臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第四九一號 Ａ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊 ○ ○選任辯護人 彭 大 勇 律師上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○右上訴人因被告違反懲治走私條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第三一號中華民國九十一年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一０二六四號、第一０五九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於被告戊○○、丙○○、甲○○部分撤銷。
戊○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年貳月。
丙○○、甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，各處有期徒刑捌月，均緩刑參年。
扣案仿冒洋煙「峰」牌陸仟包、「七星」牌壹拾萬陸仟貳佰参拾包及大陸地區產製仿冒白「長壽」香煙参拾肆萬零伍佰陸拾包，均沒收。
事 實
一、戊○○為澎湖籍「船吉升二號」漁船船長，丁○○（已於九十一年三月二十日死亡，經本院另行判決公訴不受理）為該漁船輪機長，丙○○與甲○○為該漁船船員，彼四人共同基於私運管制進口物品洋煙及大陸地區產製仿冒臺灣省產白「長壽」香菸販賣營利之犯意聯絡，於民國（以下同）八十九年八月十七日駕駛「船吉升二號」漁船自澎湖縣馬公港報關出海，同年月二十二日進入金門新湖碼頭停泊，同年月二十四日下午四時五十分自金門新湖碼頭出海後，於同年月三十日左右，在公海上不詳地點，向不詳姓名之人販入仿冒「峰」牌與「七星」牌洋煙及大陸地區產製仿冒白「長壽」香煙，並自該不詳名稱船舶接駁裝載於「船吉升二號」漁船上，共同私運至吾國領海內伺機接駁走私上岸。迄同年月三十一日凌晨二時許，戊○○等人駕船駛至台南縣七股鄉海堤二．四公里處時擱淺，彼四人恐事跡敗漏，人贓俱獲，趕緊將「船吉升二號」漁船上載運以防水袋包裹裝箱之仿冒「峰」牌與「七星」牌洋煙及大陸地區產製仿冒臺灣省產白「長壽」香煙，丟包拋棄至海面上。因行政院海岸巡防署海岸巡防總局五一大隊士官長乙○○於同年月三十日下午五時五十分許，發現有漁船駛近台南縣七股鄉頂頭額南邊七股海堤附近一．六海浬處，乃騎機車前往巡查，於同年月三十一日凌晨二時許，發現「船吉升二號」漁船擱淺在台南縣七股鄉海堤二．四公里處，乃通報其隊部與該局第四海巡隊趕往現場，在「船吉升二號」漁船擱淺海灘上，查扣彼等所有自該漁船丟包漂流上岸之仿冒洋煙「峰」牌六千包、「七星」牌十萬六千二百三十包與大陸地區產製仿冒白「長壽」香煙三十四萬零五百六十包，進口完稅價格共計新台幣（以下同）六百零二萬六千二百五十五元（元以下四捨五入）。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局第四（台南）海巡隊報告與臺灣省菸酒公賣局臺南分局告發由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○、丙○○、甲○○均矢口否認有何走私犯行，均辯稱：伊等所駕船隻因冷凍庫故障，欲駛往臺南安平修理，途中因衛星導航儀故障，故擱淺於七股海堤處。警方在海灘上查獲之香菸，並非伊等所丟包；被告戊○○另辯稱：八十九年八月三十日至翌日凌晨一時間可能不只被告之漁船出現在該海域，乙○○稱用手電筒照沒有照到東西，不能遽以推論係拋出扣案洋煙，而整箱洋煙有一定重量，以在船吉升二號左舷位置拋下，依當時之岸邊海流不大，焉有橫向漂流近二、三百公尺才被沖上岸邊，而形成綿延長達二、三百公尺之理，至於船吉升二號漁船是否可裝運查扣之未稅洋煙，應以科學方法檢測，不能以乙○○稱以前查獲的這種船隻曾經載運比這些貨多的都有之毫無根據之證詞驗斷云云。
惟查：
㈠警方於右開時地共計查獲洋煙「峰」牌六千包、「七星」牌十萬六千二百三十包
及大陸地區偽造白「長壽」香煙三十四萬零五百六十包等情，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局第四（台南）海巡隊嫌疑貨品扣押單及查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表各一份及照片二幀在卷可憑。右開扣案之香煙均為仿冒品，亦有臺灣省菸酒公賣局臺南分局八十九年九月二十日八九南局業字第五０二一號函、內埔菸廠八十九年九月十三日內菸試字第三五九四號函及傑太日煙國際股份有限公司九十年三月二十日函各一件附卷可稽（偵查卷七一、七三頁、原審卷四八頁）。扣案仿冒香煙經送鑑定結果，仿冒「峰」牌、「七星」牌、白「長壽」香煙，每包完稅價格依序為二五元、七元一角及十五．０四元，分別有財政部高雄關稅局九十年十二月十日關緝字第九００六一一五八號函及八十九年九月三十日關緝字第八九００九四八號函各一份在卷可稽（偵查卷六三頁、原審卷一二五頁）。依此計算，本案扣案香煙進口完稅價格共計新台幣（以下同）六百零二萬六千二百五十五元。依行政院修正前八十八年四月十四日公告之「管制物品項目及其數額」丙、丁兩項規定，均已逾完稅價格總額十萬元之標準，自屬懲治走私條例所定之管制進口物品。
㈡證人即海巡署海岸巡防總局五一大隊士官長乙○○證稱：「（問：當時你於九十
九年八月三十日十七時五十分左右在雷達上看到的船，是否和你於八十九年八月三十一日凌晨二點左右在海上看到的船是否同一艘船？）我於下午六點多騎機車在岸邊開始巡邏，約壹個小時可以到防風林，當時天色很暗，我隨時用ＶＰＮ專線打電話回去確認該目標有無消失或移動，結果到一、兩點該目標還在，當時雷達的目標除了系爭這艘船以外，附近都沒有其他船隻，如果是比較小型的如膠筏這類的雷達就比較難鎖定判讀。到一點多時看到船點燈。」「（問：被告的船隻當時有無進水？）沒有看到船艙裡有進水，只看到螺旋槳壞掉，底層的部分我沒有去看。」「（問：你查獲的這些煙的數量如果藏在被告船隻的密艙或空艙可否放的下？）沒辦法判斷，不過他這艘船是ＣＴ４，照我們以前查獲的這種船隻曾經比這些貨多的都有。」（本院卷八六、八七頁）「八月三十日十七時五十分左右，我從隊部雷達幕上發現頂頭額南邊七股海堤附近有漁船距岸一．六浬，：：
：八月三十一日凌晨二點左右，我巡邏至七股海堤時發現一艘漁船擱淺，：：：
約凌晨三時左右，當我徒步走向該船擱淺沙灘想要查看該船船名、編號，：：：乃順手沿沙灘照射，卻發現在我右手邊十公尺處發現一包一包以黑色防水袋包裝之包裝物，經拆封發現全是未稅香煙」等語（警卷十四頁反面、十五頁反面、偵卷二三頁反面、二四頁）。該證人在雷達上既僅發現被告所駕船舶，而未發現有其他船舶出入，其他較小型的膠筏亦不可能載運上開未稅煙至該處放置，再參諸自漁艙內所發現之防水塑膠袋碎片與包裝未稅洋煙用之材質相類似（參看移送書犯罪事實欄二之記載）；且自船上取獲之七星牌及白長壽香煙和所查獲之香煙亦類似，亦經檢察官當庭勘驗在船吉昇二號駕駛艙搜查獲七星煙三包編號六四０八號，另海巡署海巡四隊查獲洋煙向公賣局調取一條（包）七星洋煙編號亦為六四０八號；戊○○於偵查庭時當庭提出其所使用之峰牌洋煙編號七八五一三四號，與向公賣局調取一條（包）峰牌洋煙編號七八五一三四號，而由峰牌及七星牌洋煙代理進口商傑太日煙國際股份有限公司函稱本公司所代理正式進口之峰牌及七星牌洋煙，不論整條貨單包裝上，皆沒有四個數字的批號標示，七星香煙條煙外包裝製造批號為四個英文字母，單包側面裝製造批號為四個英文字母，底部為七個鋼模數字峰牌香煙條煙外包裝製造批號為四個英文字母，單包側面裝製造批號為四個英文字母，底部為六個鋼模數字等情，各有勘驗筆錄、九十年三月二十日函覆在卷可稽（偵卷一頁、八五頁正反面、原審卷四八頁），被告所使用之洋煙及防水塑膠袋碎片既與查獲之洋煙及包裝相符合。至乙○○於本院所證述「（問：你在檢察官偵查中有說過他們丟東西，但沒辦法分辨出他們是丟什麼東西？）當時天色很暗，是有兩次看到他們有拋東西的樣子，但用手電筒照則沒有照到東西，至於拋的東西大小看不到，後來在他們船的北邊約二、三十公尺的沙灘上有看到防水袋延伸約三百公尺，該袋子是由海浪衝到岸邊，所以袋子中間有的有距離，有的沒有距離。」「（問：如果你看到的那兩次是拋這些東西你是否可以看得到？）是的，因為煙的東西拋下海它會浮上來，我們會搜尋的到，所以這兩次應該不是拋這個煙。」等語，惟當時雖未有拋棄香煙之動作，尚不能證明其他時間未拋棄香煙，即不足為被告有利之證明。此外，並有現場照片十六幀附卷可憑。扣案之管制進口香煙，全係在被告等所駕駛擱淺之漁船左舷附近沙灘發現，對照證人乙○○上揭證詞，足認被告等於漁船擱淺後，自左舷拋出之物應係扣案香煙，經海水帶至沙灘上至明。
㈢被告等辯稱係出海捕螃蟹，並未走私云云，惟對照被告等所供出海捕魚之細節，
殊有不合。被告戊○○於警訊時供稱：「船上有延繩籠六籠，此趟有作業，作業乙次使用約三小時餘，作業六次，有螃蟹和海臭蟲約三百公斤」（警卷二頁）。於原審審理時亦供稱捕獲螃蟹約三百公斤云云（原審卷二四頁反面）。惟被告丁○○、陳文端、甲○○於警訊時則均供稱捕獲螃蟹約一千餘公斤云云（警卷六頁反面、九、十二頁）。就漁獲量而言，被告等所言差距甚大。另被告丙○○於警訊時供稱：「延繩籠約每半小時收網一次，所以收網次數太多，不記得幾次下網次數」（警卷九頁）。此與被告戊○○上開三小時收網一次，作業六次等情，亦不相合。此外，被告戊○○於本院審理時供稱：「（問：你們十七日至二十四日止至金門避風前可曾抓到螃蟹？共抓多少？）有的，約三百多公斤左右，約有二十幾箱，皆放於紙箱冷凍，入港後仍放於冷凍櫃內」（原審卷二四頁反面）。惟被告丙○○於警訊中則供稱：「裝魚貨所用之器具是塑膠製圓型桶，高約四十公分，有黑色與金色。用紙箱裝的魚是做餌用的，塑膠桶是裝捕獲的魚貨」（警卷九頁正反面）。另同案被告丁○○於警訊時則供稱：「我們此趟自金門出港後往金門東方約十餘浬處作業捕螃蟹，作業四天，因船上冷凍設備故障，欲駛返臺南安平港檢修」云云（警卷五頁反面）。被告等就上開捕獲螃蟹之時間、地點及魚貨存放方式所供亦均不符，在在均啟人疑竇。兼以，被告等人出海捕魚共攜帶延繩籠六籠，於案發時經警方檢視結果，均甚乾淨而無使用過之跡象，亦有照片附卷可證。同案被告丁○○於原審審理時即供稱：「約共有六桶計七、八百支網門，每支網門都有一支鐵板。在海上作業完畢，就收回桶子裡，不用清洗」云云（原審卷二五頁）。準此，倘被告等確曾出海捕魚，網子下海後並捕獲三百至一千餘公斤之螃蟹，使用後之網具收回後未曾清洗即收於桶子內，網具內應可發現螃蟹腳、雜魚（因使用雜魚為餌）、泥沙、海藻等使用過之跡證。網具未曾清洗，在大海中曝曬數日，亦應散發殘存於網具之螃蟹腳、雜魚等腐敗氣味。且捕獲之螃蟹因船上冷凍庫故障而丟棄大海，冷凍庫內亦應遺有腐敗氣味。惟證人即查獲員警陳家翔於原審卻證稱：「我到船上並未聞到有腐爛的臭味，而且是很乾淨」等語（原審卷四一頁），顯見被告上開辯詞，在在與事理不合，自不足採。
㈣又據被告戊○○於警訊時供稱「（問：你何時？由何處報關出港？前往何處？做
何事）於八十九年八月二四日十六時五十分由金門岸巡總隊新湖安檢站報關出港，前往金門東北方外海四三浬處及台中外海作業捕螃蟹及海臭蟲」等語（警卷一頁反面），而依被告當庭在證人陳家翔所提出之航道圖上所繪路線，即黃色螢光筆所繪部分，其出海路線有在我國十二浬領海外界線之外界區域，顯係被告至公海之上，向不詳姓名之人販入仿冒「峰」牌與「七星」牌洋煙及大陸地區產製仿冒白「長壽」香煙，並自該不詳名稱船舶接駁裝載於「船吉升二號」漁船上，有航道圖一件在卷可稽（原審卷四二頁、航道圖外放）。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告所辯，為卸責飾詞，委不足採。其等犯行均堪認定。
二、按懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口、出口逾公告數額罪之構成，係以所私運之管制物品進口、出口逾公告數額者為要件。又同條例第二條第四項復規定「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，而依行政院九十年十一月二十九日修正前所頒之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」中關於「丙項管制進口物品」則規定「一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元者。：：，洋煙、洋酒、捲煙紙。：：」始為上開法條之走私物品。是一次私運洋煙、洋酒、捲煙紙其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，屬管制進口物品，即應依懲治走私條例之規定處罰。查本件扣案如事實欄一部分所示之未稅洋煙，於查獲時之完稅價格共為六百零二萬六千二百五十五元，已如前述，且大陸地區生產之仿冒白長壽煙係管制進口物品，為懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項第四款所定之管制物品。是上開洋煙及大陸地區生產之物品均屬懲治走私條例第二條第一項所規定之走私物品甚明。本件被告被告戊○○、丙○○、甲○○等三人私運之管制物品已逾管制數額十萬元，又有大陸地區生產之物品。行政院雖已於九十年十一月二十九日，以臺九十財字第０六六五八九號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第四款及丁項，惟按刑法第二條所謂之「法律」變更及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂犯罪後之「法律」，均係指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非此處之法律變更，自無上開刑事法規之適用。行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關刑罰之法律有所變更，是其效力自僅及於公告以後之行為，而無溯及既往之效力，從而被告於公告以前私運大陸地區產製品進口逾公告數額之行為，自仍有懲治走私條例第二條第一項規定之適用（司法院大法官解釋第一０三號可資參照），自甚明確。再被告被告戊○○、丙○○、甲○○等三人於八十九年八月間行為後，懲治走私條例第二條第一項業於九十一年六月二十六日修正公佈，於同年月二十八日生效，修正後之第二條第一項規定「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，於比較新舊法結果，以修正前之舊法（處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。）較有利於被告，應依刑法第二條第一項後段規定，適用裁判前即行為時之法律。核被告戊○○、丙○○、甲○○等三人所為，係犯修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。被告戊○○、丙○○、甲○○等三人與丁○○間就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴人另認被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○與不詳姓名者共同基於私運未稅之仿冒「峰」牌與「七星」牌洋煙及大陸地區產製仿冒白「長壽」香煙進口云云，此為被告所否認，復無其他證據足以證明，尚難認另有該不詳姓名之人與被告戊○○等人共犯本案，併予敘明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件並無證據證明尚有不詳姓名者與被告共犯本件私運未稅之仿冒「峰」牌與「七星」牌洋煙及大陸地區產製仿冒白「長壽」香煙進口情事，已如前述，原判決認被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○與不詳姓名者有共犯關係，自有未合。（二）被告於八十九年八月間行為後，懲治走私條例第二條第一項業於九十一年六月二十六日修正公佈，於同年月二十八日生效施行。原審未及比較適用法律，自亦有未合。（三）臺灣省內菸酒專賣暫行條例業經總統於九十一年五月二十三日公布以中華民國九十一年五月二十二日華總一義字第０九一００一０二０三０號命令廢止，於000年0月000日生效。是被告行為後之刑罰法律既已廢止，原判決未及審酌，仍適用同條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪論處，容有未洽（另如後述）。被告戊○○、丙○○、甲○○等三人上訴意旨猶執前詞，否認犯罪；檢察官上訴意旨以懲治走私條例第二條第三項規定之管制物品及其數額丙項第一款洋煙、洋酒、捲煙紙，業經行政院於九十年十二月二十七日以台九十財字第０七五０八三號函公告自九十一年一月一日業經刪除，且行政院於八十九年四月十九日經總統公布菸酒管理法第六十二條施行日期授權規定，另九十年十一月二十九日以臺九十財字第０六九六七一號函令自九十一年一月一日施行，故自九十一年一月一日起，洋煙已不再屬於管制進口物品，從而私運香煙進口之行為，自無依懲治走私條例第一項規定處罰之餘地云云，惟查行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關刑罰之法律有所變更，已如前述，檢察官上訴意旨指摘原判決有判決不適用法則之違背法令，容有誤會，均為無理由，雖不足採，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯案情節輕重，及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。末查，被告丙○○前固曾於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣澎湖地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十一年七月九日易科罰金執行完畢後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告；甲○○前則未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表存卷可稽，其等經此教訓後當知所警惕，而無再犯之虞，本院認其等所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰均諭知緩刑三年，以勵自新。扣案仿冒洋煙「峰」牌六千包、「七星」牌十萬六千二百三十包與大陸地區產製仿冒之白「長壽」香煙三十四萬零五百六十包，係被告所有，且因犯罪所得之物，雖經警送交台灣省菸酒公賣局台南分局處理，但無證據足資證明已經公賣局另依法聲請法院裁定沒入，並強制執行而不存在，爰依刑法第三十八條第一項第三款規定併予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告三人之右揭販賣未貼專賣憑證未稅洋菸之犯行，同時涉犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪嫌。按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。經查，被告三人於右揭販賣未貼專賣憑證洋煙之行為後，臺灣省內菸酒專賣暫行條例業經總統於九十一年五月二十三日公布以中華民國九十一年五月二十二日華總一義字第０九一００一０二０三０號命令廢止，於000年0月000日生效。是被告等行為後之刑罰法律既已廢止，依首揭條文規定，本應諭知免訴判決，然公訴人既認其等此部分犯行與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。至「菸酒管理法」雖於八十九年四月十
九日即已公布，但該法第六十二條明定施行日期由行政院定之，而行政院於九十年十一月二十九日以台九十財字第０六九六七一號令定菸酒管理法自九十一年一月一日起施行，是被告三人行為之時，菸酒管理法尚未施行，依刑法第一條「行為之處罰，以行為時法律有明文規定者為限」之規定，被告三人自不得依菸酒管理法予以論處，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項後段、第二十八條、第七十四條第一、二款、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典法官 高 明 發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 李 梅 菊中 華 民 國 九十一 年 九 月 十一 日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。