪（侵害告訴人商標）之聯絡。至於共同被告乙○○刻意將「ＲＪＪＣＯ」以粗體字圖樣表達如附圖四，同時又將附圖四第一個字母劃為似「Ａ」又似「Ｒ」，是否有近似於告訴人之商標，告訴人對共同被告乙○○所屬信捷利公司如附圖三商標於八十六年八月二十二日始聲請評定（評定聲請書影本附本院卷），故在告訴人尚未提出舉發之前，實難苛責被告甲○○明顯知悉並課以辨認之義務，從而公訴人以被告甲○○有刊登廣告行為，即憑以認定對於共同被告乙○○聲請註冊將「ＲＪＪＣＯ」及「ＡＪＪＣＯ」之商標使用於其商品之行為，應負共同正犯之責任，自嫌不合。
三、原審就上揭部分疏未詳查，對於被告甲○○在原審所為並無與乙○○共犯商標法之犯意聯絡及行為分擔之辯解及所提出之證據悉未詳查審酌，且未在判決理由內隻字說明上訴人之行為如何與乙○○有共犯違法商標法之理由，遽認被告甲○○有違反商標法之犯行，並加以論罪科刑，顯有判決不備理由之違法，被告上訴意旨據此指摘原判決採證不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將該上訴部分撤銷改諭知被告無罪之判決。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第六十二條第一款、第二款，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第三項前段判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳義 仲
法官 楊 子 莊法官 宋 明 蒼右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 余 素 美中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日附錄法條：
商標法第六十二條第一款、第二款意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二 於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。