臺灣高等法院臺南分院刑事判決 行股
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴更字第三號中華民國九十一年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度營偵字第一三二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○以銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品為常業，處有期徒刑壹年陸月。
扣案車牌00—０三四一號自小貨車壹輛沒收。
事 實甲○○自民國（下同）八十九年三月間起，明知不詳姓名之成年男子「阿正」，持至臺南縣鹽水鎮後寮里蕃仔寮二十七號其住處，所兜售之洋菸，係他人私運進口逾公告數額之未貼專賣憑證之未稅洋菸，竟為謀生而基於銷售之常業犯意，先後數十次分別以每箱（五百包）峰牌、大衛杜夫牌洋菸新臺幣（下同）一萬元，七星牌洋菸九千元之價格，每次平均約購入逾公告數額十萬元之未稅洋菸十箱，將之藏匿在上開住處，復先後以每箱峰牌、大衛杜夫牌洋菸一萬零五百元，七星牌洋菸九千五百元，每箱獲利五百元之價格，以其所有之車牌00—０三四一號自小貨車，載運各該未稅洋菸銷售予不特定人，每月平均銷售約七十箱，淨賺約三萬元至四萬元不等，而以之為常業，迄九十年八月六日下午四時許，始為警在其上開住處查獲，共計獲利約六十萬元，並扣得其所有累積尚未賣出如附表所示完稅價格合計為二百十三萬一千八百零四元，顯已逾公告數額十萬元之未稅洋菸，及上開自小貨車一輛。案經嘉義縣警察局布袋分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○，固不諱言有於右揭時地銷售未稅洋菸，並為警查扣得上開未銷售出之未稅洋菸之事實；惟辯稱：其係於被查獲前數月始開始銷售，每月最高賺三、四萬元，有時僅賺一、二萬元云云。然查被告係自八十九年三月間起，即開始銷售未稅洋菸，每月淨賺約三萬元至四萬元不等，迄查獲時已淨賺約六十萬元之事實，已迭據其在警訊時供承：「由自稱臺中的貨主陸續以箱型車分批載運至被查獲地點賣給我，每箱未稅洋煙以一萬元購得，每次交易皆以現金支付。」、「平常用我那輛Ｐ九—０三四一號自小貨車載未稅洋煙至臺南縣市兜售給不特定人，以每箱一萬零五百元賣出，每箱淨賺五百元。」、「我於八十九年三月份起開始以兜售未稅洋煙為業。每月平均淨賺約三至四萬元，至目前為止約賺了六十萬元。」（見三六七三號警卷第二頁），繼在偵查中供承：「我從八十九年三月份起買的，是跟綽號『阿正』買的，七星一箱九千元，峰牌和大衛杜夫都是一箱一萬元買的。」（見偵查卷第六頁）各等語甚詳；且案發時經警在其上開住處查扣得上揭未稅洋菸，亦有臨檢紀錄表、扣押筆錄、保管書、扣押物品表各一紙、及照片十四張，分別附於原審及警卷足稽（見三六七三號警卷第五至十四頁、原審營簡字第二二七號卷第七頁）；又上開扣案之未稅洋菸完稅價格，共計二百十三萬一千八百零四元乙情，復有財政部高雄關稅局九十年十一月十五日關緝字第九００六一０七一號函一紙，附於原審卷為憑（見原審訴字第一三七四號卷第九、十頁）。雖被告就其究竟買進多少次及若干箱之未稅洋菸，迭在原審審理中供稱：「我大概分三次買進，最後一次買進較多，也沒有多少，只是慢慢進，慢慢賣，一次十幾粒，一次大約十粒，最後一次十七粒，一粒表示一箱」云云（見原審訴字第一三七四號卷第十七頁、訴更字第三號卷第二十九頁）；然因被告經警察查獲所累積未售出之未稅洋菸，共計有十萬九千四百九十包，換算箱數已達二百十八箱，苟以被告所稱前後僅購買三次，一次十箱，最多十七箱算之，且均庫藏尚未銷售之，充其量亦僅有三十七箱而已，何來二百十八箱存貨之有？況據被告初供自承係自八十九年三月開始銷售未稅洋菸，每銷售一箱賺五百元，每月淨賺三萬元至四萬元，迄九十年八月六日為警查獲時止，共計獲利約六十萬元等語算之，以三萬元及四萬元之平均值三萬五千元，資為被告每月平均之淨賺數額，被告共先後銷售十七個月，平均被告每月銷售之數量至少即應有七十箱，再加上未及時售出所累積被查獲存量之平均數約十三箱，被告平均每月所買進之數量至少應有八十三箱以上，方可能達成每月平均銷售淨賺三萬五千元之業續，及囤積遭警查獲時所庫存之數量，顯見被告上開所謂前後僅進貨三次共三十七箱云者，並非事實至明。本院為此質之被告亦坦承原審供述購買之數量不實，並稱：「（原審判決事實欄的數量與你所說每月賺取的金額不符，你實際販賣的數量有多少？）這些都是沒有暢銷才會累積下來的。這些香菸都是別人拿來賣我的。購買的詳細數量、次數我不太記得了。只有三次比較多，其他都是累積下來的。先後總共購買了好幾十次，平均每次有買進七、八箱，十幾箱都有。」、「（最後被查獲的將近十一萬包的香菸是何時購買？）都是以前分次買進還沒有賣出所累積下來的。」等語在卷（見本院卷九十一年十二月三十一日審判筆錄），是被告自八十九年三月間起，即平均每次買進未稅洋菸十箱，每月平均買進未稅洋菸至少八十三箱，先後共進貨數十銷售無疑。又依被告所供每箱以一萬元或九千元之成本購入未稅洋煙，每次平均購買十箱，其金額已逾管制價格之十萬元以上。再佐諸經驗法則及市場價格，峰牌、大衛杜夫牌或七星牌，其水貨之市價每包依序約為六、七十元，六、七十元，五十元許，則走私之進貨成本每包依常理最少亦在四十元以上，粗略估算結果，被告平均每次進貨一次十箱即五千包之進貨成本最少亦在十萬元以上，足見被告每次買進之未稅洋菸，皆已逾管制價格之十萬元無訛。又按刑法上之常業犯，只要有賴該項犯罪為業之意思，並有事實表現為已足，不以藉犯該罪為唯一專業為必要，兼營他業與否，可以不問。被告既先後在警訊及偵查中自白，其自八十九年三月間起即開始販賣未稅洋菸，每月平均淨賺約三至四萬元，至遭警查獲時止獲利約達六十萬元乙情（見三六七三號警卷第二頁、一三二五號偵查卷第六頁），其顯係以販賣走私未稅洋菸為其職業，並賴以維生甚明。至其在原審雖檢附盈心香舖之營利事業登記證（見原審卷第二十一頁），用以證明其係從事金燭香紙之買賣，縱認確有其事，依據上開說明，亦難卸其本件常業罪責之成立。綜上足認被告所辯前情，要屬畏罪避重就輕之飾詞，無足取信。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。經查被告於八十九年、九十年間為本件犯罪後，懲治走私條例業於九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日起生效施行，依修正後該條例第三條第一項「運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金」之規定，相較於修正前同法第三條第一項「運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金」之規定，自以修正前之規定較有利於被告，應適用修正前之懲治走私條例處斷。又被告行為時，行政院依懲治走私條例第二條第二項規定公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項第一款，明定一次私運之洋煙、洋酒、捲煙紙，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣十萬元者或重量超過一千公斤者，列為管制進口物品。上開規定雖於九十年十二月二十七日經行政院公告刪除，惟此項公告內容之變更，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，不得據為廢止刑罰之認定。是以上開公告變更之效力，僅及於變更後之行為，對於變更前行為之處罰，不能認為有刑法第二條第一項之適用；亦即本件被告之行為並不因上開公告之刪除而不予處罰。又按「銷售」懲治走私條例第二條第一項之走私物品行為者，於實施銷售行為中，自不免有藏匿或運送該等走私物品情事，應就其高度之銷售目的犯行論處，亦有最高法院八十三年臺上字第三００二號判決意旨足參。核被告所為，係犯修正前懲治走私條例第三條第二項以銷售私運管制物品進口逾公告數額為常業之罪。原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查原判決依被告所供認其僅購買三次未稅洋菸，及所認定購買之數量，顯與被告銷售出去及庫存經警查獲之數量，相互矛盾，又未詳細計算被告銷售之數量及淨賺數額，亦有未洽。被告上訴意旨，指摘原審對其量刑過重不當，雖無足取；惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、方法、銷售未稅洋菸數量、所生危害、及其犯後態度等一切情狀，仍對其量處有期徒刑一年六月，以資懲儆。又被告用於運送上開未稅洋菸之車牌00—０三四一號自小貨車（廂型車）一輛，經查係其所有，既有該車號查詢汽車車籍資料存卷為證，且參酌扣案之未稅洋菸數量，及其銷售未稅洋菸期間幾達一年半有餘，每月平均淨賺約三萬五千元，迄警查獲時獲利約計六十萬元，足認該車係其用以犯罪之工具，亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。至扣案如附表所示之未稅洋菸，原應依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款之規定宣告沒收，然因臺灣省內菸酒專賣暫行條例業已廢止（詳如後述），自不予宣告沒收，應由行政機關另行依法處理。
三、又按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。經查臺灣省內菸酒專賣暫行條例，業經總統於九十一年五月二十二日以華總一義字第０九一００一０二０三０號令公布廢止；雖政府為加入世界貿易組織，並因應菸酒專賣制度之廢止，乃制定菸酒管理法，且經行政院於九十一年一月一日，以九十年十一月二十九日臺九十財字第０六九六七一號令公布施行，該法第六條、第三十二條第一項第一款、第二款、第四十七條分別規定：「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。」、「菸經包裝出售者，製造業者或進口業者應於直接接觸菸之容器上標示左列事項︰品牌名稱。製造業者名稱及地址；其屬進口者，並應加註進口業者名稱及地址；依第二十八條接受委託製造者，並應加註受委託之製造業者名稱及地址；依第二十九條分裝銷售者，並應加註分裝之製造業者名稱及地址。」、「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金」。據此被告所為本尚犯有臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪（註：上開「大衛杜夫（黑）」、「七星」牌之洋菸部分係貼有偽造之專賣憑證，業經被告於警訊時自承：「（警察在清點你這些未稅洋煙發現一些貼有公賣局專賣憑證商標，到底是怎麼一回事？）那些貼有公賣局專賣憑證是大陸大陸走私來台，那些商標是偽造的。」、「你怎麼知道貼有公賣局專賣憑證商標之未稅洋煙是偽造的？）私梟將貨交給我時，我打開看才知道，經詢問私梟才完全瞭解。」（見警卷第二頁），其所貼專賣憑證既屬偽造，而非真正合法之專賣憑證，即仍屬該條所規範之未貼專賣憑證，另訊據被告對於上開憑證係偽造之事實均供稱不知，復查無證據足證被告有偽造憑證之事實，故本院不予論究，均附此敘明）；且此違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例之販賣未貼專賣憑證之菸類罪部分，雖未據公訴人起訴，原應認與上開銷售私運管制物品進口逾公告數額常業罪，有想像競合犯之關係，為起訴效力所及，基於裁判上一罪之關係併予審理。然因被告行為後臺灣省內菸酒專賣暫行條例業經廢止，自不得對其論處臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪刑；且被告行為時即八十九年、九十年間，菸酒管理法尚未施行，依刑法第一條「行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限」之規定，被告販賣扣案洋菸之行為，即不得依菸酒管理法予以論處。再參酌臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第三款之罪，旨在確保菸酒之專賣制度，此與菸酒管理法第四十七條之立法目的，係在健全菸酒管理並不相同，二罪保護法益不同，罪質亦不相當，難認臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款所定之販賣未貼專賣憑證之菸類罪，與菸酒管理法第四十七條所定之明知為私菸而販賣罪間係舊法與新法之關係，而有新舊法比較之問題。茲菸酒專賣制度既已廢止，該條例已欠缺法律保護之對象，其中所定罰則，當然除罪，是被告於前揭時地連續販賣未貼專賣憑證之菸類行為，原係犯有臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，惟裁判時上開條例既已公告廢止，且其販賣未貼專賣憑證菸類行為時，菸酒管理法尚未施行，揆之首開說明，此部分原應諭知免訴或無罪之判決；惟因公訴人就此既未起訴，復因與上開懲治走私條例成罪部分，具有裁判上一罪之關係，爰不另於主文諭知，謹就此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第三條第二項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 重 信法官 陳 清 溪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 劉 岳 文中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日修正前懲治走私條例第三條第二項：
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬────────┬─────────┐│編號│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │ 備 註 │├──┼─────────────┼────────┼─────────┤│ 一 │大衛杜夫（黑）洋菸 │三萬零九百九十包│貼有偽造專賣憑證 │├──┼─────────────┼────────┼─────────┤│ 二 │大衛杜夫（白）洋菸 │三萬五千五百包 │未貼專賣憑證 │├──┼─────────────┼────────┼─────────┤│ 三 │七星牌（SEVEN STARS) │三千六百九十包 │未貼專賣憑證 │├──┼─────────────┼────────┼─────────┤│ 四 │七星牌（SILVER STARLET │七千二百六十包 │未貼專賣憑證 ││ │ KING SIGE) │ │ │├──┼─────────────┼────────┼─────────┤│ 五 │七星牌（SEVEN STARS │九千七百包 │未貼專賣憑證 ││ │ CUSTOM LIGHTS) │ │ │├──┼─────────────┼────────┼─────────┤│ 六 │七星牌（MILD SEVEN LIGHTS)│六千五百包 │貼有偽造專賣憑證 │├──┼─────────────┼────────┼─────────┤│ 七 │七星牌（MILD SEVEN │ 一萬三千九百包 │貼有偽造專賣憑證 ││ │ CHARCOAL FILTER） │ │ │├──┼─────────────┼────────┼─────────┤│ 八 │峰（MINE） │一千九百五十包 │未貼專賣憑證 │└──┴─────────────┴────────┴─────────┘