臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第一九七號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 鄭 和 傑 律師右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一一一０號中華民國九十年十二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第五七七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係行政院衛生署臺南醫院（改制前為臺灣省立臺南醫院，以下簡稱為臺南醫院）人事室之工友，因臺南醫院於八十八年六月間遴用新進護士一批，而院內人事室承辦任免同仁離職，任免送審業務則由人事室主任乙○○辦理，由於業務甚重，乙○○請甲○○協助審查新進護士之證件是否齊全，並代通知新進護士辦理報到等相關事宜。適家住屏東縣麟洛鄉之新進護士丙○○因欲參加八十八年七月間舉辦之二年制技術學院聯合招生考試，而在電話中向甲○○表示希望能延至八十八年七月間再行報到，甲○○見有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，於八十八年六月二十三日晚上，打電話至丙○○住宅，向丙○○誆稱：如給付新臺幣（下同）二萬元之活動費，可代為打點醫院內高層長官准妳延至八十八年七月間再行報到等語。使丙○○陷於錯誤，而要求其父張維發援助二萬元，張維發遂於當晚至住家附近提款機跨行提領屏東縣麟洛鄉農會000000000000號帳戶內之現金二萬元後，交予丙○○。丙○○即於八十八年六月二十四日上午，在母親邱貴珍陪同下至臺南醫院人事室，由丙○○將該二萬元放入資料袋內後面交甲○○。惟甲○○得手後，非但未打點臺南醫院內長官准許丙○○延期報到。嗣因臺南醫院奉令將原名稱臺灣省立臺南醫院，改制為行政院衛生署臺南醫院，院方擬統一辦理送審，甲○○則於八十八年六月二十五日以電話告知丙○○稱：臺南醫院將於八十八年七月改制隸屬於行政院衛生署，因為資格送審之原因，妳仍須於八十八年六月底前報到等語。至此丙○○始知受騙，但亦無可奈何而於八十八年六月二十九日向臺南醫院報到就職（已於八十九年八月三十一日離職），嗣臺南醫院政風室人員得知此事，移請法務部調查局臺南市調查站調查。
二、案經法務部調查局臺南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告甲○○對於右揭其協助審查新進護士之證件是否齊備及報到之相關事宜，並曾多次以電話通知被害人丙○○補件及報到之事實固不諱言，惟矢口否認有利用職務上之機會，詐取財物之犯行，辯稱：伊並未以代為打點長官准許延期報到為由而向丙○○要求給付二萬元之事，伊與丙○○僅見面二次，分別在八十八年六月二十四日送證件時及八十八年六月二十九日報到時，丙○○於六月二十四日至臺南醫院送證件時，其父張維發未陪同前來。又丙○○於八十八年六月二十四日至台南醫院送證件之前，是否曾來過台南醫院，丙○○與證人邱貴珍於偵查時之說詞不一，且其雖多次打電話至丙○○家，但因丙○○不在，而由張維發接聽，遂與張維發聊天，故通話時間較長，但不得以此而認其有不良之企圖。丙○○於八十八年六月二十四日雖曾到臺南醫院以牛皮紙袋裝證件，整袋交給伊，但伊在丙○○面前，將整袋送到人事主任乙○○桌上，伊並未打開紙袋，事後亦未聽乙○○說紙袋內裝有任何現金，因乙○○表示丙○○所送來之證件仍然不全，必須補齊，因此，其再於八十八年六月二十五日打電話給丙○○，轉告證件不全之事，並一再叮嚀丙○○必須於八十八年六月底前報到。又張維發之屏東縣麟洛鄉農會000000000000號帳戶內雖曾於八十八年六月二十三日被提領二萬元，但該帳戶亦曾於八十八年七月九日、七月十七日被提領二萬元，故不能據此而認張維發於八十八年六月二十三日所提領之二萬元必係交予伊。又公訴人認伊係於八十八年六月二十三日十八時十二分至十九時十六分之間三通電話向丙○○索取二萬元，但丙○○僅接到十九時十一分及十九時十五分二通電話而已，公訴人之推測顯與事實有出入。又證人張維發曾以被害人丙○○係高考及格而要求臺南醫院人事室給予相當職等，但被拒絕，且又以人事室多次要求補件，認係刁難而有所有不滿，故虛構事實，以為報復。又被害人丙○○於法務部調查局臺南調查站曾供稱：．．該名女子，年約四十餘歲，五官明顯，似有原住民血統，皮膚黑黑的，身材瘦小等語，足徵被害人所指另有其人。縱或被告構成犯罪，應成立一般詐欺罪，而不是貪污罪云云。
二、經查：㈠右揭事實屢據被害人丙○○於調查偵訊及原審指訴歷歷，並於原審調查時指稱：
「（曾於八十八年六月間參加台南醫院護士徵選？）是，後來被告有打電話給我通知我報到的時間，我在電話中有向被告表示當年七月要參加二技聯招，想要延至當年七月再行報到。他說他不是負責的人，以他的職權沒有辦法決定，要向上面打點，我有問他打點是什麼意思，他說上面有四個人，我說要怎麼樣，他就說全部要兩萬元，我因為很想參加二技聯招，後來我跟我母親商量後，在接完電話後幾天，我就將錢放在信封袋，和我母親帶著錢到醫院，到醫院後‧‧‧我就將信封袋交給被告。後來被告打電話給我說沒有辦法，一定要在六月就是他講的那個日期報到。」、「‧‧‧但我記得說要向上面打點需要兩萬元這件事，我確定是被告打電話給我的。」、「（當時被告打電話給我說要打點之事時旁邊有無其他人？）我父親、我母親都在。』等語（詳原審卷第三七至三八頁）。又證人即被害人丙○○之父張維發於偵查中證稱：「（我接到臺南醫院）幾次（電話）我不清楚，打很多次。」、「（我接到）都自稱王小姐之人（之電話）。」、「她（王小姐）說我小孩錄取了，有些話要親自交待她，要親自接觸後，才能決定。」、「她（王小姐）沒明確的講（要送財物），但她好幾次打電話來，我猜想她一再講有問題，且要親自與我女兒講，我覺得有問題。」、「有一次我在旁邊我聽我女兒說，要打點是如何打點、打點要多少錢、要二萬．．」、「‧‧‧我跑去屏東農會領二萬元給她（丙○○）」等語（詳偵卷第十一至十二頁）。另證人即被害人丙○○之母邱貴珍亦於偵查中證稱：「（送錢）日期不清楚了，她說要送二萬，她打電話來我家，我們都在旁邊，她說有四人要打點，隔天我們就送來，我們到南醫不知人事室在那，後來我們問地方，到門口我女兒自己進去。」、「原先我沒進去‧‧‧過不久我再去問我女兒交錢沒，她說交了，我們就回家。」等語（詳偵卷第二十至二一頁）。又證人邱貴珍於原審調查時亦到庭證稱：「（被告是否有打電話給丙○○說需要兩萬元向上面打點？）是，我有聽到我女兒講電話，我聽我女兒轉述說需要兩萬元打點，因為上面有四個人。」、「（是否帶兩萬元去？）是，當天我們不知道人事室在哪裡，我們到了樓上，問人人事室在哪裡，後來就由我女兒自己進去，我在外面等，這中間我有進去看一下，我也有看到被告，被告還要我那邊坐，後來我又出去了，半小時後我女兒出來，他空手出來，我有問他是否有將錢交給他，他說有。因為我沒有跟我女兒一起進去，所以我並沒有親眼看見我女兒將錢交給被告。」等語（詳原審卷第三九至四十頁）。綜觀上開被害人丙○○、證人張維發、邱貴珍指訴與證詞，渠等對於被告甲○○如何向被害人丙○○要求交付款項以打點上級長官及被害人丙○○如何取得款項後交付被告甲○○等事實均陳述得相當明確，且互核一致。再參諸證人張維發於屏東縣麟洛鄉農會之000000000000號帳戶內確有於八十八年六月二十三日晚間被跨行提領二萬元之記錄（另七元係跨行提款之手續費），有交易紀錄一份可稽。況被害人丙○○已於八十九年八月三十一日起離職，在臺中縣私立弘光技術學院就讀等情，亦有其於九十年一月三十日調查筆錄一份可佐，其既已非臺南醫院之員工，而證人張維發、邱貴珍與被告甲○○又不認識，衡情渠等均無設詞誣陷被告甲○○之必要。至被告甲○○所言證人張維發曾以被害人丙○○係高考及格，要求臺南醫院人事室給予相當之職等，但遭拒絕，且人事室多次要求補件，認係刁難，而表示不滿，故設詞誣陷，以為報復一節，按被告甲○○僅係臺南醫院人事室工友，並無權決定被害人丙○○是否可延期報到或給予如何之職權，縱被害人丙○○及證人張維發、邱貴珍真對於臺南醫院人事室真有所不滿而欲挾怨報復，亦應針對有權決定之人，而非針對被告甲○○。況且被害人丙○○及證人張維發、邱貴珍尚可依其他合法途徑向有關機關陳訴。再本案係臺南醫院政風室主動移請法務部調查局臺南市調查站調查而發覺，若被害人丙○○及證人張維發、邱貴珍真有誣陷被告甲○○之意，應早就向有關機關告訴，何須等待法務部調查局臺南市調查站調查時始供出內情，故應認被害人丙○○及證人張維發、邱貴珍指證之詞均屬可信。
㈡又據證人即臺南醫院人事主任乙○○於偵查時結證稱：「我不知道（丙○○表示
要參加二技聯招，希望延至七月報到之事）」、「不知道（甲○○以幫忙丙○○延至七月報到由向其收二萬元之事）」等語（詳偵卷第三十至三一頁）。又於原審院審理時，其復證稱：『‧‧‧好像資料不需要拆封，我也沒有看到資料裡面夾有現金。』等語（詳原審卷第二三頁）。並於本院調查時到庭結證稱：「由被告他們幫忙拆封。其實不必拆封，畢業證書拿來就套進資料袋內。」、「我沒有拆封過。」等語（詳本院九十一年四月八日訊問筆錄）。被害人丙○○既然將現金二萬元放入資料袋內交付被告甲○○，而證人乙○○又未看見袋內裝有現金，且袋子又非密封，足見被告甲○○在將資料袋轉交證人乙○○前，已取走現金，而事後又未向上級長官打通關，以協助被害人丙○○延期報到之事，顯然被告甲○○係幫人事主任通知護士報到時，適被害人要求延後報到之機會，以詐術使被害人陷於錯誤，而詐取被害人丙○○之二萬元至明。
㈢被告甲○○自受臺南醫院人事主任交辦通知護士報到後，其自八十八年六月十一
日起利用辦公廳0000000號電話分別於六月十一日（二次）、六月二十二日、六月二十三日（五次）、六月二十五日，與被害人丙○○家中0000000電話通話，有該二電話通聯記錄五紙在卷可稽（詳市調卷）。被告甲○○與被害人丙○○於八十八年六月二十三日曾通過電話，則在此之前，被告甲○○共打多少次電話給被害人丙○○？通話時間多久？電話中談話內容如何？被害人丙○○是否曾去過臺南醫院人事室？是否知道臺南醫院人事室之位置？證人張維發是否曾陪同被害人丙○○前往臺南醫院？均與被告甲○○是否向被害人丙○○要求給付二萬元及被害人丙○○是否曾給付二萬元予被告甲○○無涉。且事隔多日，縱被害人丙○○及證人張維發、邱貴珍真對於其間較不重要之部分細節記憶模糊，但對於交付款項之重要事項，仍記憶深刻，本屬人情之常，故不得以渠等對於上開事項中之部分細節先後說詞不完全一致，即認渠等指供之詞中關於被害人丙○○應被告甲○○之要求而給付二萬元以打點上級長官一節亦屬不實。至被告玉瑞玉於原審請求傳訊證人張維發到庭說明其究係八十八年六月二十三日之那一通電話要求被害人丙○○給付二萬元一節，因被告甲○○係親自告知被害人丙○○給付二萬元之事，而未要求證人張維發轉告，則被害人丙○○本人應知道得最為清楚，既然被害人丙○○於警訊、偵查及原審審理時，均已陳述得相當明確，並於判決書敘明，本院認並無再傳訊張維發作證之必要，併此敍明。
㈣至被告辯稱：被害人丙○○於法務部調查局臺南調查站曾供稱：．．該名女子，
年約四十餘歲，五官明顯，似有原住民血統，皮膚黑黑的，身材瘦小等語，足徵被害人所指另有其人云云。經查被告雖非原住民，但被害人所描述特徵均符合被告年齡、長相，並參以被告工作地點及受人事室主任代通知新進護士報到事實，另有其人之說，顯然無稽，不足採信。
㈤綜上所述，被告甲○○所辯，顯係卸責之詞，應不足採，其犯行應予認定。
三、按貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會，詐取財物罪，係以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物為要件。故行為人必係利用法令所賦予其一定職務之機會，而詐取財物，始足當之。又所謂「利用」，係指乘時趁機運用而言，故詐欺行為之實行，如與其職務無關，除應成立其他相當罪名外，尚不成立該罪。故貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，乃以利用職務上機會，詐取財物為必要，而非以詐取公有財物為要件。而所謂利用職務上機會，必須使用之詐欺手段與該公務員執行之職務有關，且利用該職務之機會行詐，始足當之。實例上譬如：公立醫院醫師對病患診療時，向病人或其家屬詐取額外醫療費、地政事務所測量員向申請測量民眾詐取額外測量費用、銀行經理以該行名義為無確實擔保票券背書而使該票券執票人得以貼現、公務員利用出差機會浮報旅費、法院訴訟輔導人員利用輔導訴訟代撰訴狀機會向人捏稱需代辦費而向當事人索取費用等均屬之。反之若其詐取財物手段與其執行職務無關，雖具有公務員身分，或被害人縱屬公務機關，仍不能以貪污治罪條例罪相繩；例如：法院法警、工友，向案件當事人詐取獲得有利裁判之活動費、地政事務所審查人員無生育事實，向機關詐領生育補助費等均屬之。前者因其職務顯然與案件得否獲有利裁判無關；後者單純因其具有公務員身分，而得請領各項補助費，雖被害人為公家機關，但並未以土地登記事項審查之職務為詐欺手段，均與執行之職務無關，自不能適用貪污治罪條例規定處罰。查本件被告雖係臺南醫院工友，關於本件通知新進護士報到，係屬幫忙性質，其非以工代職，且對於護士可否延後報到亦非其權責，此經承辦該項業務之當時人事室主任乙○○到庭結證甚明。雖被告在通知被害人丙○○報到時，得知張惠有此需要，認有機可乘，而詐欺取財，但此與被告為工友之身分或職職務全然無關，尚難逕以貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪相繩。
四、按刑法第四十一條經修正規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」並經總統於九十年一月十日公布施行在案。本案被告行為後該條法律規定已有變更，且有利於被告，自應適用裁判時之法律規定。
五、查被告甲○○於幫忙通知新進護士報到時，得知新進護士有延後報到之需要，而向丙○○誆稱如給付二萬元之活動費，可代為打點醫院內高層長官准許延後報到，致使丙○○陷於錯誤，而交付二萬元。核其所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。公訴人認係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，容有未洽，起訴法條，應予變更。又其雖屬刑法上公務員，然其並無假藉職務上權力、機會犯罪，亦無適用刑法第一百三十四條規定加重之餘地，併此敘明。
六、原審以被告甲○○罪證明確，因依貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物規定，論罪科刑，固非無見，惟被告詐欺行為之實行，與其職務無關，原判決逕依貪污治罪條例罪相繩，自有未洽。被告甲○○上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，雖無足採，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告於受託傳達通知報到，得知被害人有延後報到需要之偶然機會，起犯罪之動機、目的、手段、所得利益僅二萬元，並非鉅大、且其尚無不良素行，有臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表一份可稽，惟犯罪後否認犯行，尚無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲法官 董 武 全
法官 李 文 福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 良 倩中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日附錄：本判決論罪法條刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。