臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第一О九一號 Ｃ
上 訴 人 台灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 庚 ○ ○選任辯護人 林 金 陽被 告 丁 ○ ○被 告 甲 ○ ○右二人共同指定辯護人 本院公設辯護人 辛 ○ ○右上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第一七三號中華民國九十一年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第三二七○、三三三四、四二三七號、九十一年偵緝字第三三號、九十一年偵字第一○八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○曾於民國八十七年二月二十五日經警查獲其未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，而經原審於八十七年五月二十日判處有期徒刑一年，併科罰金新台幣六十萬元，緩刑四年，於八十七年六月七日確定，至九十一年六月六日緩刑期滿。惟於緩刑期間，丁○○仍不知檢點，又於八十九年八、九月間某日，在雲林縣○○鎮○道○○○路交流道處，自一名年籍姓名不詳之成年男子，取得具殺傷力仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍改造玩具手槍一把（槍枝管制編號：0000000000），及供上開手槍使用具殺傷力子彈三顆、不具殺傷力之子彈二十四顆，未經許可而無故持有，嗣後並將之藏放於雲林縣○○鄉○○○路編號南十一東六號電線桿旁之抽水馬達工寮下方洞內。
二、丁○○與甲○○、魏茂生（魏茂生業於九十一年七月十日死亡，經原審另為不受理之判決）三人先後任職於雲林縣○○鎮○○路一八七之二十號「順瑛堂」，擔任國內各風景區、遊樂區販賣藥品之工作。該「順瑛堂」之員工林金生、林勝賢與張健勝等人，於九十年六月二十九日上午十時許，在台南縣白河鎮蓮花秀之遊覽車休息站販賣藥品時，與設於雲林縣○○鎮○○路○○○號，同為從事販賣藥品工作之「忠義堂」員工己○○等人發生糾紛，己○○打電話回忠義堂訴說挨打之情事，當日稍後之十一時三十分許，隨即有另二名不詳姓名成年男子前來與己○○會合，到台南縣隆田酒廠，與「順瑛堂」員工各持木棍互毆，雙方員工因而生有嫌隙。
三、九十年七月四日下午四時許，甲○○先於雲林縣○○鎮○○路○○○號「忠義堂」斜對面之路旁，見己○○停車並進入「忠義堂」後，即以行動電話，和正在莿桐鄉莿桐分駐所附近某釣魚池與丁○○、庚○○、許庭嘉（許庭嘉經檢察官為不起訴處分）共同飲酒之魏茂生所持有之0000－000000行動電話聯絡，再由魏茂生轉交由丁○○接聽，甲○○乃教唆指示丁○○前往教訓忠義堂員工己○○等人，丁○○允諾後，即與庚○○、魏茂生共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，由庚○○駕駛ＬＡ─五六六九號自用小客車，搭載丁○○、魏茂生及已酒醉未參與傷害行為之許庭嘉四人，先共同前往雲林縣○○鄉○○○路編號南十一東六號電線桿旁之抽水馬達工寮下方洞內，取出丁○○所藏放之上開具殺傷力之改造玩具手槍一把、有殺傷力之子彈三顆、無殺傷力之子彈二十四顆，與庚○○、魏茂生互為犯意之聯絡，未經許可而持有上開槍彈，並原車前○○○鎮○○路○○○號前與甲○○會面，甲○○將己○○所駕之自用小客車指認，並告知丁○○後，先行離開。丁○○遂攜帶上開槍彈與分持木棒之魏茂生、庚○○三人，進入忠義堂，打破店內之電視機等物（毀損部分未據告訴），己○○見狀乃跑上二樓，並自二樓圍牆逃走，丙○○則躲入一樓洗手間內，乙○○、戊○○二人來不及逃跑、躲藏。丁○○等三人分持槍枝、木棒，將乙○○、戊○○二人趕入最裡面的「最內部房間」，由丁○○持槍指著乙○○、戊○○頭部，看守該二人。庚○○、魏茂生發現丙○○躲在洗手間內，乃分持木棒砸破洗手間的塑膠門，逼出丙○○，亦將之趕至緊鄰之「最內部房間」，以木棒揮打丙○○，致丙○○右顳部裂傷六×一公分，右肩挫傷併血腫，雙上臂多處挫傷併血腫，左臂尺骨遠端骨折，上背部多處挫傷併血腫，左背部裂傷四×一公分（傷害部分丙○○未提出告訴）。丁○○等三人於上開毀損、傷害行為後，即準備離去。此時，丁○○雖然明知「最內部房間」內有乙○○、戊○○、丙○○三人（「忠義堂」平面位置如附表簡圖，簡圖中，■為乙○○的大概位置，□□為戊○○、丙○○之大概位置），對著該不透明的毛玻璃窗開槍，子彈可能會打到人而致人於死，惟為耍狠、示威，認為即使打死人也無所謂，而基於不確定之殺人犯意，取出上開具殺傷力之槍、彈，站在圖示「內部房間」位置，朝該毛玻璃窗往內開槍，子彈擊中乙○○右大腿處，造成乙○○右大腿受有槍傷傷害。丁○○等三人並迅速離去。
四、其後，丁○○再將槍枝及剩餘之二顆有殺傷力子彈、二十四顆無殺傷力子彈均藏放在上開工寮下方洞內，並開始逃亡。嗣經檢察官發布通緝，於九十一年三月十三日始為警緝獲，並帶同警察前往該處取出槍彈，經送鑑定結果，發現該槍枝有殺傷力，有殺傷力之子彈二顆則均經試射完畢，餘二個彈頭、二個彈殼，及二十四顆無殺傷力之子彈。
五、案經雲林縣警察局移送及雲林縣警察局斗南分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告丁○○於案發後即逃匿，為檢察官通緝，嗣於九十一年三月十三日十六時三十分許，始在雲林縣○○鄉○○路統一超商前之馬路，為警緝獲（見九十一年度偵緝字第三三號卷第二頁丁○○警訊筆錄）。當日十九時十分許，其向警方供述「我於八十八年左右在順瑛堂任職送貨司機，約做了半年左右離職，但時常與順瑛堂員工有在連絡‧‧‧於十八時五十二分二十秒，甲○○‧‧‧帶我們三人到停在一部白色喜美（車牌尾數為五四五０號）車內由甲○○拿一把槍給我及四、五支十字鎬棍子給魏茂生與庚○○‧‧‧我與魏茂生、庚○○立即下車追打『阿水仔』‧‧‧我便持甲○○交給我的一把手槍向儲藏室的玻璃開一槍‧‧‧後，乘坐庚○○所駕駛之自小客車逃逸時，甲○○於十九時六分三十六秒打電話給我說要我將車開到虎尾鎮虎尾技術學院旁興南里堤防邊，甲○○將槍枝拿回，十字鎬丟棄在旁邊水溝後，各自離去，隔天，下午十四時左右，甲○○打電話給我，約我們○○○鎮○○○○道旁農路見面，拿新台幣（下同）十萬元給我與魏茂生、庚○○等三人分，叫我們去躲一陣子。我們便將錢拿去喝酒後，每人分得剩餘款一萬五千元。」九十一年度雲警刑三字第０九一００二二０三號卷第一－三頁）。惟於翌日凌晨二時三十分許警訊，丁○○就槍枝來源，即更改供詞，並帶同警方至莿桐鄉莿桐南十一東六號電桿旁抽水馬達工寮下方洞內取出該把改造手槍及二十六顆子彈，並供稱係八十九年八、九月間，不詳姓名，綽號「阿三哥」之成年男子在高速公路斗南交流道附近交付，其後並藏放在前開工寮下方洞內（同上警卷第四─六頁）。而警察自莿桐鄉莿桐南十一東六號電桿旁抽水馬達工寮下洞內查扣到的槍枝一把、子彈二十六顆，有該地點及槍彈之照片可證（同上警卷第一五－一八頁）。鑑驗結果，該把槍枝仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍塑膠槍身，組合土造金屬槍管及滑套改造而成之改造手槍，槍枝性能良好，可擊發口徑９mm制式子彈，認具殺傷力，至於子彈二十六顆，其中僅二顆有殺傷力，惟均已試射完畢，其餘二十四顆則均無法擊發，不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局函三件在卷可稽（九十一年度偵字第一０八三號卷第三０頁、五０頁、原審卷第七六頁），並有彈頭、彈殼各二個、不具殺傷力之子彈二十四顆在卷可資佐證。又雲林縣警察局斗南分局偵辦本件槍擊案偵查報告記載了現場採到彈殼乙枚，於乙○○大腿內取出彈頭乙顆（九十年度他字第七一一號卷第五０頁）。經比對扣案之槍枝及右揭自現場扣到彈殼之彈底紋痕，特徵相吻合，有內政部警政署刑事警察局函一件在卷可稽（九十一年度偵字第一０八三號卷第四三頁）。足證被告丁○○供稱其原先持有二十七顆子彈，之所以只剩下二十六顆，乃因在忠義堂射擊一顆等語，堪予採信。
二、被告丁○○於九十一年三月十三日十六時三十分許，為警緝獲，於當日十九時十分許，向警方供稱槍彈為甲○○於案發當日即九十年七月四日提供，其於當日槍擊後立即交還甲○○。惟翌日二時三十分許，其又向警方供稱槍枝是自己在保管，並帶同警察前往莿桐鄉莿桐南十一東六號電桿旁抽水馬達工寮下方洞內取出該把槍枝及二十六顆子彈。本院認被告丁○○最初警訊所供，槍彈係同案被告甲○○交付云云，並非可採。蓋：㈠如槍彈已於作案當日交還給甲○○，丁○○如何能立即帶警察找出槍彈？㈡如槍彈是甲○○交付，則案發已八個月，槍彈何以尚在丁○○保管中，而未送還甲○○？㈢同案被告甲○○否認交付本件槍彈予被告丁○○。故扣案槍彈應係被告丁○○自不詳姓名之人處取得。
三、證人丙○○於九十年七月四日案發當日，接受警訊，供稱：「我於九十年七月四日十九時三十分許，○○○鎮○○里○○路○○○號忠義堂內之辦公室，而裡面員工有一名叫己○○正要下班，而踏出忠義堂之大門不久，則立即往回屋內跑，一直跑至二樓而跳出圍牆逃跑了，此時我看見有三－四名之男子，近約二十五、二十六歲左右，紛紛走進來，分各持木棒及槍枝則走進忠義堂屋內，我看見店內己○○一直跑，大家都跑，也跟著跑進一樓之廁所內反鎖到，結果被進來之三－四名之男子以木棒將廁所門敲破，直到我出來才停止敲打門，我一出來，他們問我是不是忠義堂的人，我回答他們說，我是上班人，不要這樣，而他們看到我上衣有忠義堂之制服，則持木棒毆打我頭部，我傷及左手，身上多處瘀傷，正當他們之人持木棒毆打我時，我有聽到外面一聲槍聲，另外有一位阿弟今日才上班，不知叫何名，說他中槍了，才來派出所製作筆錄。」（九十年度他字第七一一號卷第五－六頁）。依卷附丙○○所提驗傷診斷書載明其「右顳部裂傷六×一公分。」「右肩挫傷併血腫。」「雙上臂多處挫傷併血腫。左臂尺骨遠端骨折。」「上背部多處挫傷併血腫。左背部裂傷四×一公分。」「為重物打擊所致，可能為棍棒等物。」（九十年度斗警刑字第一五二三四號卷第三０頁）丙○○隨後於九十年八月十三日再度接受警訊時，當面指認庚○○：「（問：請你將庚○○毆打你的情形詳述一遍？）庚○○與另外二犯嫌一進忠義堂，沒說一句話，不分青紅皂白搗毀辦公室裡的物品，庚○○與另外一嫌分持木棍等器物把我從廁所拉出，問我說『你是不是忠義堂的人？』，我回答說『我只是在忠義堂上班而已』，庚○○與另外一嫌聽我回答後，就往我身上一陣亂打，接著我就聽到一聲槍聲。」「（問：庚○○有否持槍進入忠義堂？）我只有看見庚○○持類似木棍的東西，沒看到他拿槍。」「（問：三名歹徒是何人在忠義堂開槍射擊？）庚○○持木棍打我，沒有開槍，另二名歹徒是何人開槍，我不知道。」（同上警卷第一三－一四頁）。嗣於九十一年四月二十四日接受警訊時，明白表示不提出告訴，並供稱：「（問：你頭部受傷是丁○○、魏茂生、庚○○、許庭嘉等四人所為？）是的，他們三個人進入忠義堂本舖內圍毆我，另一人在外把風。」（九十一年度偵字第一０八三號卷第四六頁）其後檢察官帶丙○○、丁○○、庚○○、魏茂生、甲○○、王柏耀、許庭嘉等人勘驗現場，並製作勘驗筆錄，該勘驗筆錄記載「‧‧丙○○供述，當時被魏茂生、庚○○帶至一樓最內間圍毆，並有兩名公司員工之朋友在場‧‧」（同上卷第四一－四二頁）。證人戊○○於九十年七月四日案發當日，接受警訊，表示：「於本日十八時三十分許，我與乙○○至斗南找忠義門內張庭源，未找到張庭源，先至媽祖廟前用餐，餐畢欲還回忠義門時，發現有三名歹徒，二人持木棍、一人持手槍，進入忠義門，我本人與乙○○尾隨，歹徒進入忠義門查看時，屋內員工丙○○發現歹徒，即躲入廁所內反鎖，我本人及乙○○遭歹徒押往屋內後面，其中持槍歹徒指著我們頭部，另二人持木棍歹徒砸廁所大門，並辱罵三字經『幹你娘』等語，要丙○○（出來），丙○○在歹徒要脅之下，從廁所出來即遭歹徒毆打，丙○○未還擊，任由歹徒毆打，持槍歹徒欲離去時，從客廳朝小窗戶開槍，子彈穿越小窗戶玻璃，擊中乙○○右大腿部，歹徒開槍後，立即逃逸。」（九十年度斗警刑字第一五二三四號卷第一五－一六頁）。隨之於九十年七月八日又向警察供稱：伊未受傷，乙○○只受槍傷，沒有被毆打，丙○○頭部流血等語。（九十年度他字第七一一號卷第一０－一一頁）證人己○○於九十年七月四日案發當日，接受警訊時，供稱「我於九十年七月四日十九時三十分左右，因上班關係而返回忠義堂公司將今天賣剩下之貨品點交給公司後，正要下班去外面開車時，看到對面（當時我的車是停在中正路北側）中正路南側有停一部車，而且下車有三名男子，每人各持木棒乙枝，正走向忠義堂方向去，而我此時心裡想，是否是店內同事與人有口角結怨，而返回店詢問店內同事時，此時三名男子一進入忠義堂，則持木棒瘋狂的敲打店內之玻璃、電視、櫃檯，我看見三名男子一進店則開始敲打店內桌椅、電視、玻璃時，我則往二樓跑，再由二樓圍牆逃跑，而後面發生之情事，我則不知道，我才來派出所製作筆錄。」「（問：‧‧‧你先進入店內或三名男子？）‧‧‧是我先進店內，他們再隨後進入店內。」「（問：你在忠義堂就職多久？公司賣何藥品？平時與何人結仇《怨》？）我於九十年四月份進入忠義堂上班，約四個月之久，公司是販賣酸痛之藥膏，目前我負責在遊覽車上販賣，沒有與人結怨。」「（問：你有看見三名男子何人拿槍？形狀？開幾槍？何人受傷？）我沒有看見三名男子有人帶槍或拿槍，槍我沒有看見，更沒有聽到槍聲，不知何人受槍傷。」「（問：事情發生後，你又為何返回店裡？並送丙○○就醫？）事情發生時，我由二樓逃下跑出來，並躲起來，直到店裡沒有聲音後，我才回店裡看看，才看見丙○○受傷在廁所洗手台清洗傷勢，我則將他送斗南鎮吳外科就醫。事情發生前後約三分鐘左右之時間。」（同前警卷第一八－一九頁）嗣又於九十年七月六日警訊時，表示不要告訴，並供稱：「（問：你曾於何時、在何處、與人發生糾紛？）我曾於九十年六月二十九日上午十時許，在台南縣白河鎮蓮花遊覽車休息處所，我本人在該處販售忠義堂藥品給不特定人，而虎尾鎮順瑛堂穿著紅色上衣之人與我爭搶生意，共同販售藥品，我本人與順瑛堂業務員之人共同互毆，事後我本人打電話回斗南忠義堂公司訴說本人遭虎尾順瑛堂毆打，本店綽號『阿凱』夥同不詳之人，即到台南縣隆田酒廠，於當日十一時三十分許，與我本人會合，在酒廠內我們三人與順瑛堂之人相遇，雙方各持木棍互毆。」「（問：你們雙方互毆何人受傷？）我本人頭部被毆打多次（無明顯外傷），另綽號阿凱及不詳之人有無受傷，我不清楚。順瑛堂人員亦有受傷。」「（問：綽號『阿凱』之人是否忠義堂員工？真實姓名為何？）是我介紹『阿凱』至忠義堂擔任推銷員，只做二天時間，『阿凱』真實姓名我不知道。」「（問：於本月四日，○○○鎮○○路東池便當前發生何事？）於當日十九時許，我欲駕駛自小客車之際，我對向東池便當前停放一部自小客車，突然有三人不詳之人分持木棍向我追逐，我本人類似聽到『忠董所說之人就是伊』等語。」（同上警卷第二○─二一頁）。證人乙○○於九十年七月五日警訊時，表示要提出傷害告訴，並供稱：「於九十年七月四日十九時許，○○○鎮○○路○○○號忠義堂國際有限公司內後面，遭人從客廳擊破玻璃，子彈穿越玻璃擊中我右大腿部受傷。」「當時，我跟戊○○○○○鎮○○路○○○號忠義堂找張庭源，當時張庭源不在，我們就進入忠義堂，馬上就有三名歹徒各持手槍及木棒叫我們及忠義堂乙名員工到最裡面的房間內，之後有乙名歹徒看著我們，另外兩名均在外面砸損物品，並毆打忠義堂員工，之後要走時，就從玻璃開槍就擊中我右大腿部位。」（同上警卷第一０－一一頁）並提出診斷證明書，上載其「右大腿槍傷」（同上警卷第二九頁）於九十一年四月二十四日警訊時，且明白表示對丁○○、魏茂生、庚○○、許庭嘉提出傷害告訴（九十一年度偵字第一０八三號卷第四四頁）。
四、證人王柏耀於九十一年三月十四日，警訊供稱其名下之行動電話0000－000000，大部分時間是其兄甲○○在用，而案發當時與丁○○聯絡的是甲○○等語（九十一年度雲警刑三字第０九一００二二０三號卷第一二－一三頁）。被告甲○○亦直承其事，並供稱案發前確有打電話給魏茂生，而由被告丁○○接聽，伊要丁○○前去教訓「阿水」之人，到忠義堂前，伊告知何人係「阿水」後，先行離去等語（九十年偵字第三二七○號卷第五四～五七頁）。亦與已死亡之魏茂生於來檢察官訊問時所供「當時我確實有和庚○○及『阿賢』到現場去砸店。」、「我們三人均是持木棍，後來有聽到一聲『磅』，就看到『阿賢』拿槍，當時許庭嘉是坐在車內，後來我們三人就一起坐車回虎尾來。」「（問：一起回虎尾來的有三人或四人？）有許庭嘉、丁○○、庚○○及我四人。」「（問：到車上後，『阿賢』有無持該槍給你看？及問他槍枝何來？）沒有。我也沒有問他任何話。」「當天確實先在莿桐喝酒，喝酒當中，就有聽到『阿賢』及『阿嘉』提到忠義堂和順瑛堂發生糾紛的事，但沒有聽到他們說要如何處理。」等語相符。（九十年度聲羈字第九五號卷第六－一二、一六－一七頁）。被告庚○○於九十年九月十四日警訊時供稱：「係斗南鎮忠義堂本舖與虎尾鎮順瑛堂因做生意爭奪地盤而發生互毆糾紛，虎尾鎮順瑛堂方面請丁○○出面處理，丁○○乃邀集我與魏茂生、許庭嘉等四人，以我所有車號00－0000號自小客車為作案之交通工具前往犯案。」、「開槍傷人係丁○○，另我與魏茂生係分持棍棒各一支砸店及毆傷店內員工」等語（見九十年度斗警刑字第一五二三四號卷第六─七頁）。被告丁○○於警訊供稱：「我於八十八年左右在順瑛堂任職送貨司機，約做了半年左右離職，但時常與順瑛堂員工有在連絡。於九十年六月份某日，甲○○到我家向我稱順瑛堂的員工在休息站被打，甲○○叫我找人教訓對方，我便答應他，甲○○稱如果知道對方在那裡，會打電話給我，要我去討回來。於九十年七月四日十四時五十六分二十四秒，甲○○以0000－000000行動電話打0000－000000（三十四秒）跟我說他要先去找對方『阿水仔』，看他在那裡，方叫我過去教訓對方。後於當日十六時左右，我與魏茂生、庚○○、許庭嘉等四人○○○鄉○○路釣魚池喝酒等甲○○的消息。於十八時二十八分三十三秒，甲○○又打電話（相同號碼）跟我說他現○○○鎮○○路○○○號忠義堂前看到『阿水仔』，叫我們馬上過去，後我們四人乘坐由庚○○所駕駛之自小客車（
福特天王星）到斗南鎮忠義堂前與甲○○會合（途中也有以電話連絡），於十八時五十二分二十秒，甲○○看到我們已到，便打電話叫我和魏茂生、庚○○等三人到甲○○所駕駛之車上後‧‧‧，後我們回到庚○○車上等，於十九時二分十七秒時，甲○○打電話給我說就是從忠義堂出來這個人後，我與魏茂生、庚○○立即下車追打『阿水仔』，『阿水仔』見狀往回跑入忠義堂廁所內，魏茂生與庚○○打破廁所門，將『阿水仔』拖出來（按躲入厠所，其後因厠所門被擊破而被拖出者為丙○○，非己○○），以十字鎬毆打，當時『阿水仔』與乙○○、戊○○跑到客廳後面儲藏室躲藏，將門反鎖，我便持‧‧一把手槍向儲藏室的玻璃開一槍，魏茂生、庚○○持十字鎬毀損忠義堂店內辦公桌椅後，乘坐庚○○所駕駛之自小客車逃逸‧‧‧」（九十一年度雲警刑三字第０九一００二二０三號卷第一－三頁）。被告丁○○雖否認有殺人之犯意，惟於原審訊問時，供稱「殺人不是故意的，當時有喝酒，開槍的位置在毛玻璃，我當時認為那裡沒有人。」云云，然又自承彈擊點距地面度約一二○公分等語。
五、查本件於傷害他人身體之犯意聯絡，由庚○○駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車，搭載丁○○、魏茂生及已酒醉未參與傷害行為之許庭嘉四人，先共同前往莿桐鄉莿桐南十一東六號電桿旁之抽水馬達工寮下洞內，取出丁○○所藏放之上開具殺傷力之改造玩具手槍一把、制式子彈二十七發及木棒二枝後，即原車前○○○鎮○○路○○○號前與甲○○會面」，堪認檢察官已主張被告庚○○、魏茂生共同持有槍彈之事實。雖證據並所犯法條欄未提及被告庚○○違反槍砲彈藥刀械管制條例，經原審以函文向起訴檢察官闡明之結果，檢察官以⒍⒓雲檢惟仁字第一一六九二號函復「‧‧被告庚○○、魏茂生違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，係論告法條漏未記載。」（原審卷第七五頁）是以，此部分業經起訴，應無疑義，合應說明。已死亡之魏茂生雖於九十年九月二十五日警訊時供稱「（問：你們四人前往忠義堂本舖犯案之前，你有無看過該槍械？）沒有。」，庚○○亦於原審審理時，辯稱「槍砲方面我連看都沒有看」云云（原審卷第一一七頁）。被告丁○○於九十一年四月十六日檢察官訊問時明白供稱「（問：你拿槍時，許庭嘉有無看見？）離開釣蝦場時，他就已經醉了。只有我、魏茂生、庚○○尚未醉，我取槍時，他們二人都有看見。」，更於九十一年七月二十四日，接受甲○○之辯護人的詢問時，明白供稱「（辯護人問：那地方下車是在路邊還是要用走的？）被告答：在路邊而已。」「（辯護人問：下車幾個人下車？）被告答：只有我一人。」「（辯護人問：在車上有無拿出來給他們三人看否？）被告答：我有拿出來，但他們有無看我不知道。」「（辯護人問：進去忠義堂時槍放在那裡？）被告答：拿在手上。」「（辯護人問：你是走在前面或是走在後面？）被告答：走在後面。」「（辯護人問：離前面二人多遠？）被告答：離我這樣到審判長那位置（按：約三公尺）。」。被告庚○○係受丁○○之邀始一起到忠義堂鬧事，丁○○對之應心有感激，自難認丁○○有刻意誣陷庚○○之必要。再者，帶槍鬧事，有更大之震撼、威嚇效果，丁○○並無迥避同夥之必要。是以，丁○○供稱魏茂生，庚○○二人知悉其攜帶槍枝一節，堪以採信。而被告庚○○、已死亡之魏茂生二人除了知悉丁○○攜帶槍枝、子彈之外，與丁○○同至忠義堂內閙事，庚○○、魏茂生為壯膽，及威嚇對方，當與丁○○有共同管領、持有該等槍枝、子彈，並利用該等槍彈之功效，以達共同鬧場之目。
六、依證人丙○○、戊○○、乙○○、己○○四人之證詞，並核對被告丁○○、庚○○、及已死亡被告魏茂生三人之供詞，並審酌丙○○、乙○○之診斷證明書，堪認證人戊○○、乙○○二人自始即被叫入如附圖所示之「最內部房間」，由一個人持槍看守。自廁所被拉出，並被叫到「最內部房間」毆打的是丙○○，且有受傷，惟未提出告訴。庚○○、魏茂生持木棒破壞電視機、廁所的塑膠門等，惟毀損部分未據告訴。戊○○、乙○○均未被毆打，然乙○○受有一個傷，即右大腿槍傷。丁○○、庚○○、魏茂生追逐己○○進入忠義堂後，己○○立即自二樓圍牆跑出忠義堂，丁○○等三人郤誤丙○○為己○○持木棒加以毆打成傷。另證人戊○○固然指稱歹徒係「從客廳朝小窗戶開槍，子彈穿越小窗戶玻璃」，證人乙○○指稱「遭人從客廳擊破玻璃，子彈穿越玻璃擊中我右大腿部受傷」，被告丁○○於原審供稱「我站在客廳的窗戶那裡開槍」云云，惟自附圖所示，客廳與乙○○所在的「最內部房間」之間，中間尚隔著「樓梯」、「內部房間」，上開戊○○、乙○○、丁○○應係將圖示「內部房間」說成是客廳。檢察官於九十一年四月十七日帶丙○○、丁○○、庚○○、魏茂生、甲○○、王柏耀、許庭嘉等人勘驗現場，並製作勘驗筆錄，確定了上開人等相關位置，並記載「丁○○稱至一樓內部房間朝玻璃未見對面人影開槍。」堪認丁○○係從該「最內部房間」出來到「內部房間」時，立即開槍。参以已死亡之被告魏茂生於警訊時供稱「‧‧我們三人要離去時，丁○○他持手槍朝店內開一發。」，又依證人丙○○警訊時所供「‧‧‧正當他們之人持木棒毆打我時，我有聽到外面一聲槍聲，另外有一位阿弟今日才上班，不知叫何名，說他中槍了」等語，核對己○○於警訊時所供「事情發生前後約三分鐘左右之時間」，可見丁○○開槍時，是其三人要離開的瞬間。被告庚○○於本院供稱，退出時，伊走在前，被告丁○○在後，突然聽到後方傳來槍響等語。足見開槍時被告丁○○對於「最內部房間內」尚有戊○○、乙○○、丙○○三人，應屬知情。被告丁○○於原審調查時，曾辯稱「毛玻璃那裡是否有人，看不清楚，因天色已暗，我是朝地板開槍」云云（原審卷第六四頁），惟查：
（一）右揭案發現場彩色照片及案發現場彩色照片影本，可以看出約一百二十公彈孔在窗戶玻璃，彈著點並非在地面。
（二）右揭勘驗，明白記載「子彈貫穿玻璃下側一百至一百二十公分左右，擊中乙○○右大腿。」
（三）丁○○於原審訊問時，亦明確供稱「（法官問：往那裡開槍？）被告答：往玻璃開‧‧‧當時也沒有開燈，玻璃是毛玻璃。」依上開彈痕，可見被告丁○○係在毛玻璃外，舉槍手射（按中等身材之人手臂平舉，高度為一百至一百廿公分左右），對窗戶開槍。開槍時「最內部房間」尚有戊○○、乙○○、丙○○三人，而其他自承「當時也沒有開燈，玻璃是毛玻璃。」，無從有子彈絕對不會打到人之確信。而丁○○與乙○○無仇恨，甲○○只是要求周某前往教訓，致其欠缺殺害乙○○的動機，因而難認有殺人之故意。惟丁○○雖然明知「最內部房間」內有乙○○、戊○○、丙○○三人（根據勘驗筆錄之記載，事實欄之附圖中，■為乙○○的大概位置，□、□為戊○○、丙○○的大概位置），對著該不透明的毛玻璃窗開槍，子彈可能會擊中人而致死，惟仍認即使打死人也無所謂，而基於不確定之殺人犯意，取出上開具殺傷力之槍、彈，站在圖示「內部房間」位置，朝該毛玻璃窗往內開槍，子彈擊中乙○○右大腿處，造成乙○○右大腿受有槍傷傷害，亦可確定。
七、被告丁○○、庚○○二人右揭持有槍枝、子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其二人，與已死亡之被告魏茂生，三人間就此部分犯行，有犯意聯絡行為分擔，均為刑法第廿八條之共同正犯。所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與未經許可持有子彈罪之間，係一行為觸犯數罪名，屬刑法第五十五條之想像競合犯，應從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。核被告丁○○所為開槍射擊到乙○○之行為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。其行為止於未遂，較諸既遂所造成之損害為輕，乃依未遂犯之例，減輕其刑。被告丁○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。原審依上見解，適用上開法條，並審酌被告丁○○於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍前案，尚在緩刑期間，即又未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，顯然欠缺警惕之心，毫無收斂之意。對其所為此部分犯行，適度提高刑度為有期徒刑三年，併科罰金新台幣八十萬元，並就罰金部分定易服勞役之折算標準。又認其未經許可持有槍彈之犯罪性質，不適合處理公共事務、行使公權，有適度褫奪公權之必要，依刑法第卅七條第二項宣告褫奪公權五年。另被告庚○○尚無犯罪前科，有卷附被告全國前案紀錄表一件在卷可稽，惟其參與持槍鬧事之行為，對社會有高度危害，亦應予以適度之處罰，量處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣一十萬元，並就罰金部分定易服勞役之折算標準。被告丁○○另所犯殺人未遂行為，非出於確定之殺人故意，量處有期徒刑六年。惟依其所犯殺人未遂罪之性質，對於他人之生命蔑視，此種行為顯然不適合處理公共事務、行使公權，認為有適度除卸公權之必要，因而對其褫奪公權七年。被告丁○○所處二個有期徒刑，依刑法第五十一條第五款定應執行刑為八年十月。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把，為違禁物，依同法第卅八條第一項第一款宣告沒收。至於所餘無殺傷力之二十四顆子彈，及彈頭、彈殼各二個，均無沒收之必要，併此敘明。其認事用法核無不合，量刑及易刑並從刑之諭知亦均妥適。被告庚○○就所犯違反槍礮彈藥刀械管制條例罪上訴，仍執陳辭，否認知悉被告丁○○㩦帶槍、彈至「忠義堂」閙事云云。然依上開說明，彼等進入時，被告丁○○已持槍在手，作案過程始終持槍，且無證據證明被告庚○○不知情。而被告庚○○於被告丁○○持槍過程中，與之共同作案，依共犯分工理論，自有共同持有槍彈之犯意聯絡。其上訴為無理由，應予駁回。公訴人就被告丁○○所持犯上開二罪，以量刑過輕為由上訴，因原判決對丁○○科刑，亦無過輕情事，此部分公訴人亦無理由，亦應駁回。
八、公訴意旨另以被告庚○○、甲○○亦對被害人乙○○共犯有傷害犯行（見起訴書及原審審理中，公訴人以函文敍明被告甲○○、庚○○、魏茂生涉嫌共同傷害行為係以木棒等物共同傷害己○○、乙○○（乙○○驗傷單僅載槍傷）之犯行。」等語。（原審卷第七五頁）。是起訴範圍應以此為準。卷查，被害人乙○○雖甲○○、庚○○提出傷害告訴，惟乙○○並未被毆打，其槍傷係出於丁○○個人的行為，前已詳加說明，公訴人未能證明被告甲○○、庚○○有何傷害乙○○之行為，就此部分，原審為被告甲○○、庚○○無罪判決之諭知，認事用法並無不合。公訴人上訴，另持被告甲○○、庚○○涉嫌與被告丁○○共同對被害人乙○○有殺人未遂犯行云云，非但與起訴書實不一致，且無片語隻字為此部分之證明，上訴顯非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信法官右正本證明與原本無異。
被告丁○○如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告庚○○槍礮部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告甲○○不得上訴。
被告庚○○傷害部分不得上訴。
法院書記官 陳 明 芬中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條第一項：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
第二項：前項之未遂犯罰之。
附表：
忠義堂一樓的平面相關位置如左：
┌────────────────────────────┐│ 走道（兼各房間門的位置）│
┌ ┐ ┌ ┬ ┤│ │ │ │ □ ││ │ │‧ □ │大廳 │ 客廳 │ │ 內部房間 ‧ │（店面） │ │ │ ‧最內部房間│
│ │樓梯 │ ‧ ││ │ │ │ ■ ││ │ │ │ │ │└─────┴─────┴───┴──────┴─────┘（註：⑴「‧‧‧‧」即為不透明的毛玻璃窗，該玻璃窗之底部離地面高度
約一百公分。⑵右圖只是表示相關位置，大小、比例、角度並不精確。⑶所謂房間，係設在走道之門後之空間，如同以牆隔開的空間。）