臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十一年度聲再字第一七九號 Ｇ
再審聲請人即受判決人 甲 ○ ○選任辯護人 乙 ○ ○右列聲請人因侵占等案件，對於本院九十一年度上易字第五六二號中華民國九十一年八月二十一日確定判決（臺灣雲林地方法院八十八年度易字第九三一號、臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第二八七五號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：㈠原判決認定告訴人林淑媛、王傳興於聲請人即被告甲○○等二人向怡美公司商談
租賃店面之租賃契約時，林淑媛、王傳興雖有到場，而在簽約時，被告謝允晴再以其手頭不便為由，要求將押租金三十萬元變更為一半本票、一半現金，經怡美公司負責人同意後，始另外將此約定記載於租賃契約書上，簽約當時林淑媛、王傳興並不在現場，僅被告二人與怡美公司人員在場等情，經證人即怡美公司經理陳科良於偵查中證述屬實云云（原審判決第四頁至第五頁）。惟按證人陳科良於偵查中實係證稱：簽約時其他合夥人並沒有來等語，另告訴人林淑媛、王傳興於偵訊中稱：「：：：在針對怡美公司二樓餐飲部及二樓陽台簽訂租約時，我們雖有在場：：：」（偵查卷九十頁背面），足見證人陳科良就簽約時告訴人是否在場之供述，與告訴人本身供述相互矛盾，實情則係簽約當日，在場之人有被告甲○○、謝允晴、告訴人林淑媛、王傳興、陳科良等人在場，然在討論租賃契約過程中，並非所有人均全程參與，而證人陳科良即未全程參與訂約過程，是就其證述內容僅得知簽約之片段過程，並無從得知告訴人林淑媛、王傳興是否有參與討論並同意押租金之協調等細節，因之，為明瞭告訴人林淑媛、王傅興確實在場參與協商，告訴人林淑媛事後尚向怡美公司領取應退還公司之押租金十五萬元等情，被告甲○○於原審屢次聲請傳喚簽約當時在場之怡美公司代表王茂炎、王茂陵、陳國章、許見池等人到庭證明，原審卻僅傳喚證人陳國章到庭證述，而自證人陳國章證述可知悉其對當日情形有點記憶模糊，從而，證人王茂炎、王茂陵、許見池等人即為當時已經存在且有利於被告甲○○之證據，當有再以傳訊出庭作證之必要，詎原審並未傳訊證人王茂炎、王茂陵、許見池等人出庭，亦未於確定判決中提及為何不採納之理由，足見原審對該重要證據本應予以審酌竟漏未審酌；另租賃契約書加註部分（即押租金變動部分），乃被告甲○○在告訴人林淑媛、王傅興等人同意下簽寫，原審就此部分竟未加詳予查證，即以證人陳國章證稱並不知該手寫部分係何人所寫，即對之恝置不論，未與查證，而為被告甲○○不利之認定，亦有對於足生影響於判決之重要證據未予審酌之違法。準此，告訴人林淑媛、王傳興於簽訂房屋租約時是否在場，其等是否參與討論而知悉並同意押租金自三十萬元現金改為一半現金一半本票之簽約條件，此事關被告甲○○有否侵占之犯意，且告訴人林淑媛是否已向怡美公司領走該筆應退回合夥之押金現金十五萬元，因故未入帳之情，攸關被告甲○○是否有將押租金侵吞入己之犯行，又倘被告甲○○並無侵占該筆十五萬元押租金之犯行，即無在業務上製作之帳冊上登載不實之必要，是以，證人王茂炎、王茂陵、許見池等人之證詞自足以動搖原確定判決結果，原審判決漏未審酌顯有違誤。
㈡原審判決認定被告二人與怡美公司承租歐風小吃店店址時，合夥事業正屬初創之
時，合夥出資資全亦屬充足，被告甲○○承認為其記帳，被告二人以合夥出資給付三十萬元，顯為綽綽有餘，然卻至簽約當時臨時更改以本票給付十五萬元，又於帳上為支出押租金現金三十萬元之記載，而此十五萬元之本票又非如應付票款般為實際已墊付之費用，足見被告二人共同侵占意圖彰彰明甚云云。惟按本件租賃契約係於八十六年三月四日簽訂，簽約當日並交付押租金，有租賃契約書一份在卷足佐，而告訴人林淑媛、王傳興係自八十六年三月中旬及三月底始陸續給付合夥出資款與被告二人，其中林淑媛以期日為八十六年三月二十五日、面額五十萬元之支票充作股款，王傳興亦以期日為八十六年三月十日之支票支付，三月十二日後始入帳，被告係以設備出資，另一股東黃怡韶係於八十六年五月間加入等情，業據告訴人林淑媛、王傳興等人自承甚明，是於簽約當日，告訴人林淑媛、王傳興二人尚未交付股款，告訴人黃怡韶亦尚未加入合夥，頗見簽約當日之押租金應係由被告甲○○自行出資代墊無誤，且據卷附合夥帳冊記載，在告訴人林淑媛等人給付股款之前，除押金實出十五萬元外，尚有一樓之租金三十萬、購買廚房、吧台、裝潢設備、廣告印刷、伙食費等支出，合計至少有七十二萬餘元，斯時，因被告甲○○尚未收到告訴人林淑媛等人之股款，是該等支付款項均係由被告二人先行出資代墊，堪以認定，從而，歐風小吃店初創時，係由被告甲○○代墊押租金等一切支出，其證據為會計楊愛玲記載之帳冊、租賃契約書、告訴人林淑媛、王傳興交付股款之支票等，詎原審就該等證據未以審酌，即有未合。準此，因原審判決係以告訴人等人和夥事業於簽約當時之資金尚屬充足，被告甲○○卻將押租金改以十五萬元給付等情，而論定被告甲○○有侵占意圖，然據上開証據顯示押租金等係由被告甲○○先行代墊，則歐風小吃店於簽約時，是否資金充裕，顯足以動搖原確定判決，然原審卻漏未審酌亦未敘明理由，足見本件有足以影響於原判決之重要證據未審酌之情形，堪以認定。
㈢原審判決以證人劉純吟證稱：我在花店看到一台電腦，餐廳也有一台等語，純係
事後勾串迴護之詞，不足採信。至被告甲○○聲請傳喚歐風小吃店之員工劉佩婷、李孝媛、李秀芬、劉明璋等人到庭證明曾至風格公司使用電腦等事，因與被告究竟有無為歐風小吃店購買電腦供小吃店使用尚無直接關連性，核無調查之必要云云，而認定被告二人並未為歐風小吃店購買電腦甚明，竟於現金冊上虛報購買電腦支出，顯有侵占及業務登載不實之犯行云云。惟告訴人王傳興在偵訊中曾稱：「我知道店內有一套電腦供會計小姐使用，而我聽到甲○○他們說，他們所買的電腦是五八六：：：」告訴人既已稱被告在店內有一套電腦供公司使用，此與證人劉純吟上開證述大致相符，則被告確有為歐風餐廳添購電腦，且該部電腦非從風格花店所搬來借用，而為歐風小吃店另外購置無誤，然原審竟忽略告訴人王傳興有利於被告甲○○之上開證詞，即有未合。又因歐風小吃店所購買之電腦與被告甲○○經營之風格花店電腦使用之電腦帳務及進出貨控管等軟體相同，為示範及學習方便，被告甲○○在為歐風小吃店購入電腦之初，將該部電瑙置於風格花店，並要求歐風小吃店之員工劉佩婷、李孝媛、李秀芬、劉明璋等人前往花店受訓，受訓完畢，即將電腦搬至小吃店使用，直至八月底，經股東開會，決定不買電腦等情，業經被告甲○○於原審時聲請傳訊證人劉佩婷、李孝媛、李秀芬、劉明璋等人證述，倘證人劉佩婷、李孝媛、李秀芬、劉明璋等人證稱上情屬實，則被告甲○○確實有為歐風小吃店購置電腦為真，此即無侵占犯行亦無在現金帳冊上登載不實之犯行，是證人劉佩婷等證詞攸關被告甲○○是否有原審所指此部分之犯行，有再詳加調查之必要，應再傳訊前開證人劉佩婷等重新調查，以究明其象等語云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十一條所明文規定。然必其漏未審酌之證據，足生影響於判決而有利於受判決人，始足當之。至所謂漏未審酌，係指該影響於判決之重要證據，業已提出，未予審酌者而言。
三、經查：
（一）聲請人所主張：為明瞭告訴人林淑媛、王傅興確實在場參與協商，告訴人林淑媛事後尚向怡美公司領取應退還公司之押租金十五萬元等情，被告甲○○於原審屢次聲請傳喚簽約當時在場之怡美公司代表王茂炎、王茂陵、陳國章、許見池等人到庭證明，原審卻僅傳喚證人陳國章到庭證述，而自證人陳國章證述可知悉其對當日情形有點記憶模糊，從而，證人王茂炎、王茂陵、許見池等人即為當時已經存在且有利於被告甲○○之證據，當有再以傳訊出庭作證之必要，詎原審並未傳訊證人王茂炎、王茂陵、許見池等人出庭，亦未於確定判決中提及為何不採納之理由，足見原審對該重要證據本應予以審酌竟漏未審酌；又主張：另租賃契約書加註部分（即押租金變動部分），乃被告甲○○在告訴人林淑媛、王傅興等人同意下簽寫，原審就此部分竟未加詳予查證，即以證人陳國章證稱並不知該手寫部分係何人所寫，即對之恝置不論，未與查證，而為被告甲○○不利之認定，亦有對於足生影響於判決之重要證據未予審酌之違法云云。查聲請人於臺灣雲林地方法院八十八年度易字第九三一號卷確定判決固曾具狀聲請傳訊證人王茂炎、王茂陵、許見池以證明系爭租賃契約簽訂時上開證人均在場，當時告訴人林淑媛、王傳興及被告甲○○夫婦亦在場（臺灣雲林地方法院八十八年度易字第九三一號卷三十九頁反面），業經原確定判決審認「縱使告訴人林淑媛、王傳興知悉此事，然現金帳為合夥業務收支狀況之唯一憑據，倘有與實際收支不符之記載，難以確實呈現該商店之盈虧狀況，並影響合夥契約終止後清算之正確性，因此告訴人林淑媛、王傳興豈有明知帳冊上支出與事實不符，竟猶放任被告二人如此登載之理」等語（本院九十一年度上易字第五六二號刑事判決第四頁），顯已經原確定判決審理時予以審酌，並於判決理由內敘明其採捨之理由，縱聲請人認其所述理由過於簡略，亦核與漏未審酌之情形有別，自難執此認原判決對聲請人所提出之上述主張及證據資料有漏未審酌之情事，是原審雖未再傳訊證人王茂炎、王茂陵、許見池等人出庭，或租賃契約書加註部分（即押租金變動部分），是否被告甲○○在告訴人林淑媛、王傅興等人同意下簽寫，均非重要證據漏未審酌，縱未於確定判決敘明，亦非足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情事。
（二）聲請人又主張：告訴人林淑媛、王傳興係自八十六年三月中旬及三月底始陸續給付合夥出資款與被告二人，其中林淑媛以期日為八十六年三月二十五日、面額五十萬元之支票充作股款，王傳興亦以期日為八十六年三月十日之支票支付，三月十二日後始入帳，被告係以設備出資，另一股東黃怡韶係於八十六年五月間加入等情，業據告訴人林淑媛、王傳興等人自承甚明，是於簽約當日，告訴人林淑媛、王傳興二人尚未交付股款，告訴人黃怡韶亦尚未加入合夥，頗見簽約當日之押租金應係由被告甲○○自行出資代墊無誤，且據卷附合夥帳冊記載，在告訴人林淑媛等人給付股款之前，除押金實出十五萬元外，尚有一樓之租金三十萬、購買廚房、吧台、裝潢設備、廣告印刷、伙食費等支出，合計至少有七十二萬餘元，斯時，因被告甲○○尚未收到告訴人林淑媛等人之股款，是該等支付款項均係由被告二人先行出資代墊，堪以認定，因原審判決係以告訴人等人和夥事業於簽約當時之資金尚屬充足，被告甲○○卻將押租金改以十五萬元給付等情，而論定被告甲○○有侵占意圖，然據上開証據顯示押租金等係由被告甲○○先行代墊，則歐風小吃店於簽約時，是否資金充裕，顯足以動搖原確定判決，然原審卻漏未審酌亦未敘明理由，足見本件有足以影響於原判決之重要證據未審酌之情形云云。查聲請人於本院原審固曾主張歐風小吃店之股東起初僅被告謝允晴、告訴人林淑媛、王傳興，且三人各出資五十萬元。因告訴人林淑媛、王傳興之出資遲至八十六年三月底始陸續交付予被告謝允晴，其中林淑媛係在八十六年三月中旬開立三月二十五日到期之五十萬元之支票充作股款，王傳興之五十萬元則係三月十日以支票支付，三月十二日後始入帳，故在八十六年三月四日與怡美公司簽約時，告訴人兩人均尚未實際出資，所有支付款項均由被告二人以出資先行代墊，除營業場所二樓之押金實支現金十五萬元外，尚有一樓之租金三十萬、購買廚房、吧台、裝潢設備、廣告印刷、伙食費等支出，如夥帳冊所載即多達七十二萬餘元，：：：於簽訂租屋租約當時，合夥股款既未收足，則原審謂合夥當時之資金尚充裕，其推論即無可維持等語（本院上易卷一二五、一二六頁）。惟本件關於租賃契約之押租金記載與帳冊之記載已有不符，為聲請人所不爭，依原告訴人林淑媛、王傳興、所提出之帳冊之記載（臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第二八七五號卷七頁），第一行即已記載「三月十日資本收入金額一百五十萬元」，第二行始記載「付出保證金二樓押金三十萬元」，縱認王傳興係於八十六年三月十日始以支票支付，並於三月十二日始入帳，惟聲請人至遲於三月十二日仍可獲得該筆款項，嗣後收受股款後仍可將之據為己有，且本件簽約當日之押租金縱係甲○○所出資，亦屬合夥財產之出資，為全體合夥人所公同共有。是則不論當時合夥資金是否充裕，或訂約之初，押金是否由聲請人甲○○所出資，均亦不影響被告犯罪之成立。
（三）聲請人又主張因歐風小吃店所購買之電腦與被告甲○○經營之風格花店電腦使用之電腦帳務及進出貨控管等軟體相同，為示範及學習方便，被告甲○○在為歐風小吃店購入電腦之初，將該部電瑙置於風格花店，並要求歐風小吃店之員工劉佩婷、李孝媛、李秀芬、劉明璋等人前往花店受訓，受訓完畢，即將電腦搬至小吃店使用，直至八月底，經股東開會，決定不買電腦等情，業經被告甲○○於原審時聲請傳訊證人劉佩婷、李孝媛、李秀芬、劉明瑋（原訴狀誤載為劉明璋）等人證述，倘證人劉佩婷、李孝媛、李秀芬、劉明瑋等人證稱上情屬實，則被告甲○○確實有為歐風小吃店購置電腦為真，此即無侵占犯行亦無在現金帳冊上登載不實之犯行，是證人劉佩婷等證詞攸關被告甲○○是否有原審所指此部分之犯行，有再詳加調查之必要，應再傳訊前開證人劉佩婷等重新調查，以究明其象等語云云。然查原確定判決係以「被告二人對歐風小吃店的電腦等級究為四八六或五八六、該電腦是否已退回電腦公司及渠二人所庭呈之購買電腦之單據究係風格公司所購買抑或是歐風小吃店所購買等情節之供述互核矛盾，則渠二人究竟是否有為歐風小吃店購買電腦一套，實有可疑；且一般向電腦公司購買新電腦，理應從裏到外均為嶄新之機體，豈有外殼為舊、內部為新之理；再倘上開購買電腦之單據確係被告二人為歐風小吃店購買之電腦單據，衡諸常情，理應以歐風小吃店之名義向電腦公司購買，而無以風格公司名義購買之必要，且於購入之時理應擺放於歐風小吃店供工作人員使用，而無置放於風格公司內之理；又被告二人倘係以代墊費用之方式為歐風小吃店購買電腦，並供店內工作人員使用，以被告二人前開所言渠二人僅先代歐風小吃店給付怡美公司十五萬元本票時，為保護自己，即先自歐風小吃店之現金財產扣除，然在渠二人在購買電腦並代墊購買電腦價金當時，即八十六年四月間卻未隨即向歐風小吃店請款，並在該店之現金帳上記載購買電腦一套之價金現金支出，反而直至四個月後即八十六年八月間始有此筆支出之記載，此舉實與常情大相逕庭」等情，認被告辯稱確有為歐風小吃店購買電腦一套云云，實屬事後掩飾卸責之詞，洵不可採，並敘明聲請人於該案舉出證人劉純吟證稱：我在花店看到一台電腦，餐廳也有一台等語，純係事後勾串迴護之詞，不足採信。被告二人聲請傳喚歐風小吃店之員工劉佩婷、李孝媛、李秀芬、劉明瑋（誤載為劉明璋）到庭證明曾至風格公司使用電腦等事，因與被告二人究竟有無為歐風小吃店購買電腦供小吃店使用尚無直接關連性，核無調查之必要」等各語在卷（本院九十一年度上易字第五六二號刑事判決第七、八頁）。又查聲請人同時聲請訊問之證人劉純吟對於電腦是廠商搬來或是由花店搬來的？並不知情（本院上易卷九七、九八頁），顯對於小吃店是否有購買電腦乙節，並不知情，且聲請人主張「因歐風小吃店所購買之電腦與被告甲○○經營之風格花店電腦使用之電腦帳務及進出貨控管等軟體相同，為示範及學習方便，被告甲○○在為歐風小吃店購入電腦之初，將該部電瑙置於風格花店，並要求歐風小吃店之員工劉佩婷、李孝媛、李秀芬、劉明瑋等人前往花店受訓，受訓完畢，即將電腦搬至小吃店使用，直至八月底，經股東開會，決定不買電腦等情，業經被告甲○○於原審時聲請傳訊證人劉佩婷、李孝媛、李秀芬、劉明瑋（原訴狀誤載為劉明璋）等人證述」等語，該等證人前往花店學習電腦及電腦縱曾由花店搬至小吃店使用，亦無從證明該電腦原係由小吃店所購置，該劉佩婷等證人之證言，核非足生影響於判決之重要證據，原確定判決除已審酌其中證人劉純吟之證言外，亦敘明其他證人無傳訊之必要，尚無違誤之處。聲請人又以告訴人王傳興於偵訊中曾稱：「我知道店內有一套電腦供會計小姐使用，而我聽到甲○○他們說，他們所買的電腦是五八六：：：」告訴人既已稱被告在店內有一套電腦供公司使用，認此與證人劉純吟上開證述大致相符，則被告確有為歐風餐廳添購電腦，且該部電腦非從風格花店所搬來借用，而為歐風小吃店另外購置無誤云云，然查王傳興於偵查中固陳稱「我知道店內有一套電腦供會計小姐使用，而我聽到甲○○他們說，他們所買的電腦是五八六」，然又繼續稱「而會計小姐楊愛玲他們使用的電腦是四八六」等語（均參看偵卷一二七頁反面），僅在證明被告甲○○與楊愛玲所述之電腦型號不符，尚不足以作為王傳興業已承認被告甲○○確有購買電腦之事實。
四、綜右所述，聲請意旨所陳各節，均係就原確定判決對證據之取捨，證據能力之認定等職權上之適法行使，再漫予指摘未詳予審酌有利於聲請人之證據為不當，然並未提出所謂重要證據漏未審酌之情形，揆諸首開法條意旨所示，聲請意旨所陳各節，均核與上揭之再審原因要件不符。其據以為本件再審之聲請，尚難認為有理由，聲請人以此為理由，提起再審，亦非有據，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十三條、第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 卅一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典法官 高 明 發右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官 李 梅 菊中 華 民 國 九十二 年 一 月 三 日