臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第六四六號 Ａ
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○右上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第六六一號中華民國九十一年四月二日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第六五四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係嘉義市○○街○○○號十四樓之三「福偉行嘉義服務處」之副理，實際負責該服務處之業務，「福偉行」之總公司則係設在台中市○○路○段○○○號十三樓之二，由甲○○（業經台灣高等法院台中分院以八十八年上訴字第一四二六號判決有期徒刑壹年）擔任負責人，該行自民國（下同）八十六年六月開始營業，並於同年八月間，設立嘉義服務處，該處之營業期間至八十九年十二月底，於營業期間，乙○○、甲○○均明知未經主管機關許可，不得擅自經營「外幣保證金交易」之顧問、仲介、及經理業務，竟基於共同之犯意聯絡，引介鍾樹人等不特定客戶，與澳門匯創金融商品顧問有限公司（WELL CREATE INVESTMENT LTD）（以下簡稱為匯創公司）簽訂外幣保證金交易契約，其等經營方式為：由客戶填載匯創公司所提供之外幣保證金交易合約書、交易及保證金規則、電話委託授權書、委任授權書、及投資風險說明書，其等再指示客戶將最低保證金美金二萬元，匯入匯創公司於香港匯豐銀行之帳戶內，經確認後，客戶可自行或委託福偉行之業務人員（即ＡＥ人員）通知匯創公司，由匯創公司下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣，外幣種類有美元、日幣、英鎊、澳幣、德國馬克、瑞士法朗、加幣及現貨黃金（即倫敦金）等，此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，如價差超過保証金美金二萬元之一定成數時，匯創公司有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保証金，如客戶不立即補足保証金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出，於每次交易完成後，由匯創公司將交易明細表寄發予客戶及福偉行供備查，每交易一口，匯創公司可向客戶抽取手續費八十美元，再朋分其中百分之三十予福偉行作為佣金。其等並提供各種外幣之即時匯價及諮詢、分析行情等資訊供客戶參考，及代客戶匯款入上開銀行，而經營外幣保証金交易之顧問、及其他相關服務事業。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○，固坦承擔任福偉行嘉義服務處之副理職務，倘負責人甲○○不在時，係該服務處之最高階主管，負責該服務處之行政業務，平日係引介不特定之客戶與匯創公司簽訂契約，以及收受匯創公司所收取之手續費之部分金額作為仲介費等情不諱，惟矢口否認其等行為構成犯罪，並辯稱：嘉義只是服務處，不是分行，沒有任何營業行為。並未經營外幣保証金交易，僅引介匯創公司與客戶簽訂契約，並未代理匯創公司與客戶簽約，簽約後亦由客戶直接通知匯創公司下單，僅提供該項引介服務、及提供相關金融資訊，且所買賣交易者係現貨，並非期貨云云。惟查：
（一）證人即共犯甲○○於八十九年一月二十八日於原審證稱：其在八十六年間設立「福偉行」，擔任負責人，並成立嘉義服務處，被告乙○○擔任該處之副理，倘其不在則由乙○○處理業務，於八十八年間才撤掉該服務處；因與匯創公司簽約代為仲介客戶，故該處平日擺放有匯創公司之空白合約書，由業務員按擬定之客戶名單招攬，倘客戶有意願則在匯創公司之空白合約書上簽名，再由匯創公司自客戶給付之手續費上扣除百分之三十，匯入「福偉行」作為仲介費用；保證金匯到匯創公司指定之銀行，大都匯到香港，由客戶自行打電話予匯創公司下達買進或賣出之指令，亦得在服務處免費使用電話；倘客戶解約，逕行予匯創公司結算，是「福偉行」及嘉義服務處係從事仲介服務等語。核與同日到庭之證人孫亞力即「福偉行」之總經理、證人李明潔即「福偉行」之行政副總經理於原審證以：嘉義地區由乙○○、甲○○負責，經營方式如甲○○所述，客戶是否下單，由客戶直接與匯創公司聯繫等語相符。又被告乙○○與甲○○如何共同經營「福偉行」之嘉義服務處，如何提供資訊、仲介客戶與匯創公司簽約等情，亦有證人即同因違反期貨交易法案件被告之甲○○、孫亞力、張靜蘭等人，於台灣高等法院台中分院八十八年上訴字第一四二六號案件審理時，分別於八十八年八月二日、同年月二十三日、同年十一月一日、八十九年七月十三日、同年八月十日、九十年三月二十六日之供述，詳載於該案之筆錄，可資參照。
（二）關於台中市福偉行及該行之嘉義服務處部分，亦扣有：服務紀錄單十三件、諮詢統計表九件、倉單表二一件、薪資表五件、營利事業登記證影本一件、交易明細表十三件、客戶資料及交接表十六件、帳冊十一件、印鑑資料一件、雜記二件、匯款申請書三件、錄音帶八件、授權書一件、簽收表二件、委託執行交接表、金融機構資料、匯款收據、合約書三件、公司資料十一件、獎金明細二件、業績總表一件、密碼表一件、在倉紀錄表三件等物證，附於台中地檢八十七年度偵字第八六八六號、八十七年度聲字第一０一四號卷可稽（台灣台中地方法院八十七年保字第一八六七號）。
（三）又本件經函詢財政部證券暨期貨管理委員會結果，認客戶與匯創公司簽約從事之交易雖名為「在國際金融市場買賣現貨金融商品」，惟此類交易具有以保證金交易、定期結算損益等性質，為期貨交易之一種，應受期貨交易法之規範。
有該會九十一年十月二十一日台財證七字第○九一○一五六一八○號暨該會九十年三月七日（九○）台財證（七）字第一一○五三一號函存卷足憑。被告行為，屬期貨交易法第八十二條第一項規範之範圍，未經許可者，有同法第一百十二條第五款規定處罰之適用，是被告所辯，顯係卸責之詞，不可採信。本件事證明確，被告犯行足以認定。
二、按「外幣保證金交易」之法律定義，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保証金後，得隨時應客戶之請求，於保証金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算差價，依此定義堪認「外幣保証金交易」係屬「槓桿保証金交易」之一種（參考刑事法律專題研究（十五）第六十八頁），而為期貨交易法第三條第一項第四款所規定期貨交易之一種，又依同條第二項規定：非在期貨交易所進行之期貨交易，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定，準此中央銀行外匯局、及財政部分別於八十六年五月二十四日以（８６）台央外柒字第０四０一二一六號函、及八十六年六月一日以（８６）台財証（五）字第０三二四０號函公告辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構，經營外幣保証金交易者，不適用期貨交易法之規定，實務上外幣保証金交易之場所，幾乎都在經核准之外匯指定銀行之營業處所買賣，除前揭經中央銀行及財政部公告，指定辦理外匯之銀行、外匯經紀商及金融機構從事外幣保証金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何公司末經許可經營外幣保証金交易者，應屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，及未經許可擅自經營槓桿交易商，有同法第一百十二條第三、四款之適用，若公司係以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保証金交易之行為，或以提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係分別從事期貨經理事業及期貨顧問事業，未經許可而經營者，違反第八十二條第一項之規定，應依同法第一百十二條第五款規定加以處罰。以上有財政部證券暨期貨管理委員會八十八年一月二十二日（８８）台財證（七）第九九八一八號函及中央銀行八十八年二月二十三日（八八）台央外柒字第０四００二九九號函各一紙在卷可稽（見原審卷一０一頁）。本件外幣保証金交易之受託人實係匯創公司，被告等所仲介之「外幣保証金交易」業務，其等均非該契約之客戶，也非受客戶之託實際在外匯市場為客戶買賣外幣之銀行或經紀商，更無所謂從事「外幣保証金交易」業務，被告等經營之性質實係受匯創公司之委託，在台仲介客戶簽約從事「外幣保証金交易」，於客戶簽約後該公司依客戶指示買賣外幣，但如客戶無管道獲得國際外匯市場外幣漲跌訊息，由仲介者提供此相關訊息或為諮詢，而為此類顧問業務，再如客戶專業知識不足時、或無暇時由專業經理人代客操作外幣之買賣，而為客戶經理該外幣買賣業務，被告等之行為，並無成立管理外匯條例二十二條第一項之非法買賣外匯罪之餘地。惟於八十六年六月一日期貨交易法施行後，槓桿保証金交易已列入期貨交易法之範圍內，外幣保証金交易乃為期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保証金交易之一種，除經中央銀行及財政部公告，指定辦理外匯之銀行、外匯經紀商及金融機構從事外幣保証金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何公司未經許可經營外幣保証金交易者，應屬違反期貨交易法第五十六條第一項之規定，已如前述，且該特定許可範圍亦僅限於外幣保証金交易本身，並不及於被告等所從事之外幣保証金交易之仲介、經理、顧問事業；因之，被告等所從事之該外幣保証金交易之之仲介、經理、顧問事業之行為，屬期貨交易法第八十二條第一項規範之範圍，未經許可者，應依同法第一百十二條第五款規定加以處罰。
三、綜上所述，被告乙○○所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨服務事業罪。又被告乙○○與另案共犯甲○○之間，就福偉行嘉義服務處部分，有犯意聯絡、及行為分擔，均為共同正犯。又期貨交易法第一百十二條第五款係以未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業者為其構成要件，既稱「經營事業」，性質上自係反覆同種類之業務行為為必要，屬常業犯，先後各執行業務行為僅成立單純一罪，自不得以連續犯論處。另公訴意旨認被告等另違反期貨交易法第五十六條第一項關於非期貨商經營期貨交易業務之規定，應依同法第一百十二條第三款處罰，惟按被告並未實際從事「外幣保証金交易」業務，僅係受匯創公司之委託，在台仲介客戶簽約從事「外幣保証金交易」，已如上述，因之，被告既非本身經營外幣保証金交易，自無成立該罪之餘地，惟此部分與上開論罪之部分，均規範於同一法條，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，引用期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款之規定，並爰審酌被告係受僱擔任副理工作，並非負責人，犯罪之方法、目的、破壞社會金融秩序之程度、所得之利益，及犯罪後仍在仲介經營該外幣保証金交易等情，量處有期徒刑陸月。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表可憑，其事後已坦承上開行為，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑參年，用啟自新。扣案之服務紀錄單十三件、諮詢統計表九件、倉單表二一件、薪資表五件、營利事業登記證影本一件、交易明細表十三件、客戶資料及交接表十六件、帳冊十一件、印鑑資料一件、雜記二件、匯款申請書三件、錄音帶八件、授權書一件、簽收表二件、委託執行交接表、金融機構資料、匯款收據、合約書三件、公司資料十一件、獎金明細二件、業績總表一件、密碼表一件、在倉紀錄表三件等物品，非違禁物，亦非專供犯罪所用之物，爰不宣告沒收。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 莊 俊 華法官 林 勝 木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 吳 秋 賢中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二 日附錄：本判決論罪科刑法條期貨交易法第一百十二條第五款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。