臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第二二一號 Ｇ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○選任辯護人 邱 創 典被 告 甲 ○ ○右上訴人因被告重利等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第五七九號中華民國九十一年一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四四二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○乘告訴人丙○○急需用款且輕率，先於民國八十年十二月十六日貸以現金新台幣（下同）二百萬元（實際借款一百五十萬元，公訴人誤載）予告訴人丙○○，收取與原本顯不相當之重利即月息百分之三，另巧立名目加收百分之二之手續費，且先自本金扣除三個月之利息，告訴人丙○○並提供其父親即告訴人丁○○所有坐落嘉義市○○○段湖內小段一三四及一０五地號二筆土地辦理最高限額二百萬元之第二順位抵押權設定登記。被告乙○○又於八十一年九月八日貸以一百萬元予告訴人丙○○，收取之重利及手續費照舊，並以同二筆土地設定最高限額一百二十萬元之第三順位抵押權設定登記，告訴人丙○○依約給付利息，且於八十二年六月十八日以支票兌現方法償還二百五十萬元予被告乙○○，斯時僅欠被告乙○○五十萬元。被告乙○○又於八十二年九月二十七日貸以一百五十萬元予告訴人丙○○，收取之重利及手續費亦照舊，以之為常業，並以同二筆土地辦理最高限額一百五十萬元之第四順位抵押權，權利人為被告乙○○之子即被告甲○○。被告乙○○為規避其重利之刑責。竟指示其所委託辦理上開抵押權設定登記之不知情之土地代書周弘毅於申請時登載利息為月息百分之一，違約金為月息百分之三。告訴人丙○○自八十七年四月間起無能力支付利息，詎被告乙○○意圖為自己及第三人不法之所有，與被告甲○○及洪國陽（公訴人誤載戊○○）基於犯意之聯絡，由被告乙○○向告訴人丙○○佯稱願再貸三百萬元予告訴人丙○○，然要先塗銷先前之抵押權設定登記等語，致告訴人丙○○、丁○○誤信為真，同意並協同於八十七年五月七日辦理最高限額分別為一百八十萬元及三百萬元之第五及第六順位之抵押權設定登記完竣，權利人分別為被告洪國陽及甲○○。詎被告乙○○僅辦理塗銷八十年十二月十六日及八十二年九月二七日之抵押權設定登記，並藉詞告訴人丙○○共積欠其本金利息合計五百萬元，被告乙○○以此而詐得三百萬元之債權。因認被告乙○○涉有刑法第三百四十五條常業重利罪嫌，且另與被告甲○○、洪國陽共同涉有同法第三百三十九條之詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院迭著有四十年度台上字第八六號、五十二年度台上字第一三００號判例可參。再按刑法第三百四十四條之重利罪，必貸與人與借用人約定利率超過法定限制，致取得利益與原本顯不相當。但立約時如無乘債務人急迫輕率或無經驗之情形，尚不構成本條之重利罪，司法院院解字第三０二九號解釋足資參照。且按刑法第三百四十四條重利罪成立之要件，須取得與原本顯不相當之重利，始足當之，而所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務利息，顯有特殊之超額者而言，最高法院八十四年度台上字第五三二九號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉有前揭常業重利罪嫌，及與被告甲○○、洪國陽共同涉有詐欺罪嫌，無非係以告訴人丙○○、李道隆之指訴及上開土地之抵押權設定登記書為其論據，然訊據被告三人均堅決否認右揭犯行，被告乙○○辯稱借貸金錢予告訴人丙○○僅收取月息一分半之利息，並稱告訴人丙○○於八十二年六月十八日雖有拿現金二百萬五十萬元給伊，但過幾天告訴人丙○○即取回，扣除告訴人丙○○未繳納之利息，其開具嘉義市農會之支票三張（八十二年七月十日三十五萬元、八十二年七月十日八十二萬六千元、八十二年七月十六日一百十二萬元）予告訴人丙○○，等於告訴人丙○○並未償還二百五十萬元，嗣後告訴人丙○○未曾付息，至八十七年五月間共積欠利息一百餘萬元，告訴人丙○○乃向洪國陽借一百五十萬元還伊，塗銷八十年十二月十六日之最高限額二百萬元抵押權（按實際借款一百五十萬元）設定登記，另辦理以其子即被告甲○○為權利人之最高限額三百萬元之抵押權設定登記，以塗銷八十二年九月二十七日之抵押權設定登記，及將一百餘萬元之利息併入該三百萬元之最高限額抵押權，又其僅向告訴人丙○○收取月息百分之一之利息，丙○○因未付息，乃加收月息百分之三之違約金，伊未收取手續費，被告戊○○則以被告乙○○確有向伊借一百五十萬元，及被告甲○○辯稱債權問題均由其父即被告乙○○處理等詞。
四、經查：
（一）就被告乙○○涉有前揭常業重利罪嫌部分：
（１）訊據告訴人丙○○於本審審理時自承其實際上積欠被告乙○○四百萬元，並提供土地辦理抵押權設定登記，且約定由其給付每月一分半之利息及違約金，此有告訴人丙○○於本審審理時陳稱：「（問：現在為何不告？）事實上有這個債務」、「（問：你欠乙○○多少錢？）肆佰萬」、「（問：用何抵押？）土地」、「（問：利息？）」一分半」、「（問：有無違約金的事情？）有」、「（問：如何計算違約金？）我不大記得」、「（問：八十二年六月十八日是否有還二百五十萬元？）有」、「（問：八十二年七月中旬你又有借？）我後來有又向他借」（見本審卷第一０一、一０二及一一九頁）等語，核與被告乙○○於原審審理時供稱：「我沒有放高利貸，我收一分半和一分二的利息或一分六的利息」、「（問：你實際上借給被告多少錢？）我在八十年十二月借了一百五十萬元，在八十一年九月借了一百萬元，八十二年九月又借了一百五十萬，我實際上交給告訴人四百萬元」（見原審卷第三二八及三九九頁）等語，及於本審審理時供稱：「（有無借錢給丙○○？）八十一年是借一百萬元，八十年借一百五十萬元」、「（問：利息如何計算？）月息一分半」、「他確實欠我肆佰萬」、「（問：分幾期借？）八十年設定二百萬，實借一百五十萬，八十一年設定一百二十萬，借一百萬，八十二年九月，借一百五十萬，設定一百五十萬」、「（問：他總共還多少錢？）八十二年六月還二百五十萬，八十二年七月他又說要我再將錢借給他，等於是沒有還」（見本審卷第五七及一０三頁）等語之情節相符，可知被告乙○○稱與告訴人丙○○之債務本金為四百萬元，且約定收取每月一分半之利息及違約金。又告訴人丙○○雖於原審審理時坦承有領取被告乙○○開具嘉義市農會之支票三張（八十二年七月十日三十五萬元、八十二年七月十日八十二萬六千元、八十二年七月十六日一百十二萬元，見原審卷第五四至五五頁），惟辯稱：係其向乙○○簽賭六合彩所簽中之彩金，並非無故向被告乙○○取回所償還款項，其於八十二年六月十八日確實返還被告乙○○二百五十萬元，實際僅欠被告乙○○本金一百五十萬元，然被告乙○○加入五十萬元之利息，合計二百萬元，每月收取「三分」利息計六萬元等語，而與前開陳稱其實際上積欠被告乙○○四百萬元，且被告乙○○每月收取一分半之利息等語不符，然查民間利息通常為月息二、三分，為一般有民間資金往來經驗者所熟知，相關雜誌對銀行及民間利息之起落，亦時有報導，故本件雙方約定月息三分之利息，依吾國內現階段對於資金成本之評估，尚非屬相當之重利，最高法院八十四年度台非字第五０六一號判決意旨參照，且告訴人丙○○於原審審理時亦陳述：「我向別人借款也是二、三分，不過也是要認識，人家才肯借我」（見原審卷第三九九頁）等語，是縱認告訴人丙○○於八十二年六月十八日已返還被告乙○○二百五十萬元，所積欠之本金及利息二百萬元，被告乙○○縱收取三分之月息，依前述說明，亦不得認係與原本顯不相當之利息。
（２）按重利罪之成立，係以乘人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為要件，故苟未乘人急迫、輕率或無經驗，縱取得與原本顯不相當之重利，仍難令負重利罪責，最高法院八十五年度台上字第四三八二號判決意旨可資參照。而參以告訴人丙○○於原審審理時陳稱：「我以前有向十幾個人借錢，也有十幾年了，每個人都大約借十幾萬元，也都是二、三分利息，都是親戚朋友，因為我要簽六合彩，跟還六合彩賭債，我本來是做理髮廳，後來都沒做，都在簽六合彩」（見原審卷第四五九頁）等語，及於本審審理時陳稱：「（問：第五、第六順位你有無借款？）我是有陸陸續續向他借款」、「（問：哪年哪月借款？）八十二年過來就陸陸續續有向他借款，就有欠他的錢，日期金額我不記得」（見本審卷第一一九及一二０頁）等語，顯見告訴人丙○○有向他人借錢花用之習慣，是縱認告訴人丙○○於原審審理時所稱其借錢之目的係在簽六合彩及償還因簽六合彩所積欠賭債等情係屬真實，然簽六合彩並非生活必需品，係可簽亦可不簽之不良嗜好，則告訴人丙○○借錢之目的係在簽六合彩及償還因簽六合彩所積欠賭債，顯與刑法重利罪所稱「急迫」之構成要件不符，況由告訴人丙○○於原審審理時所稱其向十餘人借款十餘年之情節觀之，亦難認告訴人丙○○有輕率或無經驗之情形，無從論被告乙○○成立重利罪名。
（二）就被告乙○○與被告甲○○、洪國陽共同涉有詐欺罪嫌部分：
（１）告訴人丙○○、丁○○於八十七年五月七日同意被告乙○○設定予被告洪國陽一百八十萬元及被告甲○○三百萬元之抵押權時，尚簽立借到二百五十萬元、一百五十萬元之借據二張（見偵查卷第四九、五十頁），雖告訴人丙○○指述係被告乙○○佯稱願意再借貸三百萬元因誤信而寫，惟其二張借據內容為借到二百五十萬元及一百五十萬元，共計四百萬元，與告訴人丙○○所稱被告乙○○佯稱要借貸三百萬元之說詞不符，反以被告乙○○供述與告訴人丙○○間之債務本金尚有四百萬元不謀而合，且被告乙○○供稱當時其於八十二年二月十一日要拍賣告訴人丁○○所有上開土地，告訴人丙○○害怕才同意借新債還舊債等詞，經原審調取原審八十七年拍字第一八七號拍賣抵押物裁定卷宗，被告乙○○確實於八十七年二月十一日聲請拍賣告訴人丁○○上開土地，原審民事庭並於八十七年二月十九日裁定准予拍賣，有該卷宗影本可按（見原審卷第四七０至四七九頁），則被告乙○○當時既要執行拍賣告訴人丙○○之父即告訴人丁○○之財產，顯見已對告訴人丙○○有不信任之情，豈有可能再答應借款予告訴人丙○○，似與常情不符，則告訴人丙○○指稱被告乙○○與被告甲○○、洪國陽共謀詐欺抵押權一事，尚與事實不符。
（２）被告洪國陽確實於八十七年二月二十六日向嘉義市農會貸款一百四十萬元，嗣後轉帳開具台支支票（ＥＡ七八０三九三號），有嘉義市農會八十九年九月十九日嘉市農信字第二五六二、八十九年十月十三日嘉市農信字第二八四九號函可稽（見原審卷第七八、九四頁），而據被告乙○○供述被告洪國陽交付一百四十萬元予伊，其餘十萬元係交付現金，且已塗銷八十年十二月十六日二百萬元之最高限額抵押權等語，則被告洪國陽獲得一百八十萬元之最高限額抵押權，尚非無據，無從認被告洪國陽與被告乙○○成立詐欺債權罪名。而被告甲○○辯稱債權問題係被告乙○○處理，亦據被告乙○○於原審審理時供述：「因為他（按指被告甲○○）是我兒子，本來就沒有在分」（見原審卷第四０二頁）等語，而告訴人丙○○亦均稱借款問題均與被告乙○○接洽，則被告甲○○未與被告乙○○共同詐欺債權，亦可認定。
（３）至告訴人丙○○於原審審理時主張其已於八十二年六月十八日返還二百五十萬元予被告乙○○，其與被告乙○○之債務僅剩本金一百五十萬元，被告乙○○尚未塗銷八十一年九月八日之一百二十萬元抵押權，又於八十七年五月七日分別設定一百八十萬元及三百萬元之最高限額抵押權予被告洪國陽及甲○○，涉有詐欺抵押權情事，並辯稱：伊所領取被告乙○○開具嘉義市農會之支票三張（八十二年七月十日三十五萬元、八十二年七月十日八十二萬六千元、八十二年七月十六日一百十二萬元，共計二百二十九萬六千元，見原審卷第五四至五五頁），係伊向被告乙○○簽賭六合彩所簽中之彩金，並非無故向被告乙○○取回所償還款項等語。惟查，告訴人丙○○確實係先後於八十年十二月十六日、八十一年九月八日，向被告乙○○借款一百五十萬、一百萬元，並設定二百萬元及一百二十萬元之最高限額抵押權，然告訴人丙○○就其實際上積欠被告乙○○之債務多少，及於八十二年七月中旬領取被告乙○○開具嘉義市農會之支票三張共計二百二十九萬六千元是否係伊向被告乙○○簽賭六合彩所簽中之彩金等情卻翻異前詞，於本審審理時改陳稱：「（問：現在為何不告？）事實上有這個債務」、「（問：你欠乙○○多少錢？）肆佰萬」、「（問：用何抵押？）土地」、、「（問：八十二年六月十八日是否有還二百五十萬元？）有」、「（問：八十二年七月中旬你又有借？）我後來有又向他借」（見本審卷第一０一、一０二及一一九頁）等語，復參以被告於本審審理時供稱：「他確實欠我肆佰萬」、「（問：分幾期借？）八十年設定二百萬，實借一百五十萬，八十一年設定一百二十萬，借一百萬，八十二年九月，借一百五十萬，設定一百五十萬」、「（問：他總共還多少錢？）八十二年六月還二百五十萬，八十二年七月他又說要我再將錢借給他，等於是沒有還」（見本審卷第五七及一０三頁）等語，可知告訴人丙○○於本審審理時係自承其於八十二年六月十八日返還二百五十萬元後，並於八十二年七月中旬復向被告乙○○借款，被告乙○○始開具嘉義市農會之支票三張共計二百二十九萬六千元予伊，故未塗銷前開二百萬元及一百二十萬元之最高限額抵押權。由此顯見告訴人丙○○前後所為之陳述並不一致，其於原審審理時所稱於八十二年七月中旬領取被告乙○○開具嘉義市農會之支票三張共計二百二十九萬六千元係伊向被告乙○○簽賭六合彩所簽中之彩金等語，實不無質疑。況查，告訴人丙○○於原審審理時既供陳八十二年七月中旬自被告乙○○處受領六合彩彩金二百二十九萬六千元，然經原審詢問告訴人丙○○中彩二百餘萬元之號碼為何，其竟稱毫無印象（見原審卷第三九八頁），而被告乙○○於八十八年五月十三日經臺灣嘉義地方法院檢察署簽發搜索票前往住處搜索結果，亦未發現被告乙○○有經營六合彩情形，有搜索票回證可稽（見偵查卷第一五五至一五六頁），則告訴人丙○○指訴八十二年七月中旬被告乙○○所給付之二百二十九萬元千元為六合彩彩金，似無依據。是告訴人丙○○前開指訴，自不得遽為被告等不利之認定。故被告乙○○未塗銷第三順位八十一年九月八日之一百二十萬元抵押權，又於八十七年五月七日分別設定一百八十萬元及三百萬元之最高限額抵押權予被告洪國陽及甲○○，應非有詐欺抵押權情事。
（４）末查，雖被告乙○○於告訴人丁○○提起原審法院八十七年執字第三三六二號所為之強制執行程序應予撤銷之異議之訴（按指依原審法院八十七年拍字第一七八號裁定強制執行拍賣告訴人丁○○之上開土地，即前述第三順位最高限額抵押權一百二十萬元），獲敗訴判決，經本院撤銷原審法院八十七年執字第三三六二號所為之強制執行程序應予撤銷，並確認被告乙○○應將告訴人丁○○所有上開土地上，由嘉義市地政事務所於八十一年九月三日，以嘉市登字第０二四五三九號收件，所為權利價值一百二十萬元之抵押權登記之抵押權不存在，有本院八十八年上字第二三九號民事判決書可稽，然觀諸該判決並未提及告訴人丙○○坦承於八十二年七月中旬在被告乙○○處收受二百二十九萬元六千元一節，故認告訴人丙○○於八十二年六月十八日支付被告乙○○之二百五十萬元，已足清償雙方之債務，因而為被告乙○○敗訴之判決，立論基礎與本判決不同，本院自不受該判決結果之拘束。
五、綜右所述，被告三人被訴之前揭常業重利及詐欺罪嫌，應屬不能證明；此外，復查無其他積極證據，足資證明被告等確有公訴人所指之常業重利及詐欺犯行。因此原審以不能證明被告等犯罪而諭知無罪之判決，本院核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。又被告甲○○、洪國陽於辯論期日經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲法官 宋 明 蒼
法官 楊 子 莊右正本證明與原本無異。
乙○○部分檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
甲○○、洪國陽部分檢察官不得上訴。
法院書記官 王 全 龍中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日