臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第四五號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 丁 ○ ○上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○右上訴人因常業詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第七四一號中華民國九十年十月十二日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵緝字第三０七號、八十九年度偵緝字第三一五號、八十九年度偵字第五五四四號、八十九年度偵字第六三一號、八十八年度偵字第一一一三五號；併辦案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二０五０八號、八十八年偵字第二一六八五號，台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第九二號，台灣板橋地方法院檢察署八十九年偵字第九九九號、八十九年度偵字第五六六一號，台灣彰化地方法院檢察署八十九年偵字第九二四四號、九十年度偵字第六四０三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○、乙○○、李濟智（李濟智部分業據台灣台南地方法院判處有期徒刑一年二月，緩刑四年確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）八十七年十一月間起，共同成立位於台中市○○區○○路○○○號之家鑫企業有限公司（嗣於八十八年二月間改為家鑫企業股份有限公司，以下簡稱家鑫公司），由乙○○、丁○○先後擔任負責人，李濟智則擔任業務員，並雇用不知情之廖啟浤、廖啟陞等人為推銷業務之職員，於附表所示時間，向附表所示被害人詐稱，該公司可以特殊管道取得遠低於市價之車輛，若被害人先行繳交入會費新台幣（下同）一萬元及年費六千元，參加由乙○○、丁○○與李濟智等人另行成立之家鴻公司所設立之「領袖會員專屬俱樂部」之會員，並繳交欲購車輛款項全部或一部，且等待六十至八十日，即可以市價百分之八十至八十五之低價購買車輛，致附表所示之被害人陷於錯誤，而交付如附表所示之金錢（均含入會費及年費一萬六千元），丁○○、乙○○、李濟智等三人得手後，均據為己有，並均以此為常業。惟至交車時間屆至時，丁○○、乙○○及李濟智等人無法如期交車，附表所示被害人等始知受騙。
二、案經辛○○、己○○等人訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨台灣台中地方法院檢察署、台灣嘉義地方法院檢察署、台灣板橋地方法院檢察署、台灣彰化地方法院檢察署移送併辦。
理 由
一、被告乙○○於本院審理中經合法傳喚無正當理由未到庭，惟訊據上訴人即被告丁○○、乙○○於偵查及原審審理中均坦承曾任職於家鑫公司，從事販售汽車之事業，被告丁○○於原審及本院審理中、乙○○於原審審理中並坦承曾接受如附表所示被害人訂購如附表所示汽車，亦已收受被害人給付如附表所示金額，且均未交付附表所示被害人所訂購之汽車等情，惟均否認涉有詐欺罪嫌，被告乙○○於原審辯稱伊曾計算過，依此種銷售模式，仍有利潤，並無詐欺之意云云；被告丁○○於本院辯稱：伊負責財務，不瞭解汽車販售狀況云云。經查：
㈠附表所示被害人於附表所示時地，向被告乙○○等人成立之家鑫公司訂購如附表
所示車輛，並已交付附表所示金額等情，業據附表所示被害人於偵查及原審審理中，分別指訴歷歷，並有被害人分別提出之業經家鑫公司蓋章之專案預約書各件在卷可稽，並參以證人廖啟泓於偵查中陳稱（問：你們在收款交回公司後，公司是否會給你們憑證？）「會計會在合約書上蓋章表示有收到錢。」（參見台灣台南地方法院檢察署八十九年偵緝字第三０七號第二十七頁背面），堪信附表所示被害人於偵審中所述，曾向家鑫公司訂購車輛及業已交付全部或部分價款等語，與事實相符，堪以採信。
㈡被告乙○○等人均坦承家鑫公司係以市價百分之八十至八十五價格出售予附表所
示被害人，核與附表所示被害人於偵審中指訴相符，並有家鑫公司之專案預約書各件在卷可稽，被告乙○○等人此部分自白與事實相符，堪以採信。依此，被告乙○○等人明知家鑫公司向車商訂購附表被害人所需車輛之市價，遠高於彼等出售予附表所示被害人之價格，是被告乙○○等人當知彼等成立之家鑫公司絕無正常營運之可能，然被告乙○○等人仍向附表所示被害人佯稱有特殊管道可以低價取得各式車輛，並得以低於市價百分之十五以上之低價出售如附表所示車輛，足見彼等確有詐欺之不法所有意圖。
㈢被告乙○○等人雖辯稱車商售車本有百分之十三至十五之折扣；且出售一定數量
之車輛後，將可向車商取得一定獎金；另顧客購買車輛時，彼等代顧客購買並加裝車內配備，亦可向零件商處取得相當之回扣，此外顧客欲以車價百分之八十五低價購車前，需先繳交一萬六千元之入會費及年費，彼等精算前開收入後，該公司尚有一定之利潤，並非成立家鑫公司之際，本有詐欺之不法所有意圖云云。惟按：⑴被告乙○○雖提出記載：紳寶及富豪等進口車降價百分之十三至十六等文字之八十八年七月三十日剪報一紙（參見台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二０五０八號第三十七頁），辯稱確可以百分之十三至十五取得顧客所需車輛云云，惟觀該剪報內容所載，均係代理前二品牌進口車商直接減低原訂售價而吸引消費者購買，並非車商將以減少百分之十三至十六之折扣，將車交予如家鑫公司之經銷商出售，自難以此據為被告乙○○等人前開辯解之據。且參證人即原家鑫公司業務員廖啟泓於偵查中陳稱：（問：向經銷商買車的價錢？）「我曾與乙○○去裕隆買車大約便宜二、三萬元。」等語（參見台灣台南地方法院檢察署八十九年偵緝字第三０七號第二十七頁）及被告乙○○於附表編號二所示被害人戊○○向台灣台中地方法院檢察署告訴其涉嫌詐欺時，所提出家鑫公司依被害人戊○○所需車輛向車商訂購之車輛預約單中，家鑫公司與車商約定之車輛價款與市價相仿，同為八十一萬八千元，並無任何折扣，且遠高於家鑫公司出售予被害人戊○○之六十五萬四千四百元，再參諸被告丁○○於偵查中亦自承（問：經銷商可以打到九折？）「大概不可以。」（參見台灣台南地方法院檢察署八十九年偵緝字第三０七號卷第五頁），是堪信被告乙○○等人辯稱可以低於市價百分之十三至十六之低價取得顧客所需車輛云云，與事實不符，當無可採。⑵按車商於經銷商出售一定數量車輛後，給予經銷商一定獎金，以鼓勵經銷商盡力銷售等現象，於現今車輛銷售模式，確有此現象，然車商發放獎金通常均係經銷商售出一定數量之車輛後，對於車商所銷售之車輛市場佔有率有所貢獻，始有獎勵之可言，然被告乙○○等人成立家鑫公司出售之車輛種類繁多，進口及國產車商均為銷售名單之列，被告乙○○等人亦承認並未限定消費者預購車輛廠牌、種類，是依現今車輛銷售現狀，被告乙○○等人成立之家鑫公司幾無以銷售大量車輛以取得車商獎勵金之可能。況被告乙○○等人始終未能提出任何車商曾給付予家鑫公司獎勵金，甚或曾與家鑫公司約定給付獎勵金之方式等相關資料以供本院參酌，自難僅以被告丁○○、乙○○等人前開辯解，即認被告此部分辯解屬實。⑶被告乙○○等人於原審另辯稱：家鑫公司代購購車顧客所需增購之車輛零配件時，可從中獲取市價與實際銷售價格差額，及零件商之回扣等語，然觀附表所示被害人所書訂車專案預約書中，被害人等訂購車輛所加裝之零配件均非眾多，甚有家鑫公司贈送相關零配件等情，是被告乙○○等人陳稱可自零配件處獲取高額利潤云云，顯與事實有所出入。又證人廖啟泓於原審調查時雖結證證稱：零配件方面利潤最高可達十萬元之鉅云云，惟依被告乙○○於九十年一月十六日原審調查時提出零配件相關資料所載數據，附表所示被害人訂購車輛所加裝之配備，其總價均未逾二萬元，家鑫公司從中可得利益當不致超過二萬元，復考量證人廖啟泓本為家鑫公司業務員，亦曾因以家鑫公司前開模式出售車輛予附表編號五之被害人辛○○，且未能依約交車，而為被害人辛○○向其軍職長官陳情，有被害人辛○○提出之存證信函一紙為證（附於台灣台南地方法院檢察署八十八年偵字第一一一三五號卷第三十四頁背面），是若其證稱售車本無利益，其自身亦有為被害人辛○○告訴詐欺之可能，其證詞不免有偏頗被告乙○○等人之可能，況證人廖啟泓前開證詞，亦無相關資料以佐其說，尚難僅以證人廖啟泓前開證詞，即認定被告乙○○等人前開辯詞可採。⑷被告乙○○等人於原審另辯稱凡以前開模式購車之顧客均需繳交入會費一萬元及年費六千元予家鑫公司，此部分之收入亦可挹注其低價購車之差額云云，惟觀被告乙○○等人向附表所示被害人邀約之領袖會員專屬俱樂部會於入會契約書中所載第八條第一款所示，會員完成入會手續後，可隨時申請退會。而參加該俱樂部之被害人，均係欲以低價購車，是各購車顧客均係繳交入會費及第一年年費共計一萬六千元後，即行退會，依此，家鑫公司得向顧客收取的會費，至多僅一萬六千元，相較於其向車商訂車與實際售車差價，達數萬元，甚或數十萬元之鉅，顯無從中獲利之可能。被告乙○○等人執此主張家鑫公司尚有利潤可期云云，當無可採。⑸被告丁○○、乙○○等人於原審另辯稱家鑫公司已經順利交車六十餘輛，足見並無詐欺之不法意圖云云。惟被告丁○○、乙○○等人始終無法提出已經順利交車之顧客之相關資料以供本院參酌，自難僅以被告丁○○、乙○○等人單方陳述確曾交車六十餘輛，即認其等所辯屬實。況觀被告丁○○、乙○○等人交付予被害人之相關廣告資料，家鑫公司與顧客訂約，經顧客給付車款後，仍須六十日至八十日不等期間，始行交車，是被告丁○○、乙○○等人，應係將交車時日未屆之顧客所繳交之車款，挪用以給付予車商，以使交車日期已屆或已近之顧客得以順利取得所購車輛，用以作為家鑫公司仍正常營運之假象，使被害人陷於錯誤，進而向家鑫公司訂購車輛，此應為被告丁○○、乙○○等人施用詐術之一部，自難以此認被告丁○○、乙○○等人並無詐欺之不法意圖。綜上所述，堪認被告乙○○、丁○○與李濟智等人共同成立家鑫公司，以前開銷售方式售車，本具詐欺之不法所有意圖，被告丁○○、乙○○等人辯稱並無不法所有意圖云云，均無可採。
㈣被告丁○○於偵審中雖均辯稱：附表所示被害人訂購車輛事宜等，均係由被告乙
○○及其他業務員負責，伊並未參與，並無與被告乙○○與李濟智有詐欺犯意連絡；伊於八十八年六月十一日起，已非家鑫公司負責人，就此之後之訂車事宜，並無所悉云云。答辯意旨另以附表所示被害人匯入款項部分係進入被告乙○○指定之家鴻公司帳戶，並非進入家鑫公司，被告丁○○就此部分均不知情，並無與被告乙○○有詐欺犯意連絡云云。惟按：⑴查家鑫公司本係被告丁○○、乙○○與李濟智共同商議後成立一節，業據被告丁○○於原審調查時，自承在卷（參見原審八十九年九月二十八日訊問筆錄），而家鑫公司於成立之初，被告丁○○、乙○○與李濟智等三人即已知悉該公司無可能正常營運，已如前述，被告丁○○與乙○○、李濟智二人共同成立該公司，三人間自有共同犯意之連絡，縱其未實際與被害人接洽，亦難解於其詐欺犯行之成立。被告丁○○僅以其未實際與被害人接洽即推稱與被告乙○○等人並無犯意連絡云云，當無可採。⑵家鑫公司於八十八年六月十一日雖曾變更公司名稱為家鑫企業股份有限公司，並將負責人變更為被告乙○○，惟於同年月二十九日，復將負責人改回被告丁○○等情，有家鑫公司變更登記事項卡二紙在卷可稽（附於台灣台中地方法院檢察署八十八年他字第一三二三號卷內），核與被告丁○○於原審審理時供稱前開公司負責人於八十八年六月二十九日起，復由其擔任等語相符，復參諸證人廖啟泓於偵查中亦陳稱（問：除了乙○○之外，丁○○有無處理公司業務？）「有的，他也有上班。」（參見台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵緝字第三０七號），是堪信被告丁○○確有經管家鑫公司業務，並非單純僅掛名擔任負責人，被告丁○○辯稱伊僅掛名擔任董事長，且於八十八年六月十二日起，並未擔任負責人，並未實際管理家鑫公司之事務云云，顯係事後卸責之詞，當無可採。⑶被告丁○○於原審調查時自承：「販售汽車是我們三個人商議的結果，商議時有提到要用優惠價格出售，不過要採取會員制，所以另行成立一家家鴻公司，負責吸收會員。」（參見原審八十九年九月二十八日訊問筆錄），依此，家鴻公司本係被告丁○○與乙○○等人因從事販售汽車業務所需，而以被告丁○○之名所成立之公司，答辯意旨以該公司與被告丁○○無關，而否認與附表被害人等訂車及匯入款項等情事有關云云，顯與事實不符，當無可採。綜上，應堪認被告丁○○與乙○○等人就前開詐欺犯行，應有犯意連絡及行為分擔，被告丁○○辯稱並未實際參與家鑫公司業務云云，與事實不符，尚無可採。
㈤已判決確定之共同被告李濟智於偵查中自承（問：公司成立時就進入公司？）「
是的。」、（問：早期訂交車是你負責？）「早期是我，後期不知是何人。」（參見台灣台南地方法院檢察署八十九年偵緝字第三０七號第四十三頁），核與被告丁○○於於原審調查時供稱：（問：何人提議從事買賣車事業？）「是我與李濟智及乙○○共同商議的。」（參見原審八十九年九月二十八日訊問筆錄），及證人廖啟泓於偵查中陳稱：（當初為何進入公司？）「是李濟智的關係進入的。」、「李濟智說他與人合開汽車公司要人幫忙，我才進去的。」（參見台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵緝字第三一五號第十九頁）等語相符，復參諸李濟智於被告乙○○與丁○○成立家鑫公司，從事販售汽車事業時，即為該公司之股東一節，有家鑫公司之有限公司變更登記事項卡一紙在卷可稽（附於台灣台中地方法院檢察署八十八年他字第一三二三號卷內），是堪信李濟智確曾與被告乙○○、丁○○等人共同參與家鑫公司之成立，及前開銷售模式之設計，其於原審審理時辯稱僅係家鑫公司之業務員，並無參與家鑫公司之成立，與被告乙○○等人並無詐欺之犯意連絡云云，即無可採。
二、綜上所述，被告丁○○、乙○○二人，詐欺犯行明確，堪以認定。應依法論科。
三、查被告丁○○、乙○○與已判決確定之李濟智三人以販售汽車為由，前後詐騙時間達半年以上之久，且犯行廣達五縣市，足認三人係恃此為生，是核被告丁○○、乙○○二人所為均係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。被告丁○○、乙○○與李濟智三人間，就前開犯行，具有犯意連絡及行為分擔，俱為共同正犯。被告丁○○、乙○○所為附表編號一至四、七至九部分犯行雖未經公訴意旨論及，惟此部分本為被告丁○○、乙○○等人常業詐欺犯行中之一部，與前開論罪科刑部分，為單純一罪，自為起訴效力所及，答辯意旨雖辯稱此部分被害人並未告訴被告丁○○犯行，惟刑法第三百四十條常業詐欺罪，並非告訴乃論，自不以被害人提出告訴為必要，被告丁○○就前開犯行部分，本院就此部分，自得併予審酌，附此敘明。
四、原審援引刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百四十條之規定，並參酌被告丁○○、乙○○二人犯罪動機、手段、詐騙地區廣達五縣市，惡性重大、犯罪所得非微、迄今尚未賠償被害人損失，犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，對丁○○、乙○○各量處有期徒刑二年，以資懲儆。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告丁○○、乙○○上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利法官 顏 基 典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 呂 嘉 文中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十三 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十條：
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。附表：
┌──┬───┬──┬──┬────┬───┬───┬─────┐│編號│被害人│交易│交車│所購車種│預定售│實際交│被害人增購││ │ │時間│時間│及交易地│價 │易價格│配備 │├──┼───┼──┼──┼────┼───┼───┼─────┤│一 │庚○○│88.0│88.0│三菱汽車│七十四│六十五│雷達測速器││ │ │5.29│7.29│台北縣板│萬九千│萬二千│。家鑫公司││ │ │ │ │橋市 │元 │六百五│贈送隔熱紙││ │ │ │ │ │ │十元 │、倒車雷達││ │ │ │ │ │ │ │。 │├──┼───┼──┼──┼────┼───┼───┼─────┤│二 │戊○○│88.0│88.0│福斯汽車│八十一│六十五│被害人無增││ │ │5.25│7.05│台中市 │萬八千│萬四千│購配備。家││ │ │ │ │ │元 │四百元│鑫公司贈送││ │ │ │ │ │ │ │ＣＤ音響。│└──┴───┴──┴──┴────┴───┴───┴─────┘┌──┬───┬──┬──┬────┬───┬───┬─────┐│三 │王炎星│88.0│88.0│皮姆威汽│二百三│一百九│被害人無增││ │ │6.10│7.31│車 │十五萬│十九萬│購其餘配備││ │ │ │ │台中縣 │元 │七千五│。 ││ │ │ │ │ │ │百元 │ │├──┼───┼──┼──┼────┼───┼───┼─────┤│四 │葉陳秀│88.0│88.0│三菱汽車│八十三│七十一│被害人無另││ │鳳 │7.13│9.13│嘉義市 │萬八千│萬二千│行增購其餘││ │ │ │ │ │元 │三百元│配備。 │├──┼───┼──┼──┼────┼───┼───┼─────┤│五 │辛○○│88.0│88.0│皮姆威汽│一百六│一百三│被害人增購││ │ │6.21│9.10│車 │十二萬│十七萬│竊盜、強制││ │ │ │ │台南縣 │元 │七千元│、意外保險││ │ │ │ │ │ │（實付│及隔熱紙、││ │ │ │ │ │ │定金四│輪圈、方向││ │ │ │ │ │ │十五萬│盤、方向盤││ │ │ │ │ │ │元） │鎖等配備。│└──┴───┴──┴──┴────┴───┴───┴─────┘┌──┬───┬──┬──┬────┬───┬───┬─────┐│六 │己○○│88.0│88.0│日產汽車│六十一│五十七│被害人另購││ │ │7.29│8.30│台南市 │萬九仟│萬元 │一萬九千五││ │ │ │ │ │元 │ │百七十二元││ │ │ │ │ │ │ │之強制、竊││ │ │ │ │ │ │ │盜、意外、││ │ │ │ │ │ │ │乘客保險。││ │ │ │ │ │ │ │另家鑫公司││ │ │ │ │ │ │ │贈送隔熱紙││ │ │ │ │ │ │ │。 │├──┼───┼──┼──┼────┼───┼───┼─────┤│七 │丙○○│88.0│88.0│三菱汽車│八十二│七十 │家鑫公司 ││ │ │5.29│7.29│彰化縣 │萬八仟│萬元 │贈送隔熱紙││ │ │ │ │ │元 │ │。 │├──┼───┼──┼──┼────┼───┼───┼─────┤│八 │壬○○│88.0│88.0│三菱汽車│五十九│五十一│家鑫公司 ││ │ │4.24│6.24│彰化縣 │萬五千│萬元二│贈送隔熱紙││ │ │ │ │ │元。 │千元。│。 │└──┴───┴──┴──┴────┴───┴───┴─────┘┌──┬───┬──┬──┬────┬───┬───┬─────┐│九 │甲○○│88.0│88.0│三菱汽車│八十二│七十萬│被害人另購││ │ │6.20│8.05│彰化縣 │萬八仟│五千元│強制、竊 ││ │ │ │ ││元 │。 │盜、意外、││ │ │ │ │ │ │ │乘客保險。│└──┴───┴──┴──┴────┴───┴───┴─────┘