臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第一八二號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○被 告 戊 ○ ○右上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一一六五號中華民國九十年十二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第六五三一號、九九七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十九年三月間，未經許可，在台南市○○○街○○○號七樓七室，持有可發射子彈具有殺傷力之改造掌心雷玩具手槍一枝及上開改造掌心雷玩具手槍所使用具有殺傷力之改造子彈十一顆。直至八十九年五月二十六日九時十五分許，在上址為警查獲，並扣得上開改造玩具手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及子彈十二顆（經送鑑定試射五顆，其中一顆無法擊發，認不具殺傷力，餘七顆）。
二、案經台南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、上訴人即被告乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何持有槍彈之犯行，辯稱：是遭同案被告戊○○誣陷，伊並無能力購買亦未持有右開槍彈。倘係伊所持有，在同案被告戊○○報警時，伊即可離去，無需等候警察前來查獲云云。
二、惟查：
（一）右揭事實迭據同案被告戊○○於警訊、偵查中、原審及本院審理時均指述綦詳，且有改造掌心雷玩具手槍一枝、子彈十二顆等扣案及違反社會秩序維護法案件現場紀錄一份及照片二幀附於警局卷可資佐證。
（二）上開扣案手槍及子彈經警送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑掌心雷手槍係仿ＤＥＲＲＩＮＧＥＲ雙管手槍製造之金屬玩具手槍，將槍管內阻鐵車通而成之改造手槍，機械性能良好，具有殺傷力；送鑑改造子彈十二顆：㈠其中九顆認均係玩具槍用金屬彈殼加裝圓錐狀直徑約五．二０MM之土造金屬彈頭而成，經試射三顆結果，其中二顆均能擊發，認均具殺傷力；另一顆未能擊發，認不具殺傷力。㈡其中二顆，認均係玩具槍用金屬彈殼加裝圓錐狀直徑約六．九０MM之土造金屬彈頭而成，經試射結果，能擊發，認具殺傷力。㈢另外一顆，認係玩具槍用金屬彈殼加裝圓錐狀直徑約六．二０MM之土造金屬彈頭而成，經試射結果，能擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十九年六月九日刑鑑字第六九三五五號鑑驗通知書一份在卷可稽（見偵查卷第十九頁）。
（三）查獲處所為被告乙○○與同案被告戊○○二人同居處所，扣案槍彈如非共同被告戊○○所有即為被告乙○○所有。本件同案被告戊○○並未持有扣案槍彈（詳後述），扣案槍彈當係被告乙○○所持有。被告乙○○於原審接受法務部調查局測謊鑑定時，就㈠其未曾持槍枝；㈡查獲槍彈非其所有等問題之回答，呈情緒波動反應，研判有說謊，亦有該局九十年八月十三日陸㈢字第九０一三三九二二號鑑定通知書一份在卷可稽（見原審卷第八十四頁）。
（四）綜上所述，足認被告乙○○前開所辯為事後卸責之詞，委無足採。本件事證已臻明確，被告乙○○犯行洵堪認定。
三、上訴人即被告乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及未經許可持有殺傷力之子彈，核其所為係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍礮罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告於同一時地，一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重以未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍礮罪處斷。
四、原審就此部分以被告乙○○罪證明確，因以適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第二項、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月併科罰金新台幣拾萬元，併諭知罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日之標準。並說明扣案改造玩具手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及子彈柒顆均為違禁物，均依法宣告沒收。至其餘扣案之子彈五顆，經送鑑定試射，擊發四顆，僅餘彈頭，已非違禁物；其餘一顆無法擊發，認不具殺傷力，亦非違禁物，而不另宣告沒收。及說明修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」惟被告乙○○犯罪後，同條已於九十年十一月十四日刪除。依刑法第二條第二項規定，自應適用裁判時之新法規定，故不另為被告乙○○強制工作之諭知。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
乙、被告戊○○部分：
一、公訴意旨略以：戊○○與乙○○兩人未經許可，於八十九年三月間，在台南市○○○街○○○號七樓七室，共同持有具有右開具殺傷力之改造槍彈。因認被告戊○○亦涉犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍礮罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再按，槍礮彈藥刀械管制條例所謂持有，係指執持占有之謂。必將之置於自己管領之下，即實力支配狀態中，始為相當（最高法院七十九年度台上字第四三五一號判決參照）。
三、查公訴人以被告戊○○亦與被告乙○○共同涉有前開犯行，係以扣案之槍彈係由被告戊○○在其與乙○○同居之處所取出，被告戊○○與乙○○係同居關係，足見被告二人脫不了關係，被告戊○○與台南市警察局第四分局華平派出所警員丙○○相識，本件係被告戊○○以電話通知丙○○前往取締，丙○○再通知同事丁○○及甲○○前往取締而查獲，而被告戊○○與證人丙○○於偵查中起初刻意隱瞞相識程度，稱僅打一、二次電話聯繫，然調查通聯紀錄自八十九年五月十五日至同年六月十八日止，二人相互聯繫達三十次，足見相識程度非淺，若扣案槍彈係被告乙○○所獨自持有，則被告戊○○早已於與被告乙○○不睦時即密報證人丙○○查緝，而被告戊○○打電話給丙○○取締時被告乙○○均在場聽聞，如扣案槍彈係被告乙○○所獨自持有，被告乙○○早已逃之夭夭，焉有尚留在現場等待警方查緝之理？且被告戊○○經測謊結果，經研判亦有說謊情形，足見該槍彈係被告戊○○與被告乙○○共同持有云云資為論據；訊據被告戊○○堅決否認有何持有右開槍彈之犯行，辯稱：扣案槍彈是被告乙○○所有，因乙○○曾數度攜槍返家，曾要求他不要再帶槍回來。兩人因感情破裂無法繼續生活，要求與乙○○分手，也害怕乙○○因此對她不利，所以才報警處理，如係伊與乙○○共同持有，伊焉敢報案自陷囹圄等語。
四、經查：㈠本案係被告戊○○打電話向認識所轄台南市警察局第四分局華平派出所任職之
警員丙○○報案，丙○○再通知當時執行職務之同事丁○○及甲○○前往處理，該二警員前往現場查看後，由被告戊○○提出扣案槍彈因而查獲等情，業據證人丙○○及證人即本案查獲員警丁○○於偵查中、原審及本院調查時，及證人即本案查獲員警甲○○於偵查時證述在卷可按，並有違反社會秩序維護法案件現場紀錄一份附於警局卷可資佐證。倘被告戊○○亦係共同持有扣案槍彈，自無報案並主動提出槍彈以自陷囹圄之理。且扣案槍彈在被告戊○○房內起出，又係伊主動提出，本即容易引人懷疑被告戊○○涉案。然被告戊○○仍主動報案並起出槍彈，偵審中不畏不懼，益徵被告戊○○其心坦蕩，並無虛情。雖證人丙○○與被告戊○○於偵查中起初刻意隱瞞相識程度，稱僅打一、二次電話聯繫，實則有多次聯繫，固有通聯紀錄在卷可佐（見偵查卷第三十七頁至第六十五頁），然此與被告戊○○是否有持有前開槍彈無關，況被告戊○○雖打電話向證人丙○○告知到場處理，依前述證人丙○○依規定轉知當時執勤之證人丁○○及甲○○前往處理，與規定相符，亦不足為被告戊○○不利之認定。㈡次查，根據證人丁○○於偵查中、原審及本院調查及證人甲○○於偵查中就現
場查獲槍彈之過程描述，子彈部分係被告戊○○自枕頭下取出，槍枝部分原指引員警至頂樓水塔尋找，再指引員警於乙○○衣物內找尋，後再自行至戊○○大衣內取出槍枝等情，足見被告戊○○並不確切知悉槍枝藏放位置。對照被告戊○○供詞：「曾數度看到乙○○攜槍返家，曾要求他不要再帶槍回來。」「他帶回來時放在我大衣口袋，之前的手槍聽他自己說是放在頂樓水塔」等語。益徵被告戊○○數度見乙○○攜槍返家、把玩、藏放，因目睹或聽聞乙○○提及各次藏槍位置，故能指引員警至藏槍地點尋找。被告戊○○知悉藏槍位置既係因目睹或聽聞而來，在員警尋槍過程中，亦不確切知悉藏槍位置，顯見被告戊○○對於扣案槍彈並無實力支配或管領。
㈢被告戊○○與同案被告乙○○本為夫妻關係，後因故離異，復行同居，可見雙
方本有意破鏡重圓。惟兩人於同居過程中，仍然爭吵不休，感情不睦，被告戊○○乃要求被告乙○○搬出上開住處遭拒，已據被告戊○○供陳在卷可按。案發當日，兩人再度爭吵，被告戊○○乃報警處理並取出槍彈檢舉被告乙○○持槍犯行。益見被告戊○○已再難容忍乙○○，始以檢舉、交槍方式迫始凌某離去。惟乙○○仍停留在爭吵、冷戰、和睦之循環相處模式，誤認被告戊○○應不至此，故仍不離去，停留現場以至查獲，此實為被告乙○○所始料未及。被告戊○○與乙○○夫妻一場並育有子女，如念舊情，本不至於以檢舉持槍之方式，陷乙○○於囹圄，此所以被告戊○○知情被告乙○○有槍彈而遲未報案。嗣被告戊○○卻反此而行，在乙○○不願搬離之情形下，毫不念舊情，顯見其心絕決，意志堅定，企求結束不愉快之感情生活。被告戊○○檢舉乙○○持槍之動機乃符合事理而可理解。被告戊○○固知被告乙○○持有前開槍彈，然並無證據證明被告戊○○有與被告乙○○有共同持有，尚難僅因知情及未即時報案即遽認有犯意之聯絡及行為分擔。
㈣被告乙○○指該槍並非伊所持有，而係戊○○栽槍嫁禍云云，惟查無證據證明
。被告戊○○固欲乙○○搬離而不得，惟倘乙○○並無持槍犯行，戊○○自無不顧夫妻舊情，栽槍嫁禍前夫以遂其意之理。被告乙○○上開指涉，尚不得據為不利於被告戊○○之認定依據。又被告戊○○於原審同經法務部調查局為測謊鑑定，亦經研判有說謊情形，固有上開鑑定通知書可佐。惟測謊鑑定，僅為補強證據，本案並無足資認定被告戊○○犯罪之積極事證可資認定，尚不能單憑測謊鑑定之補強證據，遽認被告戊○○有共同持有槍彈。
五、綜上所述，被告所辯尚屬可採。此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○有共同持有前該槍彈之犯行，因此原審以不能證明被告戊○○犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利法官 高 明 發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 徐 瑞 清中 華 民 國 九十一 年 三 月 十五 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項 ：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。