臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第四四О號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 陳 文 忠 律師右上訴人因走私等案件，不服中華民國九十一年二月廿二日台灣台南地方法院九十年度訴字第一四五三號第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度營偵字第一五四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，扣案附表一所示未稅洋菸均沒收。
事 實
一、丙○○基於運送私運管制物品進口之犯意，於民國（下同）九十年八月廿六日晚上十時十分許，駕駛台南縣籍ＫＢ─一○四九五二號膠筏，由台南縣蘆竹溝安檢站報關出港。旋於九十年八月廿八日凌晨三時許，行至雲林縣箔仔寮西方二十浬處（仍在我國十二浬領海內），以新台幣（下同）八萬六千元（公訴人誤為十五萬元），向綽號「阿龍」船長之不詳成年男子，購買附表一所示未稅洋菸，共六萬四千三百十三包，購得後，藏於該船改裝膠筏管返航。嗣於九十年八月廿九日晚上七時廿分許，丙○○運送上揭未稅洋菸，駛至嘉義縣布袋鎮外海二海浬處時，為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊（下稱海巡隊）查獲，當場扣得附表一所示未稅洋菸，總計六萬四千三百十三包，緝獲時完稅價格，計一百二十四萬八千三百四十點七元。
二、案經海巡隊報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於右揭運送未稅洋菸之事實，供承不諱，並有海巡隊三五五六艇、三一三艇執行臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄在卷可按（詳二○六九號海巡隊卷八、十八頁），復有附表一所示未稅洋煙六萬四千三百十三包扣案足憑（詳二○六九號海巡隊卷十頁）。又被告接駁未稅洋菸地點，係在雲林縣箔仔寮西方廿浬處，已據被告承明在卷（詳本院卷六四頁），並據海巡隊人員乙○○、甲○○於本院到場證述無訛（詳本院卷六六頁），且有被告查獲時，親自確認接駁地點簽名海圖一紙、被告所述接駁地點與領海位置相關海圖四張附卷可憑（詳本院卷七六至八三頁），足信為真實。而上開接駁地點，係屬我國內水海域，我國陸地一部分，有海巡隊九十一年八月十四日洋局十三偵字第○九一Ｐ○○一○一四號函附相關海圖及資料在卷可稽（詳本院卷九八頁）。又該批未稅洋煙完稅價格，高達一百廿四萬八千三百四十點七元，亦有臺灣省菸酒公賣局嘉義分局九十年十一月廿九日嘉局業字四四一六號函在卷可按（詳原審卷十五頁）。是被告自白與事實相符，應足採信。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查懲治走私條例於九十一年六月廿六日修正公布，於同年月廿八日起生效施行，依修正後該條例第三條第一項：「運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百五十萬元以下罰金」之規定，相較於修正前同條例第三條第一項：「運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金」之規定，自以修正前規定，最有利於行為人，應適用修正前規定。又「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項規定，一次私運洋菸總額，由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，以管制進口物品論。本件被告丙○○運送附表一所示未稅洋菸，其完稅價格超過十萬元，依上開規定，自應以運送管制物品論。至該規定，雖經行政院於九十年十二月廿七日，以台九十財字第○七五○八三號函，公告修正懲治走私條例第二條第四項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項，該項第一款「菸、酒、捲菸紙」，自九十一年一月一日刪除在案（詳法務部公報二七三期卅九頁）。然此乃行政上適應當時情形所為事實上變更，非刑法法律有所變更，自不得遽為認定「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項規定巳廢止，無論公告如何變更，其效力應僅及於以後行為，對於變更前走私行為處罰，當不能認為有刑法第二條第一項適用（司法院大法官一○三號解釋意旨、最高法院七十六年第十一次刑事庭總會決議參照）。故本件被告丙○○運送管制物品犯行，自不得依刑法第二條第一項規定，而免其刑責，附此說明。
三、查被告丙○○於我國十二浬領海內，運送私運進口管制物品逾公告數額，核其所為，係犯九十一年六月廿六日修正前懲治走私條例第三條第一項之罪，公訴人認係犯同條例第二條第一項運送走私物品罪嫌，尚有未洽，起訴法條，應予變更。又按所謂販賣行為，固不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將未貼專賣憑證之洋酒購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院七十九年度台上字第四二一七號判決參照）。查被告購入附表一所示大批未稅洋煙，自不可能全部自行吸食或轉贈他人吸用，其待運送來台後，即伺機販賣之事實，甚為顯明，故被告丙○○所為，顯另違反台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑証菸酒罪。惟該暫行條例業於九十一年五月廿二日公布廢止，茲本院裁判時，該暫行條例既已公告廢止，即應為免訴判決（台灣高等法院九十一年二月六日座談會意見參照，詳司法周刊一○七四期三版、本院卷一二一頁）。被告所涉違反台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑証菸酒罪，依上說明，本應為免訴判決諭知，然此部分與前開論罪部分，公訴人認有方法結果之裁判上一罪關係，爰不另為免訴諭知，併此敘明。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查㈠被告接駁附表一未稅洋菸地點，係在我國領海，非在公海，被告所為應係犯修正前懲治走私條例第三條第一項運送管制物品罪，原判決認被告所為，係犯修正前懲治走私條例第二條第一項私運管制物品罪，即有不當。㈡又臺灣省內菸酒專賣暫行條例，已於九十一年五月廿二日公告廢止，原判決未及適用，而論處被告違反該暫行條例第三十七條第五款之罪，亦有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決認事用法不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告運送附表一所示未稅洋菸，多達六萬四千三百十三包，轉售後，必足以擾亂本國物價，然被告運送未稅洋菸，尚未販出即遭查獲，對社會經濟秩序，尚未生實際影響，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併就所處徒刑，諭知如易科罰金，以三百元，折算一日之標準，以示懲儆。扣案附表一所示未稅洋菸六萬四千三百十三包，為被告所有，且係犯罪所得，應依刑法第三十八條第一項第三款規定，宣告沒收。
五、至移送併辦意旨略以（九十年度營偵字第一八九五號）：丙○○僱用陳春輝（已不起訴處分），於九十年十月二日出海作業時，受綽號「何仔」不詳成年男子之託，至東經一一九．四八度、北緯二二．五五度，即安平外海西南方四十至五十海浬處，從不詳台灣漁船，接駁私運附表二所示管制物品未稅洋煙，藏放在膠筏管，報關入港，嗣於九十年十月十一日上午六時卅分許，在台南市北門鄉蘆竹溝安檢碼頭時，為海巡署中部地區巡防局嘉義機動查緝隊搜索查獲。因認被告丙○○此部分另涉懲治走私條例第二條第一項走私罪嫌，且與前揭有罪部分，有連續犯關係，屬裁判上一罪，請求併案審理云云。惟查：
㈠按法院除案件有牽連及連續等關係外，不得就未經起訴處分之犯罪事實審判（最
高法院四十五年台上字第一二四二號判例參照）。又連續犯成立要件：⑴須有概括之犯意。⑵須有連續數個行為。⑶須犯同一罪名。⑷須裁判確定前犯罪（大法官會議釋字第一五二號解釋、刑法第五十六條規定參照）。
㈡又本件被告丙○○於原審供稱：我這次原先是要出海捕魚，至安平外海突然遇到
綽號「何仔」不詳男子，臨時受他之託，並非事先有與他聯絡等語（詳原審卷卅
八、卅九頁）。是被告丙○○就運送附表二所示未稅洋菸部分，被告丙○○於案發前，顯係以捕魚為主要目的，非事前即安排運送私貨，堪以認定。而此部分既係被告出海後，始臨時受綽號「何仔」之託，而將附表二所示未稅洋煙，藏放在膠筏管，報關運送入港被查獲，自難認被告此部分所為，與前揭有罪判決部分，有基於概括之犯意。兩者自難認有連續犯關係，應非屬裁判上一罪，自非起訴效力所及，故此部分應退由檢察官另為偵查，併此敘明（司法院八十三年八月廿六日院台廳刑一字一五八八九號函參照，詳司法院公報卅六卷十期五九頁）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，九十一年六月廿六日修正前懲治走私條例第三條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第四十一條第一項前段、第卅八條第一項第三款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 許 進 國法官 董 武 全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 黃 全 忠中 華 民 國 九十一 年 九 月 十三 日附錄法條：
九十一年六月廿六日修正前懲治走私條例第三條第一項：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。
附表一┌─┬────────┬────────┬───────────┐│編│ 菸 類 名 稱 │ 數 量 │ 完稅價格 ││號│(未貼專賣憑證) │ (包) │ （新台幣） │├─┼────────┼────────┼───────────┤│01│ 衛杜夫牌洋菸 │ │ ││ │ (黑色包裝盒) │ 13,843 │ 317,004.7元 │├─┼────────┼────────┼───────────┤│02│ 衛杜夫牌洋菸 │ │ ││ │ (白色包裝盒) │ 22,740 │ 520,746元 │├─┼────────┼────────┼───────────┤│03│ 星牌洋菸 │ │ ││ │ (黑色包裝盒) │ 20,720 │ 294,224元 │├─┼────────┼────────┼───────────┤│04│ 星牌洋菸 │ │ ││ │ (白色包裝盒) │ 7,010 │ 116,366元 │├─┼────────┼────────┼───────────┤│ │ 合 計 │ 64,313包 │ 1,248,340.7元 │└─┴────────┴────────┴───────────┘
附表二┌─┬────────┬────────┬───────────┐│編│ 菸 類 名 稱 │ 數 量 │ 完稅價格 ││號│(未貼專賣憑證) │ (包) │ （新台幣） │├─┼────────┼────────┼───────────┤│01│ 峰牌洋菸 │ 14,880 │ 不 詳 │├─┼────────┼────────┼───────────┤│02│ 七星牌洋菸 │ │ 不 詳 ││ │ (白色包裝盒) │ 9,120 │ │├─┼────────┼────────┼───────────┤│03│ 七星牌洋菸 │ │ 不 詳 ││ │ (紅色包裝盒) │ 9,840 │ │├─┼────────┼────────┼───────────┤│04│大衛杜夫牌洋菸 │ │ 不 詳 ││ │ (紅色包裝盒) │ 15,120 │ │└─┴────────┴────────┴───────────┘┌─┬────────┬────────┬───────────┐│05│大衛杜夫牌洋菸 │ │ ││ │ (黑色包裝盒) │ 25,200 │ 不 詳 │├─┼────────┼────────┼───────────┤│ │ 合 計 │ 74,160 包 │ 不 詳 │└─┴────────┴────────┴───────────┘