臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第一一六七號 Ｃ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 戊 ○ ○被 告 丁 ○ ○被 告 乙 ○ ○右三人共同指定辯護人 本院公設辯護人 己 ○ ○被 告 甲 ○ ○選任辯護人 何 兆 龍右上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第四０四號中華民國九十一年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第八七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：（一）戊○○現係嘉義縣朴子市公所（下稱朴子市公所）工務課技士，為依據法令從事公務之人員。緣因朴子市公所於民國（下同）八十七年間，獲前台灣省政府環境保護處撥款補助，藉以興辦「嘉義縣朴子市垃圾衛生掩埋場工程」（以下簡稱：垃圾掩埋場工程）新建事宜，案經該公所於八十七年六月十一日辦理開標作業結果，由鄭慶祥、何常源（二人分係統嘉建設股份有限公司（下稱統嘉公司）之董事長、總經理），共同向甲○○商借得其所經營之裕祥營造有限公司（下稱裕祥公司）之登記證書等相關資料，以新台幣（下同）六千零六萬元得標。因前開工程興辦經費，係由前臺灣省政府環境保護處撥款補助，前臺灣省政府公共工程品質管制中心即指派丙○○、蔡明義等二人，並在戊○○、朴子市長黃純真、朴子市公所清潔隊長郭展宏、監造單位即十山工程顧問股份有限公司（下稱十山公司）工務經理丁○○、承包商現場工地主任即裕祥公司工務經理乙○○等人會同下，於八十八年一月二十七日為該「垃圾掩埋場工程」品質抽驗，經就已實作之「Ｂ區重力式擋土牆」結構體，分從「南側距西端十五公尺，由牆頂向下約二點三五公尺處」及「西側距南端二十公尺，由牆頂向下約二點三五公尺處」為混凝土鑽心取樣，唯所取二組（每組三只）混凝土試體，於取出後即斷裂成兩半，且斷裂面呈粉砂並摻雜木屑情事，因此遭判定為不合格，足見承包商施工之始，未依工程合約所附之施工規範等規定施作，戊○○身負監工之責，卻未予以指正，任令承包商施作完成，竟與鄭慶祥、何常源、甲○○共同基於圖利之犯意聯絡，於八十八年二月間核發估驗款三百八十五萬六千五百七十元予裕祥公司。（二）另該「垃圾掩埋場工程」應施作之「不透水布層舖設工程」，依該工程合約所附「工程驗收程序與方法補充規定」所列「．．．２不透水布工程方面，，，乙方（按指：承商）應繪製全套竣工圖，以供作工程驗收丈量之依據。．．．」，復依該工程合約所附「施工總則」規定「３２竣工圖：⑴竣工圖為該工程實際施工結果之確實記錄，承包商應在工程進行時對每一工程階段之施工結果作成紀錄，並提送主辦單位核備，．．．。⑵工程完工時，承包商應參照各階段工程記錄，繪製完整清晰的竣工圖，提供份數依主辦單位之規定。」，惟查：㈠依該工程合約所附「預算明細表」所列，該「不透水布層舖設工程」需施作之「不透水布」物料數量計二萬五千二百五十六平方公尺，每平方公尺單價（含施工費）一百三十九‧四元，工程複價計三百五十二萬零六百八十六元。㈡該「垃圾掩埋場工程」之「AC地坪及場區道路」等項工程，需使用「基礎保護編製物」物料計一千零八十平方公尺，每平方公尺單價（含施工費）一百三十一‧二元，複價計十四萬一千六百九十六元。㈢前開需使用之「不透水布」、「基礎保護編製物」等物料，承包商係向「志上興業有限公司」購買，雙方並簽立「材料工程合約書」在案，依簽立之「材料工程合約書」所列，志上興業有限公司需供應「不透水布」物料二萬二千平方公尺，「基礎保護編製物」一千零八十平方公尺；但延至該工程完工，志上興業有限公司就前開二種物料之供貨數量，「不透水布」物料計二萬二千八百平方公尺，「基礎保護編製物」物料計九百零二平方公尺。㈣雖該「垃圾掩埋場工程」合約規定，承包商需就施作之「不透水布」應繪製全套竣工圖，以供作工程驗收丈量之依據，但承包商並未依規定辦理，乙○○、鄭慶祥、何常源、甲○○、丁○○、戊○○共同基於圖利及行使業務登載不實文書與行使公務員登載不實事項於公文書之概括犯意連絡，而自八十八年二月起至八十九年二月止，由乙○○連續多次製作不實之「不透水布」、「基礎保護編製物」物料數量於其業務上作成之估驗詳細表上，經鄭慶祥、何常源、甲○○等人審閱後，並由丁○○、戊○○於上開不實之估驗詳細表上予以核章，且戊○○、丁○○等人於驗收時亦隨意丈量後，即於工程估驗計價單之公文書上予以核章，迄至八十九年二月十一日，即以合約所訂「不透水布層舖設工程」單項工程所列施作數量二萬五千二百五十六平方公尺，為其第五次估驗（驗收）數量，並藉以核發該「不透水布舖設」工程款計三百五十二萬零六百八十六元予承商，計違法逾發工程款計三十四萬二千三百六十六元。另該「AC地坪及場區道路」單項工程之「基礎保護編製物」物料，承包商所使用之「基礎保護編製物」物料僅九百零二平方公尺，然戊○○仍逕依合約所訂施作數量一千零八十平方公尺，為其八十九年二月第五次估驗（驗收）數量，並藉以簽發該「基礎保護編製物」工程款計十四萬一千六百九十六元予承包商，計違法逾發工程款二萬三千三百五十四元。（三）另該垃圾掩埋場工程合約所附鋼筋混凝土工程施工規範規定「模板除設計另有規定應按設計圖說施工者外，如採用木料者，其木材種類、品等、厚度及使用次數應依照本工程合約單價分析表規定辦理。」，按依合約所附之「清水模板」單價分析表所列，每平方公尺之清水模板需使用一平方公尺「夾板」物料，即該「夾板」物料使用次數僅得乙次，惟查：㈠該「垃圾掩埋場工程」合約規定，需施釘之「清水模板」單項工程，計有「重力式擋土牆」、「滲出水收集井」等十一項單項，需施釘數量計一萬二千八百七十四‧五四平方公尺，每平方公尺單價（含施工費）二百八十七元，複價計三百六十九萬四千九百九十二元。㈡該「清水模板」單項工程，承包商自身並無承作能力，而轉交「許瑞卿」者承作，雙方並簽立「材料工程合約書」在案，依所簽立之「材料工程合約書」所列，其合約數量為一萬一千二百二十七平方公尺，每平方公尺施作單價一百六十元，總價計一百七十九萬四千七百二十元。㈢因許瑞卿就施作之「清水模板」單項，其應使用之「夾板」物料，未依單價分析表所訂僅使用乙次後，即予以拆卸施釘新的「夾板」物料，而係在該「夾板」物料表面抹上「模板油」以減少物料損害方式施作，致該「夾板」物料，平均使用次數為六次，就此許瑞卿至多僅需購入約二千一百四十五平方公尺「夾板」物料，即可完成該「清水模板」單項工程。詎乙○○、鄭慶祥、何常源、甲○○、丁○○、戊○○復共同承前開圖利及行使業務登載不實文書與行使公務員登載不實事項於公文書之概括犯意連絡，均明知該「清水模板」所使用之「夾板」物料，係採重複使用方式施作，而自八十八年二月起至八十九年二月止，由乙○○連續多次製作不實之「清水模板」物料數量於其業務上作成之估驗詳細表上，經鄭慶祥、何常源、甲○○等人審閱後，並由丁○○、戊○○於上開不實之估驗詳細表上予以核章，且戊○○、丁○○等人於驗收時亦隨意丈量後，即於工程估驗計價單之公文書上予以核章，並逕依合約所訂施作數量，為其八十九年二月第五次累計（驗收）數量，且藉以核發該「清水模板」工程款計三百六十九萬四千九百九十二元予承包商裕祥營造有限公司，承包商就此計圖得差價達一百九十萬零二百七十二元。因認被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利及刑法第二百十六條、第二百十四條之行使業務登載不實文書與同法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實事項於公文書罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告即朴子市公所工務課技士戊○○、裕祥公司董事長甲○○、裕祥公司工務經理乙○○、十山公司工務經理丁○○、及另已判決無罪確定之統嘉公司董事長鄭慶祥、統嘉公司總經理何常源共同涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌與刑法第二百十六條、第二百十五條（起訴書誤繕為第二百十四條）之行使業務上登載不實文書罪嫌及同法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員不實登載之公文書罪嫌，無非以證人即前臺灣省政府公共工程品質管制中心（下簡稱品管中心）正工程司兼幹事丙○○、前臺灣省政府環境保護處（下簡稱省環保處）第四科技士張高華、志上興業有限公司（下簡稱志上公司）職員王朝祥、豐昇工程行負責人許瑞卿、朴子市公所清潔隊長郭展宏、朴子市公所民政課課員黃茂財、臺北市土木技師工會土木技師陳志滿先後於法務部調查局嘉義縣調查站詢問中、檢察官偵查中之證述，及嘉義縣朴子市垃圾衛生掩埋場工程合約、行政卷宗、第一次至第五次估驗卷宗、不透水布工程材料工程合約書、清水模板工程材料工程合約書、公共工程品質管制中心勘驗照片等，為其所憑之論據。訊據被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○均堅決否認涉有前開犯行，被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○辯稱⑴重力式擋土牆部分：公共工程品質管制中心抽取之擋土牆試體不適格，且係根據協調會決議，由土木技師鑑定認為安全無慮後，才繼續施工；⑵不透水布及基礎保護編織物（起訴書誤為編「製」物）部分：估驗與驗收不同，估驗時無須竣工圖，且本工程為總價承包制，合約並未規定需將訂購材料明細呈報市公所，況工程完工後有繪製全套竣工圖；⑶清水模板部分：單價分析表並未要求不能重複使用模板等語。被告戊○○另辯稱只是協助清潔隊督導工程之進行，並無負責督導十山公司之監工之職責等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
四、經查：
（一）重力式擋土牆部分：①本工程Ｂ區重力式擋土牆於八十八年一月二十七日經品管中心指派證人丙○○
與正工程司兼幹事蔡明義抽驗，其鑽心取樣位置分別為擋土牆南側距西端十五公尺由牆頂下約二點八公尺（即Ａ組）、南側距西端十五公尺由牆頂下約二點三五公尺（即Ｂ組）、西側距南端二十公尺由牆頂下約二點三五公尺（即Ｃ組）三處，每組試體各三個，除Ａ組完整，並測得鑽心體抗壓強度平均值為一七八點一一公斤＼平方公分，評定合格外，Ｂ、Ｃ組取出時即斷裂，表面呈現粉砂並有部分摻雜木屑，無法作抗壓強度試驗，評定為不合格一節，雖據證人丙○○、張高華於調查站詢問中證述屬實，並有工程抽驗（查）紀錄表、逢甲大學土木工程學系材料及結構試驗室試驗結果表可參（證物節原審卷第七七、七八頁），然裕祥公司據此乃申報暫停工（證物節原審卷第七九頁），朴子市公所並依工程抽驗（查）紀錄表綜合意見及建議改進事項欄第一點要求，於八十八年三月四日召開抽驗缺失改善檢討會，並決議會同省環保處、品管中心勘驗後，由裕祥公司委託土木技師工會鑑定（證物節原審卷第一０一頁反面），旋於八十八年三月八日由證人陳志滿現場會勘鑑定（證物節原審卷第一一七頁，但省環保處、品管中心雖經通知，未派員到場，另見該卷第八二頁），並提出重力式擋土牆安全鑑定報告書，認計算回填推力、檢討工作縫接合剪力、檢討工作縫彎矩、檢討鋼筋拉力握持長、檢討混凝土破壞弧面、檢討混凝土最外纖維拉力轉嫁到鋼筋狀況，均認為安全應無疑慮（證物節原審卷第一一九至一二五頁），隨由朴子市公所檢送缺失改善情形紀錄表向品管中心說明前開鑑定結果（證物節原審卷第一一四至一一五頁），惟品管中心認為鑑定報告並未考慮垃圾滲出水及地下水腐蝕鋼筋將喪失承受剪力作用，污水可能污染鄰近地區水質等問題，要求裕祥公司提出說明與補強解決辦法（證物節原審卷第一四六頁反面至第一四八頁正面），裕祥公司乃提出工作縫防水補強施工計畫（證物節原審卷第一五０至一五一頁，惟所謂工作縫應係分段澆築混凝土所生接縫之誤，見後述），經由十山公司審核（證物節原審卷第一五七頁），由朴子市公所轉送品管中心（證物節原審卷第一五六頁），品管中心未再表示意見後，朴子市公所乃准自八十八年五月十日起復工（證物節原審卷第一六一頁）。足見於品管中心抽驗發現缺失後，朴子市公所、裕祥公司、十山公司已進行缺失檢討、鑑定、補強，於品管中心未再表示意見後，朴子市公所始准裕祥公司復工，並非無視缺失且無任何補強措施，即率由裕祥公司復工，依此已難認有何公訴意旨所謂被告戊○○身為監工，任令裕祥公司施作完成之情事。
②證人陳志滿於調查站詢問時雖陳稱擋土牆接縫處所插鋼筋若未達鑑定報告書所
列數據，安全性有顧慮，如承包商所插鋼筋尺寸參差不齊，安全係數結論亦會不同，甚至會因此判定擋土牆安全性有顧慮等語（調查站卷第五九頁反面、第六十頁正面），而該證人鑑定時未進行鑽心取樣，亦為被告戊○○、丁○○、乙○○於原審調查中是認（原審卷一第三一七至三一八頁）。惟品管中心抽驗時之鑽心取樣位置，經原審勘驗所見及現場照片所示，早已深埋地底，縱不考慮安全性及可行性，除非將該處綠地開鑿，否則亦無法再鑽心取樣重新鑑定（原審卷二第四七、五五至五八頁），更無從查明擋土牆內所插鋼筋是否未達鑑定報告所列數據、鋪設情形是否參差不齊。況證人陳志滿於調查站所供係以鋼筋具有前開不良狀況為前提，此應係證人個人推測之詞，不得採為證據，公訴意旨以證人陳志滿上開證述為論據，自有未洽。
③證人丙○○於原審結證稱本件擋土牆並無施工縫之設計（原審卷一第二二七頁）
，依擋土牆及場外設施斷面圖所示，亦僅見擋土牆有每隔十五公尺設置三球橡皮伸縮縫之設計，未見有何施工縫或工作縫（證物節原審卷第六四至七二頁），因此，擋土牆分次澆築產生之接縫自不得稱之為施工縫或工作縫，是裕祥公司、十山公司前開補強計畫均稱之工作縫防水補強施工計畫（證物節原審卷第一五０、一五七頁），自有誤會。然依工程合約附件Ｅ鋼筋混凝土工程章規定，混凝土工程之構造物除設計圖載明有伸縮接縫或防水接縫者應照指定分隔外，其他部分一概必須儘量連續澆築（證物節原審卷第六三頁），既曰「儘量」連續澆築，顯係訓示用語，並非不得分次澆築，遍查該合約及附件，又無混凝土不得分次澆築之規定，是擋土牆縱屬分次澆築，仍難認已違反施工總則之規定，監工人員自無予以糾正或制止之義務，尤難據此認定監工人員圖利裕祥公司。
（二）不透水布及基礎保護編織物部分：①依工程合約第三條第二款及第十七條約定，估驗原則上每月一次，惟第一次至第
六次估驗，工程進度各須達百分之十五、三十、四十五、六十、七十五、九十，每次估驗按完成工程數量支付九成款，尾款於正式驗收合格後及上級補助款撥下後給付，餘百分之一作為保證金，於保固期滿後無息支付；而工程全部完竣，經初驗、覆驗合格，方作正式驗收，關於驗收程序方法及標準，則依補充說明之規定辦理（證物節原審卷第三、七頁），是估驗與驗收顯為不同之程序。其次，工程合約附件Ｅ工程驗收程序與方法補充說明章規定，不透水布工程方面，乙方承包商（指裕祥公司）應繪製全套竣工圖，以供作工程驗收丈量之依據（證物節原審卷第三九頁），而裕祥公司於驗收時，確已依約提出，有朴子市公所九十一年一月十七日九一朴市清字第四三一號函檢送之竣工圖可憑（原審卷一第三一五頁、竣工圖證物袋）。公訴人不僅將「估驗」、「驗收」程序混淆，復疏未詳查竣工圖有無依約提出，遽行推論承包商未依規定提出竣工圖，於隨意丈量後估驗，尚嫌率斷。
②證人王朝祥於調查站詢問中雖坦認代表志上公司與裕祥公司訂立材料工程合約書
，合約書所載不透水布面積為二萬二千平方公尺，基礎保護編織物面積為一千零八十平方公尺（證物節原審卷第二二八頁），出貨單所載不透水布面積為二萬二千八百平方公尺，基礎保護編織物面積為九百零二平方公尺（證物節原審卷第二二六頁），固與預算明細表、第五次估驗詳細表所列面積即不透水布二萬五千二百五十六平方公尺、基礎保護編織物一千零八十平方公尺不符（證物節原審卷第
十四、二十、二二０、二二四頁），惟本工程合約並無依實作數量計價之規定，且合約第三條業已載明工程總價（證物節原審卷第三頁），顯非依實際施作或供應數量結算，是實作數量如何，並非違約與否之標準。其次，上開不透水布依設計圖鋪設後，表面需覆約三十公分厚之壓實土壤（證物節原審卷第四六頁，並參見前開證物袋所示竣工圖），基礎保護編織物則用於地質鬆軟地帶之道路路基基礎保護層（證物節原審卷第四七頁），復依原審勘驗所見，因掩埋場已施工完成，亦無從測量究竟實際鋪設面積若干（原審卷二第四八頁）。公訴意旨以出貨單之記載認為估驗時隨意丈量，亦有誤會。
（三）清水模板部分：①合約附件Ｅ鋼筋混凝土工程章規定，模板除設計另有規定應按設計圖說施工者外
，如採用木料者，其木材種類、品等、厚度及使用次數應依照本工程合約單價分析表規定辦理（證物節原審卷第六二頁），而單價分析表清水模板部分固亦記載工料項目（含板料、支撐材、鉛線及五金、木工、小工、工具搬運及損耗、夾板）之單位、數量、單價、複價（證物節原審卷第二二頁），然並無公訴意旨所稱「夾板物料使用次數僅得一次」之文字。
②證人許瑞卿於調查站詢問中雖坦認清水模板有重複施工情事，惟清水模板之定義
、種類、施工法業經內政部營建署訂有清水混凝土用模板施工說明書及行政院公共工程委員會編製公共工程施工綱要規範在卷（原審卷一第二０三至二０五、二一０頁），前開說明書、規範均未規定清水模板於何種情形下不得重複使用，而應由工地工程司依模板使用損耗及其強度情形決定之，有內政部營建署九十年十月十九日九十營署工務字第０六二四五五號函可參（原審卷一第二０二頁）；另行政院公共工程委員會亦認為清水模板如出現浮紋、裂紋、破面、破邊、補片、凹痕及其他缺陷足以影響混凝土表面紋理或破損導致強度不足等現象始不得重複使用，有該委員會九十一年一月十八日（九十）工程技字第九００四九二四四號
函可佐（原審卷一第三二一至三三０頁），公訴人認清水模板所使用之夾板物料僅得使用一次之論據，實屬無稽，自難進而認為證人許瑞卿於施作清水模板工程時重複使用夾板，違反契約規定，更難認為估驗詳細表、估驗計價單有何虛偽。
五、綜上所陳，本件被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○均未違反施工規範或為不實估驗之情形，公訴人所舉之證據，尚不足以證明該等被告犯罪，此外，本院復查無其他積極證據，足證被告有公訴意旨所指之犯行，因而原審以不能證明被告等四人犯罪，諭知被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○等均無罪，核無不合。
檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利法官 顏 基 典右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 呂 嘉 文中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日