臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第四八四號 Ａ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○指定辯護人 本院公設辯護人 丙 ○ ○右上訴人即被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一二六四號中華民國九十一年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第八九八三號、第七四０三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○販賣可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，未遂，處有期徒刑叁年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式口徑玖ＭＭ子彈貳顆均沒收。
事 實
一、甲○○有多次犯罪前科紀錄，於民國（下同）八十一年、八十二年間曾犯懲治盜匪條例等罪，經法院判處應執行有期徒刑十五年，於八十二年八月十七日送監執行，於八十九年七月十四日假釋出獄（未構成累犯），猶不知悔改，未經許可，持有仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成具有殺傷力可發射子彈之改造手槍一枝及具有殺傷力之制式口徑九ＭＭ子彈二顆，於九十年三月中旬，持上開之槍彈至高雄市○○路○○○號之三乙○○（另案在台灣屏東戒治所執行強制戒治中）之住宅內，向乙○○兜售炫耀稱：「是否要買，或有無其他人要買？一支新台幣（以下同）五萬元」，為乙○○拒絕買受。嗣乙○○因施用毒品案件，為警於九十年四月三日下午二時許，在上開住宅查獲，經員警曉諭，乙○○供出上開有關甲○○持有槍彈及欲賣該槍彈予伊之情節，並由警員授意打甲○○所使用之0000000000號行動電話門號予甲○○，向甲○○佯稱有朋友欲買槍彈，並約甲○○於同日下午五時許，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷巷口交易，員警丁○○等即帶同乙○○趕赴上址埋伏，甲○○乃基於販賣之犯意於同日下午五時五分許，騎機車攜帶上開槍彈前來，欲與乙○○交易時，發現員警埋伏，即將以塑膠袋裝入之上開槍彈丟棄，加速逃逸。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移請臺灣高雄地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有使用0000000000號行動電話、並騎乘白色機車，且持有上開仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之具有殺傷力可發射子彈之改造手槍一支、子彈二顆，與乙○○約在在高雄縣○○鄉○○路○○○巷巷口見面等情，惟矢口否認要販賣上開槍枝之犯行，並辯稱：伊先前向乙○○表示槍彈係在電腦上網購買，乙○○說要伊教他如何上網，他也要買一支，伊沒有要賣他槍枝，伊有持有槍枝，乙○○在誣陷伊云云。
二、惟查右揭事實，業據證人乙○○於警訊時及檢察官偵查中證述綦詳（見警訊卷第二頁、第三頁背面、偵查卷一第四八頁背面、第四九頁），並有改造手槍一枝、子彈二顆扣案佐證。又扣案之槍彈經送請刑事警察局鑑驗結果，手槍係金屬玩具手槍改造而成，具有殺傷力；子彈係具有殺傷力之制式口徑九ＭＭ子彈，有刑事警察局九十年六月十四日刑鑑字第七九五七二號鑑驗通知書在卷可稽（見偵查卷一第四三頁）。本件事證已臻明確，被告所辯，顯係畏罪卸責之詞。嗣證人乙○○於原審審理時雖證稱：被告在跟我聊天時說他台南有朋友有「東西」要賣云云；於本院調查時陳稱：不是要賣給伊，無向伊問有無人要買，一支五萬元云云，無非係事後廻護被告之詞，均不足採信。被告之犯行，洵堪認定。至證人乙○○於警訊時雖陳稱一支手槍十萬元云云，與檢察官偵查時之所陳一支手槍五萬元不符，嗣後又迴護被告否認有陳述一支五萬元等情，致有齟齬不一，惟證人乙○○所為陳述並無影響被告確有販賣上開改造手槍之意，且基於有利被告原則，自應認係一支手槍五萬元較為適當，合併說明。
三、核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項之販賣其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲未遂罪及第十二條第一項、第五項之販賣制式子彈未遂罪，被告係一行為而觸犯上開二項罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲未遂罪處斷。又被告持有槍、彈後復販賣（未遂），其持有之行為應為販賣行為所吸收，不另論罪。另被告之行為，尚在未遂階段，合依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。至被告為警查獲前，向乙○○炫燿兜售槍枝，依其炫耀表示之內容，應僅止於預備販賣之階段而已，併予敘明。
四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查證人乙○○係指訴被告於九十年三月中旬，到伊家（高雄市）找伊時，曾拿一支手槍及子彈出來給伊看，．．問說有無朋友要買，並向伊炫耀等情，有上開警訊筆錄及檢察官偵查筆錄可按，並非在台南縣永康市○○路○○○巷○○○弄○○○號其住宅內，曾多次取持上開槍彈向乙○○炫耀等情，此部分公訴意旨與事實不符，原判決據以論罪科刑，亦有未合。又被告於本院否認犯罪指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自無從維持，應由本院將原判決撤銷改判。本院爰審酌被告於目前社會治安因槍枝氾濫而日益惡化之際，猶非法持有槍彈並販賣未遂，嚴重威脅社會治安，及被告並未持上開槍彈犯案暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年，併科罰金新台幣五萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式口徑玖ＭＭ子彈貳顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第五條規定為違禁物，爰併依刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項、第十二條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 葉 居 正法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 廖 明 娟中 華 民 國 九十一 年 七 月 十五 日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。