臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第五七號 Ｃ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 庚 ○ ○共 同選任辯護人 黃 金 瑞右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣台南地方法院九十年度訴字第四九六號中華民國九十年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第四０四五號、第四０九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
庚○○共同未經許可，持有自動步槍、手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。附表編號甲所示菲律賓製Ｍ１６‧Ａ１型口徑５‧５６ｍｍ制式自動步槍、編號乙所示匈牙利ＦＥＧ廠製口徑９ｍｍ制式半自動手槍、編號丙所示德國Ｈ＆Ｋ廠製Ｐ７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍等各壹把、編號Ｌ１至Ｌ５所示９ｍｍ制式子彈伍顆均沒收。
戊○○共同未經許可，持有自動步槍、手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。附表編號甲所示菲律賓製Ｍ１６‧Ａ１型口徑５‧５６ｍｍ制式自動步槍、編號乙所示匈牙利ＦＥＧ廠製口徑９ｍｍ制式半自動手槍、編號丙所示德國Ｈ＆Ｋ廠製Ｐ７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍等各壹把、編號Ｌ１至Ｌ５所示９ｍｍ制式子彈伍顆均沒收。
事 實
一、郭一色（已死亡）因欲尋找綽號「阿涼」者之徐新生解決債務問題，乃經由謝百川之告知而獲悉徐新生在台南市○○路○○○號二樓「約定卡拉ＯＫ」店內，遂於民國（下同）九十年三月十二日凌晨三時十五分，邀集庚○○、戊○○及其他數位姓名不詳之成年男子等人，基於犯意之聯絡，共同未經許可，分別持有如附表編號甲所示菲律賓製Ｍ１６‧Ａ１型口徑５‧５６ｍｍ制式自動步槍、編號乙所示匈牙利ＦＥＧ廠製口徑９ｍｍ制式半自動手槍、編號丙所示德國Ｈ＆Ｋ廠製Ｐ７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍等各壹把、制式子彈多顆，至上開店內，郭一色進入後，向客人詢問綽號「阿涼」者之所在，因未尋獲，郭一色隨即手持木板橫掃其中一桌客人之桌面，而另一位不詳姓名之男子則舉上開自動步槍向天花板連開二槍，庚○○則持上開匈牙利ＦＥＧ廠製口徑９ｍｍ制式半自動手槍射擊一槍。此際適有先前因謝百川簽帳糾紛已據報前來埋伏之台南市警察局第四分局小隊長丙○○、偵查員丁○○、邱文峰在店內，見狀立即開槍制止，並擊中郭一色、戊○○、庚○○等人，其等因而倒地，其餘不詳姓名之男子則趁隙逃逸，警方則當場扣得上開制式半自動手槍二把、子彈多顆，嗣另循線扣得上開制式自動步槍一把，而郭一色送醫後不治死亡。
二、案經台南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告庚○○、戊○○對於右揭其等與郭一色等多人進入「約定卡拉ＯＫ」店內尋人之事實，固所坦承，惟被告庚○○否認犯罪，辯稱：伊沒有槍，亦沒有拿槍去現場云云。而被告戊○○則辯稱：槍是郭一色拿給伊的，伊沒有開槍云云。
二、經查：
（一）證人甲○○於警訊時證稱：「我是到該卡拉ＯＫ店消費，大約於凌晨三時十五分左右，突然有五名歹徒，其中三名歹徒持短槍，一名歹徒持長槍，另一名歹徒持木棍，該五名歹徒進入後即朝天花板開槍（大約三、四槍），即對店內桌子砸，．．．有三名持槍歹徒遭警方擊中倒地，另兩名歹徒則乘隙逃逸，現場有起獲兩把歹徒持用之手槍。」、「（問：警方現場查獲之手槍兩把是那位受傷歹徒持用？）是現場受傷歹徒所持用，警方當場起獲。」、「庚○○及戊○○分持手槍（經指認口卡）。」（見警卷第二頁反面、第三頁）；證人己○○於警訊時證稱：「．．．現場我發現倒在櫃台前靠牆那一位戊○○手中尚持一支短槍，另倒於三名歹徒中間那位庚○○則手中亦尚持一把短槍，另倒於右側那位郭一色之身體右側有一支三角形長約七十公分木板。」、「（問：你如何確定槍是戊○○、庚○○持有？）因槍擊時我在現場，而且他們兩人身上皆帶有身分證．．．。」（見警卷第六頁反面）；證人乙○○於警訊時證稱：「（問：歹徒戊○○中彈後倒臥在櫃檯前你是否有看見他手持何物？）他右手持有一把短槍。」、「庚○○中彈後倒臥在歹徒戊○○旁，手中也是持有一把短槍。」（見警卷第十頁），於偵查時供稱：「．．．槍戰後，我跟在小隊長後面走，親眼看到小隊長將他們手上的槍收走，庚○○、戊○○二人手上確實持有手槍．．．。」（見九十年度偵字第四○九七號卷第十二頁反面）、「我當天有看到，他（庚○○）進去時拿何物，我無法確定。是槍戰結束後，他手上有拿槍。」（見九十年度偵字第四○四五號卷第三十一頁反面），復於原審時證稱：「依現場圖示，應是從戊○○手上將槍拿走．．．。」（見原審卷第九十一頁）。觀諸前揭證人之證詞，其等均陳明案發當時被告庚○○、戊○○各持一把手槍等情，其等與被告庚○○、戊○○均無怨隙，應無任意設詞誣陷之必要，且其等證詞互核一致，應可採信；雖證人甲○○於本院時供稱不知道，證人己○○於偵查時、證人乙○○於原審時均供稱不清楚庚○○有無持槍云云，惟觀諸前揭警訊及偵查中詳盡之證詞，其等事後翻供稱不清楚之詞，顯係有所顧忌，不足為被告有利之認定；是應認被告庚○○、戊○○當時確各持有一把手槍，而自動步槍則應係由另一位姓名不詳之男子持有的無疑。
（二）綜上所述，被告庚○○，戊○○所辯，無非均係卸責之詞，均不足採。此外，復有木板一支及附表編號甲所示菲律賓製Ｍ１６‧Ａ１型口徑５‧５６ｍｍ制式自動步槍、編號乙所示匈牙利ＦＥＧ廠製口徑９ｍｍ制式半自動手槍、編號丙所示德國Ｈ＆Ｋ廠製Ｐ７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍等各一把，編號Ｅ、Ｋ所示步槍彈殼、編號Ｊ所示九○彈殼等各一顆、編號Ｌ１至Ｌ５所示９ｍｍ制式子彈五顆、編號Ｓ１至Ｓ３所示匈牙利制式彈殼三顆、編號Ｔ１至Ｔ４所示匈牙利制式彈頭四顆、編號Ｕ１至Ｕ３所示德國制式彈殼三顆、編號Ｖ１至Ｖ３所示德國制式彈頭三顆扣案可稽，其等犯行均應予認定。
三、按附表編號甲所示菲律賓製Ｍ１６‧Ａ１型口徑５‧５６ｍｍ制式自動步槍、編號乙所示匈牙利ＦＥＧ廠製口徑９ｍｍ制式半自動手槍、編號丙所示德國Ｈ＆Ｋ廠製Ｐ７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍等各一把、編號Ｌ１至Ｌ５所示９ｍｍ制式子彈五顆均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十年三月十二日刑鑑字第三五六三八號及九十年四月十九日刑鑑字第四六四九八號鑑驗通知書等各一份可參。被告庚○○、戊○○共同未經許可，持有右揭制式手槍、自動步槍及子彈，核其等所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有制式手槍、自動步槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有子彈罪。又其等與郭一色、多位不詳姓名之男子間，就所犯上開二罪，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又其等以一持有行為同時未經許可，持有制式手槍、自動步槍、子彈，均係想像競合犯，均應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有制式手槍、自動步槍罪處斷。
四、公訴人另以被告庚○○、戊○○等人基於殺人之不確定故意開槍射擊，而認被告等有殺人未遂之犯行。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號判例自明。
五、訊據被告庚○○、戊○○二人均矢口否認有殺人未遂之犯行，一致辯稱：渠等均未開槍殺人等情。經查，警方於案發後曾數次至該卡拉ＯＫ店內蒐集現場遺留之子彈及彈殼後分數次送請鑑驗，嗣原審又將警方所蒐集之全部槍枝、子彈及彈殼匯整如附表所示後，再一併送請重新鑑驗，經鑑驗結果發現附表編號Ｅ、Ｋ所示之步槍彈殼各一顆均因彈底紋痕特徵不明顯，但均不排除係右揭自動步槍所擊發而遺留的，而編號Ｊ所示之九○彈殼一顆應係由右揭匈牙利ＦＥＧ廠製口徑９ｍｍ制式半自動手槍所擊發而遺留的，而其餘彈殼、彈頭，或係警用手槍所擊發，或係送鑑驗時試射所擊發而遺留的，有內政部警政署刑事警察局九十年八月三十一日（九十）刑鑑字第一七七九七六號函、九十年四月二十五日刑鑑字第三九五九一號鑑驗通知書等各一份可參。既然附表編號Ｅ、Ｋ所示之步槍彈殼各一顆均係案發現場所查獲的，自均應係右揭自動步槍所擊發而遺留的，故被告庚○○、戊○○及其他數位姓名不詳之男子所擊發過之子彈合計僅有三顆。而證人賴晏常於原審審理時證稱：「（問：是否知道你被何人打到？）我不知道。當時來了幾名男子，將另外一桌桌面掃掉，我聽到一聲槍響，該數名男子要離開，後來我又聽到很多槍聲，我就不知道被誰開的槍打到。我有聽到後面的槍聲比較多，我中槍的子彈是從我身後射擊的。我是坐比較靠門口的那桌，另一桌是比較靠裡面。」（見原審卷第九十三頁），於本院審理時證稱：「掃桌後就打一槍。」、「（問：多久後槍聲大作？）幾分鐘後，我的傷是槍聲大作後被打的。」（見本院九十一年三月一日筆錄），而證人乙○○亦證稱：「．．．警察坐在被掃的那桌，當時有三個警察，那桌有坐三個警察和一個女子。辛○○坐的是比較靠門口那桌。」等語（均見原審卷第九十三頁）。雖證人賴晏常因槍擊傷致受有十二指腸貫穿傷、橫結腸貫穿傷、肝臟裂傷、併發後腹腔膿瘍等傷害，有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書一份可憑，但既然其本人都不知係被何人所持有之槍枝所擊中，且是槍聲大作後始受傷，又無其他證據足資證明確係被告庚○○擊中證人賴晏常，故證人賴晏常所受之槍傷並無法證明係被告庚○○所為。而被告等人進入「約定卡拉ＯＫ」店，意在尋人解決債務問題，射擊三槍乃係因尋人未獲而示威警告，既與證人賴晏常之槍傷無關，實不得遽予認定被告等人有殺人之不確定故意。此外，復查無其他積極事證足資證明被告二人有此部分被訴犯行，此部分犯罪，自屬不能證明，惟因公訴意旨認與前揭論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原審以被告等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣告強制工作三年，於九十年十一月十四日修正公布刪除，被告等行為後法律修正已將該條項強制工作三年之規定刪除，依法應適用裁判時有利被告之新法，原審未及適用新法，即有未當。（二）被告二人有無殺人之不確定故意難以證明，原審率予推定其有殺人未遂之犯行，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，關於共同未經許可，持有自動步槍、手槍及子彈部分，為無理由；關於殺人未遂部分，為有理由。檢察官上訴意旨認原判決未及適用修正公布之強制工作規定，為有理由，原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告庚○○、戊○○犯罪之動機、目的、手段、嚴重危害社會治安等情，及被告庚○○曾犯妨害公務罪及槍砲彈藥刀械管制條例罪，有其前科紀錄一份可佐等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑及諭知罰金易服勞役之折算標準。又附表編號甲所示菲律賓製Ｍ１６‧Ａ１型口徑５‧５６ｍｍ制式自動步槍、編號乙所示匈牙利ＦＥＧ廠製口徑９ｍｍ制式半自動手槍、編號丙所示德國Ｈ＆Ｋ廠製Ｐ７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍等各一把、編號Ｌ１至Ｌ５所示９ｍｍ制式子彈五顆均係違禁物，不論屬於犯人與否，均應宣告沒收。而扣案之木板一支及編號Ｅ、Ｋ所示步槍彈殼、編號Ｊ所示九○彈殼等各一顆、編號Ｓ１至Ｓ３所示匈牙利制式彈殼三顆（經鑑驗試射）、編號Ｔ１至Ｔ４所示匈牙利制式彈頭四顆（經鑑驗試射）、編號Ｕ１至Ｕ３所示德國制式彈殼三顆（經鑑驗試射）、編號Ｖ１至Ｖ３所示德國制式彈頭三顆（經鑑驗試射）均係制式子彈擊發後所遺留，現已非違禁物，自無庸宣告沒收。又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項令入勞動場所強制工作之保安處分條文，既經修正刪除而有如前述，自無庸為該保安處分之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，第四十二條第二項，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 莊 俊 華法官 林 勝 木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 吳 秋 賢中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一
項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子
彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──────┬───────────────┐│編 號│ 證 物 名 稱 │├──────┼───────────────┤│甲 │Ｍ１６‧Ａ１步槍一把 │├──────┼───────────────┤│乙 │匈牙利ＦＥＧ制式９ｍｍ手槍一把│├──────┼───────────────┤│丙 │德製Ｐ７型９ｍｍ制式手槍一把 │├──────┼───────────────┤│Ａ │彈頭一顆 │├──────┼───────────────┤│Ｂ │彈頭一顆 │├──────┼───────────────┤│Ｃ │彈頭一顆 │├──────┼───────────────┤│Ｄ │子彈薄片一片 │└──────┴───────────────┘┌──────┬───────────────┐│Ｅ │步槍彈殼一顆 │├──────┼───────────────┤│Ｆ │九○彈殼一顆 │├──────┼───────────────┤│Ｇ１—Ｇ１１│九○彈殼十一顆 │├──────┼───────────────┤│Ｈ１—Ｈ７ │九○彈殼七顆 │├──────┼───────────────┤│Ｉ │九○彈殼一顆 │├──────┼───────────────┤│Ｊ │九○彈殼一顆 │├──────┼───────────────┤│Ｋ │步槍彈殼一顆 │├──────┼───────────────┤│Ｌ１—Ｌ５ │現場拾獲子彈五顆 │├──────┼───────────────┤│Ｍ１—Ｍ４ │現場拾獲彈頭四顆 │└──────┴───────────────┘┌──────┬───────────────┐│Ｎ１—Ｎ２ │彈頭二顆 │├──────┼───────────────┤│Ｏ │碎片一片 │├──────┼───────────────┤│Ｐ │彈頭（00000000/025）一顆 │├──────┼───────────────┤│Ｑ１—Ｑ１０│警用試射彈殼十顆 │├──────┼───────────────┤│Ｒ１—Ｒ１０│警用試射彈頭十顆 │├──────┼───────────────┤│Ｓ１—Ｓ３ │匈牙利制式彈殼（ＦＥＧ）三顆 │├──────┼───────────────┤│Ｔ１—Ｔ４ │匈牙利制式彈頭（ＦＥＧ）四發 │├──────┼───────────────┤│Ｕ１—Ｕ３ │德製制式彈殼（Ｈ＆Ｋ）三顆 │├──────┼───────────────┤│Ｖ１—Ｖ３ │德製制式彈頭（Ｈ＆Ｋ）三發 │└──────┴───────────────┘