臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第一三一號 Ｇ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○選任辯護人 黃 溫 信 律師被 告 戊 ○ ○選任辯護人 吳 信 賢 律師被 告 丙 ○ ○指定辯護人本院公設辯護人 丁 ○ ○被 告 乙 ○ ○選任辯護人 蔡 清 河右上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣台南地方法院八十九年度訴字第九一三號中華民國九十年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一五二三一號、八十九年度偵字第一六七八號、八十九年度營偵字第四三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告甲○○於民國八十七年五月至七月間為台南縣環境保護局（以下簡稱環保局）第四課課長、被告戊○○為該課技士亦有承辦焚化爐設置業務、被告乙○○為該局行政室約僱採購人員、被告丙○○則為該局會計室主任，均係依法令從事公務之人員。八十七年五月十五日台南縣環境保護局處理台南縣將軍鄉（起訴書誤載為下營鄉）（以下簡稱將軍鄉）一般事業廢棄物小型焚化爐工程招標案，與第一優先議價對象大自然環境工程股份有限公司（以下簡稱大自然公司）議價之時，由被告甲○○擔任主持人，被告戊○○與被告乙○○為主辦單位人員，被告乙○○並擔任紀錄，被告丙○○則為監標人員。基於共同圖利於大自然公司之犯意，明知依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第十條規定押標金之繳納及退還，應依照「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」辦理，第十五條第一項第十二款未依規定繳納押標金票據，或押標金不足，或票據係偽造、變造者，所投之標單無效。而「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第二條則規定押標金應以廠商登記土地所在地（縣、市境內）之各行、庫、局、信用合作社、農會（以財政部核准辦理支票存款業務之農會，並在票據註明者為限）所簽發之本行（庫、局、信用合作社、農會）支票、臺灣銀行（合作金庫）同業存款支票、保付或匯票繳納。於該局寄予大自然公司之八十七年五月十三日（八七）環四字第一○一八六號函之說明欄第二項第五點，亦有要求議價廠商須攜帶決標總價十分之一以上之押標金。於當日議價時，大自然公司卻未依投標價格新台幣（下同）一億三千四百三十萬元（每公噸四千二百五十萬元、每年垃圾七千九百公噸、有效期限四年）繳納等合上開規定之押標金一千三百四十三萬元的情形下，仍與之進行議價，並以每公噸三千九百元，即總價格一億二千三百二十四萬元完成議價，取得承包資格。甲○○等復明知依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第二十一條規定，得標廠商訂約時，應繳納不低於決標價之百分之十之履約保證金。另於第二十四條規定履約保證金得出具等值之⑴政府發行之無記名公債。⑵辦妥質押並蓋妥印鑑之金融機構一般定期存款單（不包括可轉讓之定期存款單）。⑶主辦工程機關認可之金融機構出具之保證金保證書。並未許可使用公司票據或私人票據，且應於繳納後軋入公庫，以保障廠商契約之履行，詎廠商代表大自然公司之經理黃建國（另為不起訴處分）因認為本案於未蓋焚化爐前須先投資大筆金錢，且於測試完成合格後才能處理垃圾，認為先提出百分之十的履約保證金不公平云云，提出抗議，經被告甲○○、丙○○、乙○○及戊○○同意，先以公司支票給付，並保證不會將支票軋入，大自然公司才交付該公司在華南商業銀行忠興分行，帳號為000000000號，票號為ＷＢ0000000號，票期為八十七年五月十五日，面額為一千二百三十二萬四千元之公司支票作為履約保證金。被告乙○○取得該支票後，交付予不知情的環保局之出納郭美麗，並囑咐勿將之軋入公庫。
二、又被告甲○○、戊○○、丙○○及乙○○復基於同一概括犯意，於同年六月十九日辦理台南縣下營鄉（以下簡稱下營鄉）小型垃圾焚化爐發包工程之議價時，明知第一優先議價對象日友廢棄物處理股份有限公司（以下簡稱日友公司）並未提出合乎規定之票據，以及合乎投標價格一億五千九百零八萬元（每公噸四千一百元，每年垃圾量九千七百公噸，有效期限四年）之十分之一即一千五百九十萬八千元作為押標金，而是提出該公司在萬通商業銀行斗六分行帳號九三─三號，票號ＡＦ0000000號，票期八十七年六月二十日，面額一千五百五十萬元之不足額支票作為押標金的情形下，仍與之進行議價，並以每公噸三千九百五十元，即總價格一億五千三百二十六萬元完成議價，取得承包資格。甲○○等復同意日友公司之副總經理黃維銘（另為不起訴處分）先以公司支票給付，並保證不會將支票軋入，日友公司則於同年七月二日先交付在該公司在萬通商業銀行上開帳戶，票號ＡＦ0000000號，票期為八十七年七月二日，面額一千五百二十萬元之不足額支票作為履約保證金。旋即又以更無保障能力之公司股東賴聰筆之妹賴慧雯在中國農民銀行松山分行，帳號八五三三九八號，票號ＦＡＺ0000000號，票期同為七月二日，面額則減為一千五百十萬元之私人支票交付作為履約保證金。被告乙○○取得該支票後，交付予不知情的環保局出納郭美麗，並囑咐勿將之軋入公庫。
三、環保局出納郭美麗於八十八年十一月二十日察覺上開二張作為履約保證金之支票遲未軌入，將之存入台灣銀行新營分行之公庫時，支票已過一年期限，認為事態嚴重，才自請處分舉發上情，迄八十八年十一月造成公庫之利息收入損失七十九萬千五百五十三元，及因此使廠商取得議價之利益，圖利大自然公司為總價一億二千三百二十四萬元，圖利日友公司為一億五千三百二十六萬元，因認被告甲○○、戊○○、丙○○及乙○○共同連續涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。又按貪污治罪條例第六條之公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪，主觀上必須行為人有藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益之意圖，客觀上必須所謀取者係不法利益始足當之。而其有無此意圖及所圖者是否係不法利益，並須依憑確實之證據予以認定，不能憑空推定。若僅屬處理不當而不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩；再圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。又公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（最高法院七十年度台上字第五０一號判決參照）。
參、公訴意旨認被告等涉有貪污治罪條例第六條第四款之罪嫌其理由無非以：⑴議價發包仍屬工程投標發包之一種，並無不必提供押標金、履約保證金，以及可
以提供有別於「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第二十四條及「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第二條關於押標金之相關規定票據之規定，況於環保局函給廠商之議價通知函（即寄予大自然公司之八十七年五月十三日（八七）環四字第一○一八六號函，及寄予日友公司之八十七年六月十九日（八七）環四字第一三六○三號函），均明載要求提出「決標」總價（即廠商提出服務建議書之建議價格）十分之一以上的押標金，上開函件並由被告乙○○校對，副本並予該局第四課、會計室及行政室。又上開兩件小型焚化爐垃圾處理合約書之第六條關於履約保證金之規定，於第一項規定乙方應於「簽約」同時繳納按契約參考總價百分之一之履約保證金，第二條規定可為履約保證金之種類，限於現金、銀行支票、銀行保付支票、政府公債或定期存款單，與「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第二條關於押標金種類之規定相同。而且其係規定「簽約」同時即須繳納履約保證金，與契約有效期間無關。另外被告乙○○所供及證人黃建國所稱：高雄大樹鄉及嘉義縣未要求提出履約保證金部分，經查證高雄縣政府環保局辦理小型焚化爐招標案件，均有要求投標廠商提出押標金及決標廠商提出履約保證金，業經高雄縣環保局技正吳瑞麒陳證無訛，且台南縣環保局辦理上開小型焚化爐招標之垃圾每公噸底價，係參考之高雄縣美濃鎮、茄萣鄉及南投縣水里鎮之小型焚化爐工程，有台南縣環境保護局購置財物底價表附卷可稽，高雄縣美濃鎮、茄萣鄉及南投縣水里鎮之小型焚化爐工程招標同樣都有押標金及履約保證金之要求，詳見委託處理契約書以及「高雄縣政府辦理茄萣鄉（美濃鎮）一般事業廢棄物委託焚化處理投標須知」之第九條、第十條，南投縣水里鄉一般事業廢棄物委託焚化處理委託契約第六條。此外「桃園縣北區ＢＯＯ垃圾焚化爐興建及營運工作招標文件」第九章中，亦同樣載有押標金及履約保證金相關規定。至於高雄縣大樹鄉係鄉公所與廠商之締約，其層級不同，內容也不合法。並不足為本案工程招標不必押標金及履約保證金之憑據。
⑵台南縣政府辦理將軍鄉小型焚化爐工程，大自然公司於議價時之八十七年五月五
日係提出同日票期之公司支票，面額則為議價結果之十分之一，而非投標價格之十分之一，顯示應該是作為履約保證金而非押標金，故大自然公司並未提出押標金已可確定。而日友公司提出之押標金並不足額，又大自然公司及日友公司提出之押標金、履約保證金均係公司或個人支票，日友公司所提亦不足額，均為被告等人及證人黃建國、黃維銘所不否認，且有議價紀錄表、支票附卷可憑。另大自然公司及日友公司之履約保證金支票迄八十八年十一月均未軋入公庫，亦經被告丙○○、乙○○供述及證人郭美麗陳證無誤，並有郭美麗自請處分之相關簽文可佐，故本案押標金、履約保證金之繳納於法不合，亦可確定。
⑶又本案議價標的固為一般廢棄物之委託焚化處理，唯審核優先議價對象之內容，
則包括各競標廠商所提出之小型焚化爐之設置經營計畫，並非單純勞務採購，而係兼含興建工程之採購案件，不適用政府採構法第三十條第一項但書各款之規定。... 況縱本案有適用政府採購法，且契約標的為勞務採構，系爭標案之甄選公告中，並無免除押標金及履約保證金之明示，顯示依原承辦發包單位之意見，係必須有押標金及履約保證金。此一決策不應於日友公司及大自然公司獲得優先議價權後，再由締約單位片面予以變更，如此勢必影響招標之公平性，而予主辦機關與廠商間事先合意綁標之機會。... 再承辦機關縱有免除押標金及履約保證金之權利，在決擇繳納押標金及履約保證金之後，亦無不依照政府招標之相關繳納押標金及履約保證金之種類限制及繳納方式之限制，更無在廠商提出履約保證金時，允其低於規定比例之金額繳納，以及繳納後不予提示的權利。本件廠商所繳納之押標金及履約保證金，皆非法定之押標金及履約保證金種類（無論「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」或是政府採購法之規定），且金額亦有不足，甚至在繳納後同意不予軋入公庫。此均違反行政作業規定之不法。
⑷證人黃建國於調查局八十八年十二月十日訊問時證稱：我是與丙○○、乙○○及
戊○○等三名台南縣政府環保局人員一起協調，協調時互相討論，他們三人無異議同意我以大自然公司之支票充當履約保證金。」等語，十二月十四日訊問時證稱「經甲○○、乙○○、戊○○及丙○○四人同意前述支票存放在環保局作為履約保證金，不會將支票軋進去，日後雙方再行協議如何處理這個問題。」等語，於八十八年十二月十四日偵查訊問時，亦承認上開說法，又詢及甲○○是否知情時，則稱他有時在場，有時不在場，但最後應該知道等語。而由大自然公司係簽發八十七年五月十五日議價當天之支票作為履約保證金以觀，應係在當天即達成協議如此繳納，故在場之人均應知情。另證人黃維銘於八十八年十二月十四日調查局訊問時證稱：在與台南縣環保局甲○○、蔡技正、承辦人曹先生等商議後，他們答允日友公司先與台南縣環保局簽約，但還是要日友公司開立一張支票作為履約保證金，我後來即開立前開賴慧雯個人支票給台南縣環保局作為履約保證金，並交給乙○○等，他們收下後，並沒有對這張支票提出異議，所以我認為台南縣環保局審核通過」、「我在議價時即向前開甲○○、蔡技正及曹先生等人提出抗議，認為未開工即要求履約保證金對得標廠商極不合理，負擔亦太重，不應要求得標廠商給付履約保證金，應等開工以後才能要求給付履約保證金，焚化爐開工之後依合約規定需五個月才能開始運轉，履約保證金屆時再繳才合理，當時台南縣環保局人員並未駁回我的抗議，事後台南縣環保局即收下日友公司所交付前開之賴慧雯之個人支票，既未退回也未表示異議，已經默認我的抗議為合理，所以只要日友公司依約執行，台南縣環保局應不會將前開支票存入公庫」等語。另其於偵查中雖辯稱未與台南縣環保局人員達成履約保證金不要兌現之協議，但也承認有舉高雄縣大樹鄉及嘉義縣大林鎮等先以支票質押為例。但從大自然公司所承攬之將軍鄉焚化爐在議價時即已達成使用公司票且支票不軋入之合意以觀，日友公司承攬之下營鄉焚化爐議價程序亦為相同人員處理，於此自不可能有太多爭執。再參以大自然公司及日友公司均為處理廢棄物之大公司，參與政府招標工程甚多，應對押標金與履約保證金之規定知之甚詳，而黃建國坦承議價時係攜帶空白之公司支票前往，黃維銘則攜不足額之公司支票前往，若非事先已有合意，豈有甘冒議價不成之風險而故意攜帶不合規定之票據作為押標金或履約保證金？又工程招標之審標、監標及締約，押標金、履約保證金為重要事項，豈有未經現場人員確認即進行相關程序，被告甲○○稱其僅主持審標云云，被告戊○○稱其不知情云云，被告丙○○稱其只監標未審查押標金云云，誠屬不可思議。而事後之辯解被告甲○○、丙○○及乙○○關於通知函之押標金、履約保證金之說法也不一致，益證是事後矯飾之辭。故被告等均明知本案之押標金、履約保證金之繳納於法不合，其等有圖利廠商之故意概可確定，等資為依據。
肆、訊據被告甲○○、丙○○、乙○○及戊○○均否認犯行；
一、被告甲○○辯稱：伊為第四課之課長，第四課完成廠商甄選事宜後，便將資料交付行政室，由行政室人員辦理工程議價相關作業事宜，行政室通知第一順位廠商派員攜帶證件參與議價，換言之，辦理議價之作業流程者為行政室。伊僅係奉局長指派主持議價程序，依政府採購法施行施行細則第五十條第一項第一款規定，主持開標人員之分工為主持開標程序、負責開標現場處置及有關決定，並無審查證件資料之責任。行政室郭對、乙○○負責承辦議價作業及製作記錄（含審查文件、收取履約保證金、負責簽約等），會計室主任丙○○擔任監辦議價人員，戊○○審核議價廠商檢附之文件是否與甄選時相符合，經伊詢問各審查人員及監標人員，參與議價廠商所提出證件是否符合規定，且現場並無廠商提出異議，伊便拆開記載底價之密封信封，並依程序與廠商完成議價工作，完成議價後，如何與廠商簽約及收取履約保證金等事宜，均由承辦議價人員即行政室人員乙○○處理，與伊無關，又公訴人依證人黃建國、黃維銘之證言，認議價現場廠商曾提出異議云云，惟議價現場若確有廠商提出異議，則如此重大事項會議記錄應有記載，然遍觀會議記錄並無廠商曾提出異議之記載，故當時現場並無廠商提出異議等語。
二、被告戊○○辯稱：當時伊是業務課承辦人，負責甄選業務，環保局是在八十七年五月十三日發函通知大自然公司前來本局進行將軍鄉小型焚化爐工程之議價，在議價前先由出席人員及監標人員傳閱該公司提供之納稅證明書、公司執照、同業工會會員證書及營利事業登記證等廠商資格證明文件，一切資料符合後再由主席甲○○與大自然公司代表進行議價、減價等程序、五月十五日將軍鄉這件是行政室先審核資格，現場有行政室、會計室、甲○○課長主持，當時沒有提出押標金，履約保證金是在完成契約後，交由行政室處理，下營鄉情形也一樣... 因當時議價通知書發函時要押標金，便以口頭向行政室採構人員乙○○詢問，說通知有押標金與公告須知不同，且在開標議價前有向會計室主任丙○○說議價通知與甄選須知不同，丙○○說議價時不須要押標金，議價完成後下樓處理公務，課長、丙○○、乙○○及廠商還在議價現場，他們有無與廠商達成協議伊並不清楚，履約金繳納與業務課無關，證人黃建國及黃維銘並未向伊要求以公司支票或個人支票充當履約保證金，至於有無向丙○○、甲○○、乙○○等人做如此要求伊並不清楚、另證人黃建國曾向我表示他對契約內容有異議，但並未表示對任何內容有異議，伊告訴他有任何異議請他以行文方式正式提出，結果一直沒有來文。至於以大自然公司所開立之支票充當履約金伊並未參與協調，證人黃建國所供述並不實在；又簽約由行政室辦理，與伊無關，亦未同意把支票放在環保局不軋入公庫，因當天議價完成伊先離開未參與協商等語。
三、被告丙○○辯稱：伊負責監標，只負責監看整個決標程序有無開廠商標單封，負責審查之人員有無審查廠商資格及提出之證明文件，有無進入底價及有無廠商圍標等事，伊認為監標工作不需要去審查這些投標廠商所提出之證明文件及押標金，所以投標廠商所提出之證明文件及押標金伊都未審查，也沒有看、大自然公司、日友公司得標後之押標金是由乙○○負責處理、出納郭美麗於八十八年十一月
二十四日拿上述二張支票給伊看，伊才知道這二張支票尚未存入公庫，當時伊有請郭美麗馬上將這二張支票軋入公庫，但郭美麗告訴伊這二張支票已經逾期，無法存入公庫，伊就將這情形口頭向局長李穆生報告，也有請乙○○和大自然公司及日友公司聯絡，請他們儘快來繳交上述二張支票之履約保證金，以後的處理方式由局長李穆生指示由技正蔡建成負責、因為將軍鄉及下營鄉一般廢棄物民有民營小型焚化爐興建計畫係採議價方式辦理，所以伊認為並不需要押標金，前述公文內容應為履約保證金之誤，所以大自然及日友公司前來議價時，並未攜帶押標金、戊○○是在遴選之後已經要議價前幾天，問伊押標金乙事，伊告訴他依公告規定處理等語。
四、被告乙○○辯：當時伊有依行政院頒各機關學校營繕工程購置定製變賣財物稽查條例簽辦，並以台南縣環境保護局（八七）環行字第10816號及（八七）環四字13603函通知甄試合格廠商大自然公司及日友公司，議價時必須攜帶公司執照、營利事業登記證、公會會員證及開標比價證明書、最近三個月內之納稅證明書及押標金（採決標總價十分之一以上繳納）、大自然公司與日友公司於開標時確有依規定開立押標金，決標當日押標金伊依規定將二張支票轉為履約保證金，但當時代表大自然公司之黃經理及代表日友公司之黃副總，要求不要將前二張支票轉為履約保證金，理由係他們向我表示還要回去精算後，另開立工程履約保證金，伊私下同意他們取回該二張押標金，且委託契約之第二條規定「契約有效期限：自乙方試車完成並取得操作許可證之次日起四年，故伊當時以為契約係自試車完成並取得操作許可證之次日起才生效，因此屆時再正式繳納履約保證金即可，伊當時便同意他的要求，並於收到大自然公司前開支票便交給本局出納郭美麗，同時交代她先把支票放在保險櫃，當時並不知道履約保證金不得以公司或私人支票繳納，而當時亦是由議價主持人甲○○同意大自然及日友公司以公司或私人支票來繳納履約保證金、伊發的通知單是筆誤，實際上是不需要押標金。因為在遴選須知上沒有提及押標金，所以廠商在接到通知上有押標金有打電話來確認，伊有在電話中表明不需要押標金等語。
伍、經查：
一、被告甲○○於八十七年五月至七月間為台南縣環保局第四課課長、戊○○為該課技士亦有承辦焚化爐設置業務、乙○○為該局行政室約僱採購人員、丙○○則為該局會計室主任，均係依法令從事公務之人員。行政院環保署為解決台灣地區垃圾處理問題曾於八十年九月定頒「台灣地區垃圾資源回收（焚化）場興建工程計畫」，然為解決鄉鎮市處理急迫之垃圾問題，為此復擬定「過渡時期緊急垃圾處理計畫」，要求縣市政府徵選廠商，以民有民營方式興建焚化爐，故台南縣環境保護局於八十七年五月十五日，與第一優先議價對象大自然環境工程股份有限公司（以下簡稱大自然公司）辦理台南縣將軍鄉一般事業廢棄物小型焚化爐工程招標案之議價，並於同年六月十九日與第一優先議價對象日友公司）辦理下營鄉小型垃圾焚化爐工程招標案之議價。其過程由被告甲○○擔任主持人，被告戊○○與乙○○為主辦單位人員，乙○○並擔任紀錄，被告丙○○則為監標人員，然渠等均未依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第二十四條及「臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」第二條規定向廠商收取押標金及履約保證金，核先敘明。
二、本案台南縣環保局未收取押標金部分：
（一）按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用，故依其性質押標金必須於投標以前得以確定，並事先支付；又其金額約為底價之十分之一。
（二）查本案之焚化爐有兩座，分別為座落於將軍鄉、及下營鄉，其發包程序如下：將軍鄉一般廢棄物委託焚化處理部份，環保局對廠商應徵資格等公告事項分別於八十六年十二月九日、八十七年一月十六日、二月十七日、四月三日做四次公告，並於八十七年四月二十九日召開甄選會議，經評審委員依參與廠商所做的簡報內容及相關問題回答完整性做評選，評選結果由大自然公司取得第一順位優先議價廠商，於八十七年五月十五日完成議價，此有台南縣政府八十六年十二月九日八六府環四字第一九九六三九號、八十七年一月十六日八七府環字第一一○七號、八十七年二月十七日八七府環四字第二二四九○號、八十七年四月三日八七府環四字第五四六○二號四只函文、環保局八十七年五月四日
（八七）環四字第九二四○號函文及會議記錄附卷足參。下營鄉一般廢棄物委託焚化處理部份，環保局對廠商應徵資格等公告事項分別於八十六年十二月九日、八十七年五月十九日作二次公告，並於八十七年六月九日召開甄選會議，經評審委員依參與廠商所做的簡報內容及相關問題回答完整性做評選，評選結果由日友公司取得第一順位優先議價廠商，於八十七年六月十九日完成議價，此有台南縣政府八十六年十二月九日八六府環四字第一九九六四○號、八十七年五月十九日八七府環四字第七○六○四號二只函文及會議記錄附卷足參。公告中對廠商投標時應檢附之資料僅規定應附⑴營利事業登記證及公司執照，用地取得證明⑵廢棄物焚化爐施工安裝完工證明文件⑶合作廠商經濟部公司執照及營利事業登記證等，此從卷附之公告文中可按，是本案之應徵公告均未將「押標金」列為競標資格中之事實，原可確認。再本件係以議價方式辦理採購，此有環保局八十七年五月四日（八七）環四字第九二四○號函文及會議記錄、八十七年五月十九日八七府環四字第七○六○四號二只函文及會議記錄足資參酌。依此，本案將軍鄉、下營鄉一般廢棄物小型焚化爐工程除依徵選公告未載明需繳交押標金外，且係採議價方式，後依卷內顯示，並未載有投標底價，則議價之前，自無從由底價計算押標金之數額之事實，已甚明確。
（三）又按以議價方式辦理之採購，得免收押標金，政府採購法第三十條第一項第三款訂有明文，雖本案議價之時間在政府採購法施行前，但仍得參考其精神，故縱令台南縣政府在本件議價通知函要求上開二公司攜帶「決標總價十分之一以上之押標金」，但本件於廠商尚未議價前，事實上並無法於投標前確定押標金之金額若干，自無法於投標之前繳納押標金，自難因其行政作業缺失（在議價通知函要求上開二公司攜帶決標總價十分之一以上之押標金）即科承辦人員刑責，足見被告辯稱公告上無押標金，議價通知函為筆誤等語，尚屬有據。
三、本件環保局未收取履約保證金部分：
（一）將軍鄉及下營鄉一般廢棄物民有民營焚化爐處理廠公開甄選案，業經行政院環境保護署（簡稱行政院環保署）同意依照「過渡時期緊急垃圾處理計畫處理」，此有行政院環保署八十九年十二月七日（八九）環署廢字第○○七一六九七號函文附卷足參，又依「過渡時期緊急垃圾處理計畫」，有關招標及遴選之內容，其中僅載有陸、實施方法，三、主辦機關（縣政府）若需遴選顧問公司辦理民有民營焚化爐之監督管理，其所需要之經費應自行負擔，技術顧問機構之遴選由主辦機關依行政院頒訂之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」辦理，及四、公民營機構由主辦機關公開招標或遴選，並要求公民營機構應提出財務計畫，及土地使用權證明資料之規定。此外並無其他相關之規定，復有行政院環保署九十年五月三十日（九十）環署廢字第○○三一九九三號函文附卷足參，故依行政院環保署文釋，其法源依據係以行政院頒訂之「過渡時期緊急垃圾處理計畫」，然依「過渡時期緊急垃圾處理計畫」僅在前揭第陸點之實施方法中之第三點規範管理監督之方法、第四點中規範廠商應提出財務計畫，及土地使用權證明資料，惟對民有民營方式辦理小型焚化爐設置得標廠商是否需要工程履約保證金之規定則未有載明。
（二）又履約保證金之性質，係契約當事人之一方，於簽約時，為確保契約履行及契約品質為目的，而交付他方之金錢或其他代替物。
（三）本件委託案件既係一般廢棄物委託焚化處理，並非一般事業廢棄物小型焚化爐工程招標案業如前述，故台南縣政府與大自然公司及日友公司所簽立之契約，係將軍鄉、下營鄉一般廢棄物焚化處理之委託契約書，其契約標的應由各該鄉之一般廢棄物焚化處理，即所謂「民有民營」方式（簡稱ＢＯＯ案）。換言之，由廠商自行覓地建造焚化爐而受台南縣政府委託代為焚化垃圾，以收取垃圾處理費，故垃圾焚化爐之所有權自始即歸屬於廠商。參以本件焚化爐之工程其契約係自乙方（日友、大自然廢棄物處理股份有限公司）試車完成並取得操作許可證之次日起四年；甲方（台南縣政府）保證每年至少供應九千七百噸垃圾，每年實際垃圾進場量未達保證量時，以保證垃圾量計算，超過保證量時以實際垃圾量計算，‧‧‧委託處理費以每公噸新台幣（下同）三千九百元計算‧‧‧於每月底前按實際處理量核算處理費，此有契約二紙附卷足證，則依契約之規定，日友、大自然公司均需於焚化爐用地取得、興建完成，試車操作許可證取得日之次日起，契約方生其效力，故契約於日友、大自然公司簽訂時尚未立即生效。足見契約生效前，僅係乙方於投資軟硬體之設備之際，甲方尚毋庸給付任何價金，故此種模式之合約，自無需為確保日友、大自然公司契約之履行，要求其等交付履約保證金之必要。
（四）再民有民營小型焚化爐，係以購買民間技術及勞務服務方式，鼓勵民間設置經營，此於「過渡時期緊急垃圾處理計畫」第參大點中之第一小點即訂有明文，其性質較屬勞務標，應可確定。又按行政機關對民間一般勞務之採購，得免收押標金或保證金，此有政府採購法第三十條第一項第一款訂有明文，果參其精神，則本件契約簽訂時，環保局自得免收日友及大自然公司之履約保證金。
（五）由是觀之，被告等以環保局名義與日友及大自然公司簽約時，未收取履約保證金，尚難認其與政府採購法之規定相違，故被告等事後與證人黃建國、黃維銘協商，以公司票或個人票繳納履約保證金亦僅為添足之舉，縱令與行政作業規定相歧，亦難認渠等有何刑責。況大自然、日友公司亦無規避其繳交履約保證金之責任，已持定存單質押於環保局，此有定存單二紙附卷足參，亦難認其有圖利之意圖。又證人黃建國於原審審理時證稱：「合約書上只規定要繳交銀行支票，但沒有限定要哪家銀行的支票，承辦人員有要求我們要繳以台灣銀行為發票人的支票，但議價的金額不確定，所以沒有辦法開銀行的本票，我們是在議價完當天就開大自然的票給縣府。我已不記得到底何人和我談繳交保證金的事。」，另證人黃維銘復證稱：「我們沒有繳押標金，我們是在大自然之後議價，所以我們的模式均是依照大自然的模式，履約保證金我們繳的是我們公司票，在繳交時行政室的人員依照大自然的模式並沒有認為不妥。之後也沒有人對我們說公司的票不會提示，之前的公司票是以可以預計的十分之一算出來的。我們開公司票必須是先申請。議價完後確定金額，再請公司開壹張票，將前面的壹張票換回。我們會以賴慧雯的票換回公司的票，是因為公司的票申請要一星期的時間流程，縣府的人要我們在議價後儘快繳交。」等語。綜上，被告等在無法確定契約總價之情形下，接受廠商以公司支票或個人支票擔保，毋寧認為行政上之便宜措施，尚難以此行政作業上之瑕疪，即遽為被告等有圖利廠商之認定基礎。
四、至公訴人認：本案應適用臺灣省各機關營繕工程投標須知之規定云云。惟經原審函查行政院公共工程委員會，則認台南縣政府徵選廠商以民有民營方式辦理小型焚化爐之設置，係屬政府採購法施行前之採購，又本案曾報經行政院環保署同意依行政院頒「過渡時期緊急垃圾處理計畫」核定補助並據以執行，並不適用「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」及「台灣省各機關營繕工程投標須知」，倘無其他法律之適用，概以行政命令規範之，此有該委員會八十九年十一月七日（八九）工程企字第八九○三○六八○號函文附卷足憑。故被告等對本案未採用臺灣省各機關營繕工程投標須知之規定，自有其依據。
五、再因台灣地區垃圾處理問題嚴重，且政府機關無法有效自行興建焚化爐，故行政院環保署曾多次發函要求下級單位台南縣環保局儘速以民有民營之方式處理垃圾，此有行政院環保署於八十六年十一月七日、八十七年四月二十四日、同年六月十一日分別發函至環保局限期要求提送民有民營小型焚化爐設置申請書、承諾書、計畫書、及進行議價、發包等程序，此有該署（八六）環署廢字第七一九○四號、（八七）環署廢字第○○三七二七三號、（八七）環署廢字第○○二四八七六號函文附卷足參，足證被告等基於奉行政院環保署之指示進行以民營方式處理垃圾問題，自難見其等有何圖利廠商之動機。況本件議價之標的為將軍鄉與下營鄉之「垃圾焚化處理」，並非「焚化爐興建工程之招標」。換言之，本件性質上既非屬於工程之興造，故不適用台灣省各機關營繕工程投標須知之規定辦理，已如前述，且本件於公告時於公告事項中復未有繳交押標金之規定，是既無繳納押標金之規定，縱令被告等辦理本案時將投標之條件放寬，將得以招攬更多符合資格之廠商得以投標，此亦益足證被告等並無圖利日友公司及大自然公司之主觀犯意。
六、末查，公訴人於起訴書中認定圖利之金額為日友、大自然公司未將支票存入國庫之利息損失七十九萬餘元，但投標之廠商於投標時，除可提供支票外，其亦可提供政府公債或定期存單繳納，然政府採購法施行前，縣市政府營繕工程，廠商所繳履約保證金，若為現金，並無孳息，若為無記名公債，該公債之孳息應歸屬廠商，此有台灣省政府七十四年十一月二十一日七四府建四字第七七三四九號函、八十一年十二月十八日八一府財三字第一三二四四七號函附本院卷可稽。又政府採購法施行後，依行政院工程委員會訂頒及修正之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二十條第一項、第二項規定之反面解釋，履約保證金之孳息，原則上應發還廠商（由機關視案件性質及實際需要於招標文件中定明者除外），有行政院工程委員會修正前後關於押標金保證金暨其他擔保作業辦法附本院卷為憑，則押標金即履約保證金其利息並不當然歸屬國庫。故公訴人認此國庫受有利息之損失，則容有誤會。又按履約保證金其性質應為保障廠商依約履行，亦非國家應收入之財源，此部份亦難認被告等有何圖利之犯行。嗣後公訴人起訴補充理由中改以圖利之標的為廠商取得之議價利益，大自然公司為總價一億二千三百二十四萬元，日友公司為一億五千三百二十六萬元云云。然一般營造業者承包營繕工程估價書內，粗估列有承包管理費及利潤、保險費、營業稅在內，因此工程業界參與投標或比價，估列承包管理費及利潤，亦非當然為全數所得之利益。又本件焚化爐之工程其契約有效期限係自乙方（日友、大自然廢棄物處理股份有限公司）試車完成並取得操作許可證之次日起四年；甲方（台南縣政府）保證每年至少供應九千七百噸垃圾，每年實際垃圾進場量未達保證量時，以保證垃圾量計算，超過保證量時以實際垃圾量計算，‧‧‧委託處理費以每公噸新台幣三千九百元計算‧‧‧於每月底前按實際處理量核算處理費，此有契約二只附卷足參，依前開之規定，日友、大自然公司均需於焚化爐用地取得、興建完成，試車操作許可證取得日之次日起，本契約方生其效力，足見日友、大自然公司於簽訂該契約時，並未獲取任何實際上之收益，公訴人認被告等在上揭焚化爐工程有圖得不法利益，即非有據。
陸、綜上所述，被告等所為核與圖利罪之構成要件尚屬有間，此外，復查無其他積極證據足資證明被告四人有公訴意旨所指摘之圖利犯行，自均應諭知無罪判決。原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。至被告四人是否另涉有行政疏失之責任，應否由主管機關依行政程序懲處，乃屬另一問題並此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 蘇 重 信
法官 林 永 茂法官 陳 清 溪右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官 李 珍 鳳中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日