臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十一年度抗字第七六號 Ｇ
抗 告 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○右列抗告人因聲請押被告案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國九十一年三月十一日裁定（九十一年度聲羈字第二二號）提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：被告甲○○於民國（下同）八十九年四月二十九日，借用國芳營造有限公司、憲發營造股份有限公司名義，向褒忠鄉公所承包由該公所辦理之行政院農業委員會核准補助八十九年度治山防災計劃小型工程－太湖部落東三十六路旁排水改善工程及太湖部落（田洋至太湖農路）旁排水改善工程等二件工程；其與代理鄉長陳鍚銘、秘書蘇三華、建設課長蔡朝陽、承辦人張治正互為犯意之聯絡，明知該工程係單一工程，竟向縣政府謊報為二件工程，並分割發包，使其工程金額均不滿新台幣一百萬元，違反政府採購法第十四條，並故意帶縣政府承辦人楊維正前往不實地點履勘，且製造相同之設計報告，而得以採限制性招標，並由甲○○得標等情，涉嫌與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有其他舞弊情事罪，所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，且與陳錫銘、蔡朝陽、張治正、蘇三華及國芳營造有限公司負責人林福鴻等人有串證之虞，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行，依刑事訴訟法第一百零一條第一項第二、三款之規定，聲請羈押被告甲○○。
二、原審以：按貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂「舞弊」，固指營私作弊而言，惟其既係「浮報價額、數量、收取回扣」之概括補充規定，則其語言內涵必須受到「浮報價額、數量」「收取回扣」之規制，否則該所謂「舞弊情事」即漫無限制，致同條例第五條、第六條所描述之行為態樣，完全受到該概括條款之截留，而無適用之可能，尤以圖利罪之規定最可能受到架空。故認偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等等，均與「浮報價額、數量」行為，有「在價購或工程所需物品之數量、價額上，製造出入」之特徵，而「收取回扣」之其他舞弊行為，則為「依據法令從事公務之人員取利」行為。本案聲請意旨所載依據法令從事公務之人員之行為，均非「在價購或工程所需物品之數量、價額上，製造出入」或「依據法令從事公務之人員取利」之行為，難認本案被告甲○○與該等依據法令從事公務之人員涉嫌共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有其他舞弊情事罪，故為駁回羈押聲請之裁定。本院經核尚無不當。
三、抗告意旨雖略以：查「所謂舞弊，係指舞文飾非營私作弊而言。且建築工程牽涉極廣，非一、二人之力，可以畢其功，舉凡業務方面之規劃、設計、編列預算；工務方面之施工、監工、驗收、及綜理、領導、督導總其成等，均屬之。本件工程設計圖、表、預算書，未經實質初審，且有浮報價額，以特定廠商之產品綁規格標情事，均虛應故事，予以蓋章過關，使本件舞弊案得逞，其各個部分舞弊行為之集合，構成全部舞弊整體之一環，環環相扣，前後行為，接續實施，次第完成，而不容分割。所有知情參與之人，均應負擔全部舞弊案之刑責。原判決謂非實施之共同正犯，顯屬錯誤。」，此有最高法院八十七年台上字第三五五七號判決可參考，原判決未能深入了解，遽為駁回裁定，實顯草率。且本件不當裁定之結果，使被告有串供之情形，案件追訴困難，對司法之公正客觀性產生損害云云。
四、經查：按「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金。」，貪污治罪條例第四條第一項第三款定有明文。核其特別構成要件有二：第一須在建築或經辦公用工程或購辦公用器材物品之際。第二須有浮報價格數量、收取回扣或其他舞弊情事。在此所謂「浮報價格數量」係指虛偽增報其價格或數量，以少報多，從中圖利而言；而所謂「收取回扣」係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為不法所有之意，此二者屬列舉規定。至於「其他舞弊情事」，則屬概括補充性規定，在適用上，列舉性規定應優先於概括性規定，即必行為人之行為不合於列舉規定時，始有補充性規定之適用。而本條款既屬公務員之重大貪污行為，且其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害情形方可相提併論，故所謂舞弊應指財務方面之弊端而言，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺物代替真物等是。然依聲請意旨指述被告甲○○所涉犯行觀之，核與上開條文所指「其他舞弊情事」之情形不符，原審因而駁回羈押被告甲○○之聲請，依法並無不合，抗告意旨猶執前詞指摘原裁定之不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 鄭 文 肅法官 陳 珍 如
法官 黃 三 哲右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
法院書記官 陳 淑 貞中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日