臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第一一六九號 Ｇ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○選任辯護人 蔡 淑 文右上訴人因被告違反選舉罷免法案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第二三八號中華民國九十一年八月二十八日第一審判決（起訴案號：九十一年度偵字第一二七三號、九十一年度偵字第一六四二號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係台南縣第十五屆縣議員選舉、第十選區（新市、永康地區）候選人，民國九十一年一月十七日縣議員候選人從事正式競選活動期間，乙○○假借台南縣永康市正強社區發展協會（下稱正強社區發展協會）顧問團長名義，交付（捐助）新台幣（下同）二萬元、腳踏車六輛、電風扇十台等財物，給選舉區內團體「正強社區發展協會」。繼乙○○於同年一月二十日「正強社區發展協會」召開第三屆第一次會員大會時，在大會會場遍插競選旗幟、並於會員大會召開中身披縣議員競選彩帶（登記第十九號）抵達會場進行選舉拜（拉）票，向在場與會團體成員期約選票為一定行使。同年一月二十四日經法務部調查局台南縣調查站人員於執行通訊監察中得悉上情（註：同年一月十七日實施通訊監察之電話通聯記錄於一週後始取得譯出），乃於同日上午報請本署檢察官檢附相關事証具狀向台灣台南地方法院法官聲請核發搜索票，獲准後，同日下午由檢察官指揮法務部調查局台南縣調查站、該局南部機動組暨台南縣警察局永康分局等人員共持搜索票，依法前往「正強社區發展協會」執行搜索結果，當場扣得「正強社區發展協會」感謝狀、捐贈人名冊等簿冊及會員大會現場照片等物，經循線查悉上情，因認被告乙○○所為，涉犯違反選舉罷免法第九十一條第一項第一款對團體機構成員行賄之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論是直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院四十年上字第八十六號、三十年上字第八一六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照。
三、本件公訴人認被告乙○○於縣議員候選人正式競選活動期間（即九十一年一月二十六日選舉投票日前十日內），以「正強社區發展協會」顧問團長名義，交付新台幣二萬元、腳踏車六輛、電風扇十台等財物，給選舉區內團體「正強社區發展協會」，並於三日後（同年一月二十日）「正強社區發展協會」召開會員大會時，到場進行選舉拜（拉）票、向選舉內團體成員期約選票為一定之行使等情，有卷附實施通訊監察之電話通訊譯文及扣案「正強社區發展協會」感謝狀收據、捐助人名冊、會員大會現場照片及「正強社區發展協會」前、後任理事長之調查筆錄等附卷為其論據。
四、按公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款固規定：「有左列行為之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金：一對於該選舉區內之團體或機構，假借捐助名義，行求期約或交付財物或其他不正利益，使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之行使者」；但細繹其條文之構成要件：「使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之行使者」，所用之文字係「使」字，依此解釋，必須該團體或機構之構成員均有不行使投票權之情事，或均有為一定之行使之情事，始克相當（至於開票結果之得票數多少、當選與否則係另一回事）；換言之，如該團體或機構之構成員並未有不行使投票權之情事，或並未有為一定之行使之情事，即與該構成要件：「使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之行使者」並不該當，自不能論以公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款之罪責。此參以最高法院八十八年度台上字第五八九五號刑事裁判就刑法第一百四十六條所謂「【使】投票發生不正確之結果」所為之見解：「依公職人員選舉罷免法第三十八條第三項、第四十五條之四、第四十五條之五、第六十五條規定，候選人保證金之發還、沒收，及競選經費之捐贈限制，與選舉經費之補助，暨有關全國不分區、僑居國外國民之國民大會代表、立法委員選舉當選人名額，均以投票得票率之多寡而為決定及分配。參照上開規定，投票得票率之多寡，除關係候選人之當選與否外，猶與上開各項選舉結果攸關。因之，刑法第一百四十六條所謂「使投票發生不正確之結果」，除指使某候選人當選與否之選舉結果外，兼指使得票率等投票結果發生不正確結果之情形在內」自明。詳言之，再參照公職人員選舉罷免法第八十九條第一項：「對於候選人或具有候選人資格者，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而【約】其放棄競選或為一定之競選活動者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣六十萬元以上六百萬元以下罰金」之規定；公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項：「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而【約】其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金」之規定，其構成要件條文之用語均係：【約】字，而非【使】字，就此【約】字，依最高法院八十九年度台非字第十五號刑事裁判：「公職人員選舉罷免法第九十八條第一項之行賄棄選罪，以行為人有對於候選人或具有候選人資格者，行求賄賂或不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動之意思表示，即已構成，不以該候選人或該具有候選人資格者承諾為必要」之見解，則係認「而【約】其放棄競選或為一定之競選活動之意思表示，即已構成，不以該候選人或該具有候選人資格者承諾為必要」，益證公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款之【使】字，與第八十九條第一項、第九十條之一第一項之【約】字，有其不同之意義，則公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款規定「使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之行使者」亦應認係結果犯；詳言之，必須該團體或機構之構成員均有不行使投票權之情事，或均有為一定之行使之情事，始克相當。
五、查本件公訴人固提出實施通訊監察之電話通訊譯文、「正強社區發展協會」感謝狀收據、捐助人名冊、會員大會現場照片、「正強社區發展協會」前、後任理事長之調查筆錄等資為被告涉有違反選舉罷免法罪嫌之依據；但查上開各項證據尚無從證明「正強社區發展協會」之會員均有不行使投票權之情事，或均有為一定之行使之情事。詳言之，尚無從證明「正強社區發展協會」之會員有因被告乙○○於「正強社區發展協會」會員大會進行選舉拜（拉）票，而因此投票給被告，或因此而不投票給其他候選人。準此，依上開之說明，公訴人起訴之事實尚與公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款其中之構成要件：「使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定之行使者」並不該當，自不能論被告以公職人員選舉罷免法第九十一條第一項第一款之罪責。
六、次查「正強社區發展協會」並無外來經費，乃以與會會員繳納之會費為其主要經費，顧問亦必須繳納年費五千元以上，此有「永康市正強社區發展協會大會手冊」附於原審卷可證（見證三即該冊第九頁），而被告乙○○於九十一年一月十七日繳交顧問年費二萬元，亦有永康市正強社區發展協會九十一年度新會員繳會證明單一紙，在卷足稽（見證八），另證人甲○○於本院審理時結證稱：永康市正強社區發展協會九十一年度新加入會員及會員繳費通知只是通知會員繳費用，乙○○之顧問團費是總幹事向他收的，被告先送二萬元，後再送腳踏車、電風扇，伊認為是父女一起送來，所以感謝狀寫在一起，讓他們知道有收到東西等語（見本院九十二年一月八日訊問筆錄），可見被告交付永康市正強社區發展協會之二萬元係其應繳之顧問年費，並非使該協會會員，不行使投票權或為一定之行使之對價。
七、再查，永康市正強社區發展協會並接受各界贊助經費，就其捐助名冊上所載，捐助者有正強社區發展協會之理事、監事、理事長、總幹事、顧問，或其他中央民意代表、地方民意代表、地方人士、工商界人士、地方團体等，並非僅被告一人對於該協會為捐助。又就捐助明細所載內容觀之，八十五年度被告之父陳進財及被告乙○○各繳納三萬元，此有上開手冊在卷可證（見證一即該手冊第二十五頁其中感謝狀編號二一三、二一四）、新春團拜各贊助禮品一份，此有上開手冊在卷可證（見證一即該手冊第十四頁八十五年度新春團拜贊助者芳名錄）；八十六年度會員大會被告乙○○捐助禮品一份、父親節捐助五萬元、母親節捐助三萬元、小琉球親子活動贊助一萬元、飲料二十箱，此有上開手冊在卷可證（見證二即該手冊第十六頁、十九頁、二十頁，八十六年父親節慶祝活贊助名冊、八十六年母親節慶祝活動贊助名冊、八十六年小琉球親子活動贊助名冊）；八十七年度社區旅遊被告乙○○捐助飲料十箱、礦泉水三十五箱，被告之父陳進財捐助一萬元、紀念品三百份，會員大會被告乙○○捐助花圈一對、現金三萬五千元、禮品五份，被告之父陳進財捐助禮品三份，此有上開手冊在卷可證（見證三即該手冊第十五頁東埔溫泉之旅綠島之旅民俗才藝虎頭埤贊助芳名錄、第十六頁、第十八頁八十七年度第一屆第三次會員大會各項贈品）；九十年度被告乙○○捐助協會會員大會珍珠串鍊十份，此有上開手冊在卷可證（見證四即該手冊第十四頁永康市正強社區發展協會第二屆第二次會員大會捐助紀念品名冊）。依上開各項紀錄以觀，足見被告或其父於平常時期對於協會各種活動即有持續捐助金錢或禮品之慣例，其捐助腳踏車六輛、電風扇十台等財物並非僅於競選期間始為特別之捐助；且被告所捐助物品或金錢之價值與上開他人所捐助者相較，並無特別多出之情形。是被告既身為議員，又係正強社區發展協會之顧問團長，可謂係地方政治人物，其於競選之際，依歷來之慣例捐款或捐物予發展協會，所捐之價值又非高出往例，亦非較諸他人為多或為昂貴，亦未悖離一般社會之尺度，可謂係民主政治、開放社會底下之民間社團活動或政治人物之正常生態，尚不得以被告係此屆縣議員候選人並至會場拜票率爾遽認其所為捐助即與選舉存在對價關係，而認其係為賄選而來；亦不能率行推測被告係假借捐贈之名而行賄選之實。
八、綜上，足認被告等前開所辯，尚非不可採信，此外復查無其他積極證據，足證被告有何公訴意旨所指之犯行，即屬不能證明被告犯罪。原審依此諭知被告無罪，經核並無不合。公訴人上訴意旨，猶執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 廿七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 陳 清 溪法官 蘇 重 信右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 李 珍 鳳中 華 民 國 九十二 年 三 月 三 日