臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上易字第九九九號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 庚 ○ ○右十一人共同選任辯護人 鄭 慶 海 律師被 告 寅 ○ ○右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第二八三一號中華民國九十一年七月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一一四０、一一三七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣祭祀公業吳合源原有坐落在臺南縣○○鄉○○村○○段○○○○號（面積為０．二七六九公頃）、及同段二九九地號（面積原為０．二一七七公頃，現已分割為二九八之一至二九八之一０等十筆地號）、二筆面積共０．四九四六公頃土地，作為祭祀公業吳合源之產業（亦稱祭田），應屬全體祭祀公業吳合源全體派下員所有，並以土地孳息用予吳氏祖先之秋季祭祀之用。因祭祀公業吳合源自第一任管理人吳順發過世後（吳順發為吳珪璋之長養子、吳珪璋另生育吳順水、吳順標、吳順親、吳順柱等四子），一直未再選任新管理人，且臺灣光復後，亦迄未正式向主管機關即臺南縣政府民政局申報：沿革、派下全員系統表及現員名冊、原始規約。迨民國八十二年十二月二十七日，吳順發之孫吳振利（已於八十七年十一月二日死亡，吳振利之父為吳新魁），先行提出聲請祭祀公業吳合源之派下全員證明書，嗣因臺南縣安定鄉公所以八二所民字第一二六三四號函復吳振利須補列證件，吳振利遂先行將全案撤回在案（該次原始文件因未妥為留存而軼失）。吳振利復於八十三年九月二十六日，以故意隱去吳順水、吳順標、吳順親、吳順柱等四房派下員之「公業（祭祀用）吳合源派下全員系統表」、公業（祭祀用）吳合源沿革、立具同意書人公業（祭祀用）吳合源派下員、公業（祭祀用）吳合源派下全員名冊、公業（祭祀用）吳合源財產清冊、申請函，請准予備查吳振利為公業（祭祀用）吳合源之管理人、公業（祭祀用）吳合源管理人選任同意書，並委由代書甲○○代為提出申請，而向臺南縣安定鄉公所提出申請，並經公告而准予備查在案。吳振利既經主管機關核准備查為祭祀公業吳合源之管理人，本應克盡管理人之最高注意義務，並就祭祀公業吳合源之產業作最公平合理之使用。且吳振利明知縱以吳順發一房為祭祀公業吳合源之派下全員，因其祖父吳順發亦生有吳新魁、吳新鑒、吳新盆、吳新燦、吳金源等五兄弟，吳振利僅為吳新魁一房子孫（吳新魁之長子為吳振德、吳振利則為次子），竟意圖為自己不法之所有，並預謀將祭祀公業吳合源之祭田全數分割移轉予自己一房子孫所有（即連吳振德子孫亦無法分得任何祭祀公業吳合源之產業）。吳振利乃於八十三年十二月間，先行盜用「吳誠仁」之印文，在「祭祀公業吳合源派下全員處分財產同意書」後附之「立具同意書人：公業（祭祀用）吳合源派下員」上，偽造該紙私文書，使人誤信業據吳誠仁等所有派下員同意處分祭祀公業吳合源產業，足生損害予祭祀公業吳合源之全體派下員及吳誠仁。吳振利隨後又委任代書甲○○先行製作內容不實（即無實際金錢交易）之「不動產買賣契約書（附簡易分割圖）」，賣方為祭祀公業吳合源、管理人吳振利；買方則有庚○○（吳振利之子）、丁○○（吳振利之孫）、壬○○（吳振利之孫）、丙○○（吳振利之姪女）、戊○○（吳振利之堂姪女）、丑○○（吳振利之媳）、辛○○○（吳振利之堂弟吳海漲之配偶）、子○○（吳振利之孫）、乙○○（吳振利之孫）、癸○○（吳振利之孫）。甲○○於八十四年三月四日再將該案轉介予寅○○律師。甲○○、寅○○二人均明知上開不動產買賣契約書係屬虛偽，且買賣雙方並無任何訟爭性，實無提起民事訴訟之必要，更因向地政機關請求辦理土地分割作業遭拒。庚○○、丁○○、、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○、癸○○、己○○、甲○○代書、寅○○律師等人，遂分別意圖為自己或他人不法之所有，並基於詐欺之犯意聯絡，由寅○○律師以買方訴訟代理人身分，於八十四年三月十五日，代為撰狀佯稱：「一、（略）。二、上開十一名派下中，．．．均於八十三、十二、二十六同意管理人吳振利，將該二筆土地分割出賣予原告，總價金為新臺幣一千二百五十五萬五千二百元。．．．惟被告以買賣未經全體派下員同意，難辦理土地分割及移轉登記為藉詞，至今未辦理土地分割及移轉登記．．．」，而向臺灣臺南地方法院提起土地所有權移轉登記訴訟（八十五年重訴字第七十九號）。因吳振利斯時因病臥床，遂由知情之吳振利次子己○○（亦為買方癸○○、子○○之父）為賣方吳振利之訴訟代理人，雙方利用不知情之承審法官黃建榮審理本案時，誤認買賣雙方確有如起訴狀所述之事實而陷於錯誤，致於八十五年四月十九日為現場履勘時，指示同樣不知情之臺南縣新化地政事務所人員，依買賣契約書所附分割草圖繪製土地複丈成果圖到院。並於八十五年八月二日開庭審理時，庚○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○、癸○○、己○○及寅○○等人，見渠等利用法院公權力以順利取得土地複丈成果圖之計劃已實現，乃以成立訴訟上和解方式取得法院和解筆錄（下稱前案民事訴訟）。庚○○等人再於八十五年十一月間，分持該不實之買賣契約書、訴訟上和解筆錄等文件，向臺南縣新化地政事務所承辦公務員申請辦理分割及過戶登記，而順利將「祭祀公業吳合源」坐落在臺南縣○○鄉○○段二九八、二九九地號之土地，分割移轉登記為丁○○（分得原二九八地號土地）、庚○○（分得二九八之一地號土地）、壬○○（分得二九八之二地號土地）、丙○○（分得二九八之三地號土地）、戊○○（分得二九八之四地號土地）、丑○○（分得二九八之五地號土地）、辛○○○（分得二九八之六地號土地）、子○○（分得二九八之八地號土地）、乙○○（分得二九八之九地號土地）、癸○○（分得二九八之十地號土地）等人所有，足生損害於祭祀公業吳合源及公業所有派下員。因認被告庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○、己○○、寅○○、甲○○均涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五０號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。又刑法第三百十九條第一項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例參照），亦即詐欺行為與錯誤之間，必須具有因果關係。所謂訴訟詐欺，係指以不實之事證，向法院提起訴訟，致法院陷於錯誤，為不正確之裁判，使人為財物之交付，以達不法所有之目的，而法院所為之不正確裁判，與行為人之詐欺行為間，亦必須具有因果關係，始可構成所謂之「訴訟詐欺」罪。
三、公訴人認被告庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○、己○○、寅○○、甲○○等人涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌，無非以：㈠被告等就祭祀公業吳合源產業，以內容不實之買賣契約書，向臺灣臺南地方法院提起訴訟，成立訴訟上和解，並進而向臺南縣新化地政事務所辦理分割移轉登記取得土地所有權一節，均分別於前案刑事訴訟（即臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第六六六九號、八十七年度偵字第四六九號、臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第二０八號及本院八十八年度上易字第七九八號，以下簡稱前案）中坦承不諱。㈡派下吳誠仁對吳振利任意處分祭祀公業吳合源產業未予授權，仍被盜用印文於同意書上，業據派下吳誠仁於前案刑事訴訟偵查中證述綦詳。㈢依祭祀公業吳合源之沿革亦載明：「一、．．．，共同出資購置本案土地，並共同開會協議，以享祀「公業吳合源」之名稱，創設公業吳合源，以祭祀太歲吳遂，以求吳家代代子孫，閤家平安，六畜興旺。二、按公業吳合源，自創設以來，即依．．．為奉祀地，逐年召集派下全員，攜家帶眷，依照古禮，聚集一堂，遵行秋季祭祀大典從未間斷」等語。吳振利既為祭祀公業吳合源管理人，本應遵循祖訓，延續祭祀公業吳合源之祭祀不墜，然竟圖一己之私，且不依解散祭祀公業之常軌辦理，竟迂迴以成立訴訟上和解方式，達成掏空祭祀公業吳合源產業之違法目的。㈣臺灣臺南地方法院八十五年重訴字第七九號民事案件（下稱前案民事案件）之原告（即本案被告）等人，既未曾支付任何買賣價金予祭祀公業吳合源，卻仍在法院訴狀上書寫：「總價金為新臺幣一千二百五十五萬五千二百元。」，被告等人故意虛構事實而提起訴訟，渠等對法院施用詐術之犯行至為明確。㈤被告己○○身為吳振利之子及癸○○、壬○○兄弟之父，身分上對本案來龍去脈自無不知之理，且被告甲○○於前案刑事案件偵查中之答辯狀中，亦敘明「至於公業吳合源，要分配財產，亦係依據己○○提來之分配圖及印章」等情，足見被告己○○應有全程參與。㈥被告寅○○係律師於承審法官詢及「何以本件無法去辦理分割登記？」，答以「因行政機關之作業程序無法配合法律法令，沒有全體派下員之印鑑證明無法辦理登記」，行政機關無法配合之因，係因祭祀公業吳合源之成立目的，乃求以前人所留下之祭田收入，年年延續不斷用以祭祀祖先，並達到庇佑各房子孫興隆之企求。惟本案如依吳振利等人所提買賣契約書以觀，形同將吳合源祭祀公業之大部分祭田均處分給自己子孫，自應循解散祭祀公業之正途為之，被告等為規避其他各房派下要求均分祭田之要求，而以上開迂迴方式為之，以達分割瓦解吳合源祭祀公業，被告等不法所有意圖彰彰甚明。㈦此外，尚有上開祭祀公業吳合源產業地號之地籍謄本，祭祀公業吳合源沿革、派下全員系統表及現員名冊、原始規約，及前案刑事案件全卷、前案本院八十五年度重訴字第七九號民事案件影印卷、寅○○律師事務所訴訟卷宗影印卷、臺南縣安定鄉公所八十六所民字第一二四三七號函及附件等件附卷可資佐參等，為其所憑論據。
四、訊據被告等均堅決否認有何詐欺犯行，並以下列情詞置辯：㈠祭祀公業吳合源係被告等之祖先吳順發所創設，前案刑事案件告訴人吳順標、吳順親、吳順水、吳順柱四人均非該公業派下，業據前案一、二審刑事判決確定，公訴人疏未注意及此，在起訴書犯罪事實欄又將前案告訴人認定為祭祀公業吳合源之派下，尚與事實不符。㈡「祭祀公業吳合源派下全員處分財產同意書」後附之「立具同意人」吳誠仁印章確係吳誠仁同意使用一情，業據吳誠仁在前案一審審理中結證在卷（詳前案一審卷㈠第一三九頁），公訴意旨仍指稱吳誠仁盜用印章，顯有誤會。㈢吳振利為期將祭祀公業之財產，化公同共有為分別共有之型態，並直接移轉登記為被告等所有，乃得其他三分之二多數派下員同意，委由代書甲○○以簽訂不動產買賣契約之方式，由祭祀公業吳合源為出賣人，被告庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○應分得之面積為雙方買賣之範圍，復經由訴訟和解之方式作成和解筆錄，分割為特定位置移轉所有權登記予被告等所有，核其行為，應屬買賣行為隱藏贈與，雙方確有移轉登記之意思，此與未有效果意思之虛偽意表示不同，依民法第八十七條第二項規定，仍屬有效，且依土地法第三十四條之一第五項規定，係屬合法之處分行為。㈣被告等取得二九八、二九九號二筆土地之所有權範圍，並未逾越同意處分之派下員對該等土地享有之權利範圍，且派下吳良溪不同意分割，已按其占有位置保留，自無意圖為自己不法所有之犯意。㈤派下吳振德就其對公業財產之公同共有權於五十一年九月二日讓渡予吳振利，訂有「厝地產權讓渡合約書可證。派下吳石波亦於日據昭和十七年（民國三十年）七月六日將公業財產權出賣予吳振利，亦訂有「持分土地賣渡證」為憑。另派下吳商輅之公業財產權亦經其遺產管理人吳素於三十八年四月十四日頂讓予吳清寶，有「承頂契約」可證。並經吳素在前案一審證實（詳前案一審卷㈡第一一三頁），足見本件並無被害人。另被告庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○、己○○並辯稱：有關辦理祭祀公業吳合源派下證明書、選任管理人等事務均係吳振利一人委任甲○○辦理，至訴訟移轉登記及分割亦由甲○○出面委任寅○○律師處理，被告等固有提供印章使用，然對於上開事務並不明瞭，亦從未參與，僅知悉吳振利有意將祭祀公業之財產移轉給被告等而已，就其所使用之方式是否適法一節，則均不知情，被告己○○縱有在前案民事案件擔任祭祀公業吳合源之訴訟代理人，及被告庚○○在前案民事案件勘驗時固曾到場，然均屬訴訟行為之實施，對於實施之內容如何則均不認識，完全信任吳振利之全權處理，被告等均無犯罪之故意等語。又被告寅○○則另辯稱：取得公所之派下全員證明書、向地政機關辦理管理人之變更，及買賣契約之訂立等，依慣例均由代書承辦，律師不參與其事，僅依據當事人之文件承辦訴訟，伊相信安定鄉公所認可之派下全員證明書、祭祀公業吳合源派下全員處分財產同意書及買賣契約書，認為吳振利有處分祭祀公業財產之權限，丁○○等人則有依據買賣契約書請求土地分割及移轉登記之權利，因而受委任提起民事訴訟，並無詐欺之故意。縱伊就事實之認定或法律上之見解有錯誤，亦不能以此推定伊有犯罪故意等語。被告甲○○則辯稱：祭祀公業土地之分配，除以解散方式處理外，或以訴訟方式處理，老百姓應有選擇之權利，未有利用法院佔便宜之意思等語。
五、經查：㈠坐落臺南縣○○鄉○○村○○段○○○號、面積０．二七六九公頃，及同地段二
九九地號、面積０．二一七七公頃，現已分割為二九八之一至二九八之十等地號，面積共０．四九四六公頃土地，係祭祀公業吳合源所有，此有土地登記簿謄本存卷足稽。又該祭祀公業自第一任管理人吳順發過世後，迄未選任新管理人，且自臺灣光復後亦未向主管機關臺南縣政府民政局申報祭祀公業沿革、派下全員系統表、及派下員名冊，吳振利乃於八十三年十二月二十八日，以書面檢具申請書、祭祀公業吳合源沿革、派下員系統表、及該公業派下員即吳景祥、吳瑞明、吳誠仁、吳振利、吳石波、吳商輅、吳海保、吳皆德、吳海漲、吳良溪等派下員名冊、派下員選任同意書，委由代書即被告甲○○向臺南縣安定鄉公所申請變更其為管理人在案，並經該鄉公所以八十四年一月四日八十三民字第一二七八０號函核備在案等情，已迭據被告甲○○供明在卷，並有臺南縣安定鄉公所申請變更祭祀公業吳合源管理人全卷可佐。嗣吳振利擬將該祭祀公業土地分配予各派下員，因未能取得派下員吳商輅、吳石波、吳良溪三人之同意，無法以解散祭祀公業之方式達成分配土地並移轉登記之目的，乃先委請行方不明多年之派下員吳商輅之姐吳素，向法院聲請死亡宣告，經原審法院以八十四年度亡字第四十九號民事判決吳商輅於四十一年五月十五日下午十二時死亡後，以其並無可為派下之繼承人
，乃委由被告甲○○持祭祀公業吳合源派下證明，及吳景祥、吳瑞明、吳誠仁、吳振利、吳海保、吳皆德、吳海漲等多位派下員議決同意處分土地及買賣契約書等文件，及被告庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○等人印章，委請律師即被告寅○○為庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○等人之訴訟代理人，以吳振利即祭祀公業吳合源管理人為被告，向法院訴請分割上開祭祀公業吳合源所有二筆土地，並將該土地以買賣為原因依序移轉登記予被告庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○等人，嗣於原審法院八十五年重訴字第七九號民事案件審理中，達成與上開民事事件原告訴之聲明相同之和解，亦有該和解筆錄存卷為憑，並經核閱該民事卷宗屬實。
㈡前刑事案件告訴人吳昭增、吳德林、吳文欽等三人，固指祭祀公業吳合源係吳珪
璋所創設，伊等亦同為該公業派下；而與被告庚○○等所稱祭祀公業吳合源係吳順發所創設，前案告訴人等非屬該公業派下，互有爭議。第以公業係以土地或房屋之收益作為祭祀之費用，公業派下權因有身分權及財產權性質，故以公業設立人之子孫始有派下繼承權，而非享祀者之子孫均有派下繼承權。卷查前案告訴人之祖先吳順柱及被告吳振利等之祖先吳順發，依序分別於民國元年即日據大正元年八月十日及十二月十三日，各設立祭祀公業吳合成及祭祀公業吳合源，有各該土地登記謄本存卷可稽，則設若吳順柱與吳順發為兄弟，兩人均有意祭祀其父吳珪璋，應僅共同設立一個祭祀公業即可，殊無於同年間分別設立兩個祭祀公業，是吳順柱及吳順發分別設立祭祀公業，應係由該二人各別以其所有或購置土地設立兩個祭祀公業，兩公業間各自獨立為互不相干之權利主體，已非無據。次查祭祀公業吳合源所有上開兩筆土地，均為吳順發之子孫所占用，吳順柱之子孫並未占有，亦經前刑事案件即原審法院八十七年度訴字第二０八號被告等被訴偽造文書案件承審法官履勘測量現場屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖存卷為證。再參諸前案偵查卷附照片，吳珪璋之父吳溫恭墓碑上，僅刻記「孝男珪璋、孫順親、順標、順柱」，而未將吳順發列為「孫」，另郭家（吳溫恭入贅之郭家）為吳溫恭之妻郭吳得好（即吳珪璋之母親）重修之墓碑上，亦僅刻記「孫」為順標、順水、順親、順柱，而未將吳順發列為「孫」，即吳珪璋本人之墓碑，亦僅刻記順親、順柱為其子，亦未列吳順發為「子」，凡此益足證吳珪璋基於現時無法查考之原因，已不認同吳順發與其具有父子關係，依經驗法則，祭祀公業吳合源顯非吳珪璋所創設，否則豈有選任其所不認同為有父子關係之吳順發，為該祭祀公業之管理人。至前案告訴人據以主張祭祀公業吳合源創設人為吳珪璋，所憑之「祭祀公業（公業）吳合源派下系統圖」（詳前案偵查卷第七三、一二五頁），依前案一審卷附之祭祀公業吳合源相關證據資料顯示，該公業派下於八十二年十二月二十七日第一次申請全員證明書，經安定鄉公所以八二所民字第一二六三四號函覆應行外放證件全案退回，惟文件已軼失，是前案告訴人主張該派下系統圖乃吳振利第一次申請所使用者，已非有據。該公業派下於八十三年四月十八日第二次申請撤回，經安定鄉公所於八十三年四月二十日函覆同意，亦無法證明該派下系統圖為吳振利第二次申請所使用者；迨於八十三年八月十五日第三次申請派下證明書，所使用之「公業（祭祀用）吳合源派下全員系統圖」，已明白登載設定人為吳順發等六人而非吳珪璋，且亦僅有此份系統圖成為檔案資料，足認係吳振利所使用之文書。再參諸上開所謂「祭祀公業（公業）吳合源派下系統圖」，已據被告甲○○在前案偵查中供稱：「我沒有持這張系統圖向鄉公所申請，除了『祭祀公業吳合源派下員系統圖』及『申報人吳合利、住址、日期』不是我的筆跡外，均是我的筆跡，我本來要提出申請，但我問過吳振利後，他說這樣不對，所以我沒有正式向鄉公所提出申請．．」等語甚詳；並據證人陳啟明在前案偵審中證稱：「（吳合源系統派下圖有你的筆跡）有，祭祀公業吳合源派下員系統圖、中華民國八十二牛十一月日、住址臺南縣二十八號申報人吳合利、亡次男吳順親（亡絕）設籍前死亡無資料、亡三男吳順柱（亡絕）設籍前死亡無資料，這張系統圖並沒有向安定鄉公所申請，這是我留下來當資料，我會寫吳順親、吳順柱亡絕是吳昭增來找我，我才在草圖上加註的，我並沒有送去鄉公所申請」等語。及另證人王寶民在前案二審中證稱：「當時祭祀公業之文件是由陳啟民送來公所，送來後我就先依祭祀公業清理辦法來審查，認有不符合之處，就將他們提出來之文件退回給他們，所以公所沒有保留他們之文件，至於他們第二次提出申請時我已任村幹事，我有拿他們的系統表去戶政事務所查，至於是那張系統表，因時隔已久，我沒印象」等情，顯見並無積極確切之證據，足以證明祭祀公業吳合源派下，曾以該「祭祀公業（公業）吳合源派下系統圖」，持向鄉公所申請派下全員證明書之用，從而前案告訴人徒憑該所謂之「祭祀公業（公業）吳合源派下系統圖」，資為主張祭祀公業吳合源係吳珪璋所創設，渠等亦為該公業派下，誠難認為有據。是前案告訴人吳昭增、吳德林、吳文欽並非祭祀公業吳合源之派下員，應可認定。
㈢被告庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、
子○○、乙○○等人，與祭祀公業吳合源間並無買賣關係，亦無土地買賣價金之支付，係吳振利與被告甲○○代書商議後，由被告甲○○委由被告寅○○律師以買賣土地為原因提起前案民事訴訟，目的在分配上開祭祀公業吳合源所有二筆土地，以便能順利登記至被告庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○等人名下等情，業據被告甲○○於前案偵查中供明在卷（詳偵字第六六六九號卷第一五一頁背面）；且被告庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○等人於偵查中亦均供稱各該土地係吳振利（贈與）過戶於其等名下無訛（詳同上偵查卷第一０四至一０六頁），足見被告庚○○等與祭祀公業吳合源間並無土地買賣之約定，且此一情事應為被告庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○等人所知悉。又被告甲○○於原審調查時供稱：吳振利本來是要先解散祭祀公業，再將土地移轉予子孫，因吳良溪不同意，伊才建議改用買賣之方式作移轉登記，伊就製作處分財產同意交予吳振利，得到派下員之多數同意，再以買賣方式透過法院判決為土地之移轉登記，因未有全體派下員之同意，如以調解程序進行，調解委員不會受理，故採取訴訟之方式，依據土地法第三十四條之一處理等語（詳原審卷第一五八頁及第三０六頁），益見據以提起前案民事訴訟之買賣契約應意即在分配祭祀公業吳合源之產業予各派下員之子孫，因有少數派下員不同意解散，而無法以正式途徑解決祭祀公業財產分配之問題，乃由代書甲○○與吳振利商議後，以買賣方式透過法院判決為土地所有權之移轉登記。故本件被告庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○等人，與祭祀公業吳合源間之不動產買賣契約應屬分配祭祀公業土地之通謀虛偽意思表示。
㈣臺灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，如此項祀產為土地時，其處分除
公業規約另有規定外，因土地法第三十四條之一第五項已有特別規定，依該項規定準用同條第一項之結果，固得以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，其「潛在的應有部分」合計逾三分之二者，其人數可不予計算之方式處分祭祀公業之土地；惟按土地法第三十四條之一第一項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物（最高法院七十四年台上字第二五六一號判例意旨參照）。故如欲將祭祀公業之土地分割予各共有人所有時，則須依尋共有物分割之方式為之。又按提起分割共有物之訴，其參與分割之當事人僅以共有人為限，又請求分割共有物如為不動產，其共有人為何人，以及應有部分若干，概以土地登記簿登記者為準（最高法院八十四年台上字第二二五三號裁判意旨參照）。查本件以被告庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○等人名義，委由被告寅○○律師提起前案土地所有權移轉登記事件其訴之聲明為：「被告祭祀公業吳合源應將座落臺南縣○○鄉○○段○○○號、二九九號土地分割如附圖所示（分割為Ａ～Ｋ部分，共十一筆）。並以買賣為原因，除Ｋ部分保留外，將上開各部分各別移轉予庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○等十人」，上開訴之聲明既係請求分割祭祀公業吳合源所有之上開二九八、二九九地號土地，依照上開說明，其參與分割之當事人，自應僅以共有人即該祭祀公業之派下員全體為限，亦即共有物分割之訴係合兩造為一造之固有必要共同訴訟，倘非以共有人全體為當事人，即屬當事人不適格，而應裁定駁回，且當事人適格與否，乃係法院應依職權調查之事項，法院自應為實質之審查；前案民事訴訟之原告庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○等人提起前案民事案件時，並非祭祀公業之派下員，而未登記為上開二九八、二九九地號土地之共有人，其等提起前案民事訴訟所為前開訴之聲明，顯係不合法之訴之聲明，本應裁定駁回而無從為實體之審理，惟法院疏未注意及此，仍為實質之審理，並定期履勘現現，進而依兩造之和解條件，為訴訟上之和解分割筆錄，是以上開訴訟上之和解當事人適格應有欠缺，而屬無效之和解，而此無效和解之由來，並非因被告等以不實之買賣契約向法院提起訴訟，致法院誤認該買賣契約確係存在所致，蓋倘前案民事案件法院已為程序上之審理，即無從審理系爭不動產買賣契約之內容是否為真實一節，足見本件被告等主張該不動產買賣契約之內容為真實一節，與法院最終所為上開不正確之訴訟上和解間，並無因果關係存在，揆諸前揭說明，自無從成立「訴訟詐欺」罪。且前案民事案件原告之訴訟代理人即寅○○律師之助理林逸梅於法院履勘現場時向法院表示：因祭祀公業派下員吳石波、吳良溪反對出賣系爭土地，地政事務所無法受理辦理移轉登記，故請求法院判決分割並移轉（詳前案民事卷第五０至五二頁）；又原告之訴訟代理人林逸梅嗣於法官訊問時陳稱：「（何以本件無法辦理分割登記？）因行政機關之作業程序無法配合法律法令，沒有全體派下員之印鑑證明無法辦理登記」等語（詳前案民事卷第七二至七三頁），益見前案民事案件法院就祭祀公業吳合源派下員並非全體同意為祭祀公業上開祀產之分割事宜，且非以共有人全體為當事人之事實應知之甚詳，惟法院仍為前案民事案件之實體審理，並非本件被告等施用詐術所致，故本件被告等縱有實施詐術之行為，惟亦與法院最終之決定無因果關係存在，而不成立詐欺罪。
㈤本件被告等除被告甲○○外，均辯稱其等於簽立買賣契約時不在場，因吳振利稱
要分配祖產，就將印章交予吳振利等語（詳原審卷第一五五、二一八頁），依卷內證據資料，亦無從證明被告癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○、寅○○等人有參與本件虛偽買賣契約之製作，是被告癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○辯稱其等均不知有買賣契約，被告寅○○辯稱其不知該買賣契約係虛偽訂立一情，尚堪採信。且被告癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○等人於前案民事案件訴訟中，皆未曾出庭應訊；被告庚○○雖於履勘現場時到場，被告己○○雖曾代理吳振利出庭，然均供稱：係依吳振利之指示辦理。被告寅○○律師亦供稱：伊自始至終承辦前案民事案件，僅與被告甲○○代書接觸，未見過其他被告等語（詳原審卷第一五七頁、本院九十一年十月八日言詞辯論筆錄），足見被告庚○○、癸○○、丁○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○、己○○就前案民事訴訟係以不實之買賣契約為依據興訟之前後來由，應非全然清楚，自不得僅以其等嗣後確因前案民事訴訟取得該祭祀公業之財產，或其等係派下員之子孫等身分，即遽認其有詐欺之犯意聯絡。又被告甲○○於原審供稱：「因吳良溪超占土地，不同意解散，乃經多數同意將土地分配予各派下指定之家屬，惟非依據法院之調解或訴訟，僅依買賣契約書尚無法辦理分割及移轉登記，為慎重起見，乃於八十四年三月間攜帶相關資料委託張律師依據買賣契約提起訴訟，當時只簡單告訴張律師，承買人都是派下家屬，地上有建物，依據買賣契約辦理土地分割及移轉登記，不會侵害全體派下或他人之權利」等語，足見被告寅○○律師，僅受委任依據買賣契約提起民事訴訟，就該買賣契約之訂立及價金交付方式等並未參與，尚難以被告寅○○嗣後受委任提起民事訴訟，即遽認其知悉該不動產買賣契約之內容虛偽不實。
六、綜上所述，本院依調查所得證據，查無被告等有公訴人所指詐欺犯行，足認被告等所為無詐欺犯意，亦無犯罪行為，被告等人之辯解，應可採信。此外復查無其他積極證據足資證明被告等有何不法犯行，揆諸前開判例及條文意旨，被告等被訴詐欺罪嫌尚屬不能證明，原審因予均諭知無罪，經核於法並無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、被告癸○○、壬○○、丙○○、戊○○、丑○○、辛○○○、子○○、乙○○、己○○均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林法官 李 文 福右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 良 倩中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十三 日