臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第二七七號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一五四八號中華民國九十一年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第九七一０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於違反槍礮彈藥刀械管制條例部分撤銷。
甲○○未經許可，無故持有手槍，處有期徒刑壹年陸月。
中共黑星手槍壹把，子彈壹顆，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十三年間，因其父位於台南縣東山鄉山坡地種植之果樹，遭載運土方行經該處之卡車壓壞，甲○○曾透過管道向土方場主人交涉，惟未獲善意回應，甲○○乃於同年某月某日至嘉義市○○路，向林鴻章（因已死亡，業經臺灣台南地方法院檢察署檢察官以九十年度營偵字第一五一六號不起訴處分）借得中共黑星制式手槍一把及子彈二顆，因而未經許可，無故持有槍彈後，即於同年某月某日凌晨，在台南縣○○鄉○○路通往土方場之路旁等候前往載運土方之卡車，適有某一姓名不詳之司機駕駛卡車行經該路欲前往載運土方，甲○○即持上開槍彈擋在路中間，阻止車輛前進，該司機因懼而將車停在路旁，甲○○即命該司機以無線電與土方場主人聯絡，要土方場主人立即前來現場與甲○○解決，以強暴使該司機行無義務之事。當甲○○在路旁等候土方場主人時，適有吳有財駕駛大貨車載乙○○行經該路段，欲前往台南縣東山鄉永安高爾夫球場旁載土，見前車受阻而將車暫停，嗣吳有財獲悉引發糾紛之土場並非其欲前往載土之場所，認此事與自己無關，乃逕行駕車離去，甲○○見吳有財、乙○○逕行離去，認其等不給面子，竟憤而持槍自後射擊該大貨車右後輪胎，吳有財不知自己車子輪胎遭射中，仍繼續行駛至土方場時，始發現輪胎遭人射破洩氣（毀損部分未據告訴）。甲○○開槍後，因恐驚動治安機關，立即駕車逃離現場，事後並將上開槍枝及剩餘之子彈全部返還林鴻章（甲○○另犯行使變造駕駛執照罪，業經原審判處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，未據提起上訴而告確定）。
二、案經台南縣警察局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭其未經許可，無故持有槍彈，使人行無義務之事之事實固均不諱言，惟辯稱：其係於八十三年間使人行無義務之事，該罪之追訴權時效期間已經過，故不得再就此部分之行為論罪等語。
二、經查：
（一）右揭事實，業據被告甲○○坦白承認，核與證人乙○○於警訊及偵查中、吳有財於偵查中之證述情節相符，復據台南縣警察局刑警隊查證屬實，製有查證報告可稽（偵卷三九頁），被告於本院復供稱當時借兩顆子彈等語（本院卷三六頁）。又被告所持有之手槍確為中共制式黑星手槍，並非改造手槍，迭據被告供明（警卷被告甲○○偵訊筆錄、偵卷十七頁反面、七二頁、偵聲字第一三五號卷七頁、原審卷十頁、本院卷二七頁），該槍彈雖未扣案，惟據證人乙○○所指其「車子車輪破了，經前往輪胎行補胎時才發現輪胎被子彈貫穿，內胎被子彈穿透並留下一個洞」等語，足見該槍彈確具有殺傷力，甚為明灼。核被告自白核與事實相符，當足憑採。本件事證明確，被告犯行，堪予認定。
（二）按三年以上十年未滿有期徒刑之罪之追訴權因十年間內不行使而消滅；又按追訴權之時效期間，依本刑之最高度計算，有二種以上之主刑者，依最重主刑或最重主刑之最高度計算；再按以強暴、脅迫使人行無義務之事者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，刑法第八十條第一項第二款、第八十一條、第三百零四條第一項分別定有明文。故若犯以強暴、脅迫使人行無義務之事罪之追訴權因十年間內不行使而消滅，而被告係於八十三年間持槍彈使姓名不詳之司機行無義務之事，該罪之追訴權應至九十三年間不行使始歸消滅。而臺南縣警察局及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官均係於九十年八月間即開始偵查被告之上開犯行，臺灣臺南地方法院檢察署復於九十年十二月二十四日向臺灣臺南地方法院提起公訴，該院自九十年十二月二十四日起即進行審理，各有警訊筆錄、偵查筆錄、臺灣台南地方法院檢察署函等各一份可參，則無論警訊、偵查及原審法院審判均在得行使追訴權之時效期間內，並無追訴權時效消滅之問題，本院自得就被告此部分之犯行審判。被告所辯，自無可採。
三、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告持有槍彈之行為係在八十三年間，而依行為當時即七十九年七月十六日修正公布後之槍礮彈藥刀械管制條例（以下簡稱行為時槍礮彈藥刀械管制條例）第七條第四項未經許可，無故持有槍礮罪之法定刑度為一年以上七年以下有期徒刑，而第十一條第三項未經許可，無故持有彈藥罪之法定刑度為三年以下有期徒刑，被告行為後，該條例已經數度修正，而依本院裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例（以下簡稱裁判時槍砲彈藥刀械管制條例）第七條第四項未經許可，持有槍砲罪之法定刑度為五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金，而第十二條第四項未經許可，持有子彈罪之法定刑度為五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。二者相較，自以被告行為時之法律對於被告有利，自應適用被告行為時槍礮彈藥刀械管制條例論斷。故核被告持有槍彈之行為，係犯行為時槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，無故持有槍礮罪及第十一條第三項未經許可，無故持有彈藥罪。公訴人未就被告未經許可，無故持有彈藥罪部分起訴，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，被告持有手槍、子彈之行為有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院仍得就被告此部分之行為一併審判。又被告持槍攔阻姓名不詳之司機強迫其打電話之行為，係犯刑法第三百零四條第一項以強暴使人行無義務之事罪。公訴人認被告係犯刑法第三百零四條第一項以脅迫妨害人行使權利罪，因公訴人於起訴書之「犯罪事實」欄內已載明被告係使人行無義務之事，但在「證據並所犯法條」欄內卻記載係犯刑法第三百零四條第一項妨害人行使權利罪，二者不同，顯係誤引，故本院不須變更起訴法條。被告同時持有槍彈之行為，係一行為同時觸犯行為時槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，無故持有槍礮罪及第十一條第三項未經許可，無故持有彈藥罪，係想像競合犯，應從一較重之未經許可，無故持有槍礮罪論處。又被告所犯未經許可，無故持有槍礮罪與以強暴使人行無義務之事罪間，具有方法結果之牽連關係，應從一重之未經許可，無故持有槍礮罪處斷。又按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，裁判時槍砲彈藥刀械管制條例第十八條固定有明文。雖被告於偵查中自白持有槍彈，並主動向警方供出右揭槍彈係向林鴻章借來的，但警方並未查獲右揭槍彈，故不符合上開減輕或免除其刑之規定。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見；惟查違禁物不問屬於犯人與否沒收之，刑法第三十八條第一項第一款、第二項定有明文，是以違禁物除已證明滅失外，均應沒收。本件被告所持有之中共黑星制式手槍一把及子彈二顆，均屬違禁物，子彈部分除被告發射一顆，已不存在，尚餘留之子彈一顆，與中共黑星制式手槍一把，並無證據證明業已滅失無存，依法自應諭知沒收（最高法院八十四年度台上字第三七六四號、七十九年度台上字第三八二七號判決參看）。原審判決漏未諭知沒收，尚有未合。被告上訴意旨請求從輕量刑，固無足取，惟原判決既有可議，自應由本院將原審不當之判決，予以撤銷改判；爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行及向警方供出並因而查獲林鴻章另藏放之手槍二把及子彈二顆，有臺灣台南地方法院檢察署九十年度營偵字第一五一六號不起訴處分書一份可憑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告所借之子彈二顆，已經發射一顆而不存在，尚餘留之子彈一顆，與右揭中共黑星手槍一把，均為違禁物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失無存，仍應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，行為時槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三百零四條第一項、第五十五條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典法官 高 明 發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 梅 菊中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日附錄法條：
刑法第三百零四條第一項：以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
行為時槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項：未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣
而陳列第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。