臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十一年度聲再字第一七號 Ｃ
再審聲請人即受判決人 甲 ○ ○右聲請人傷害等案件，對於本院九十年度上易字第一七六四號中華民國九十年十二月十二日確定判決（臺灣臺南地方法院八十九年度自字第三九七號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：（一）檢呈有關本案之新證據，陸軍一三四二號部隊八十七年十一月三日存證信函一份，國防部高等軍事法院高雄分院檢察署八十九年雄檢不字第００五號不起訴處分書乙份。①受判決人乙○○、甲○○為富台新村之原住眷戶，為原確定判決所肯認，而受判決人曾接獲與上揭存證信函內容相同之存證信函通知，有上開軍事檢察官不起訴處分書，內引該案被告汪以建之辯詞稱：「．．．訊據被告汪以建對於前揭寄發存證信函，要求眷戶．．．乙○○、甲○○等人配合辦理認證及拆遷眷舍之事，雖不否認．．．．」（見處分書第五頁末五行以下）可證。②而依存證信函內容有「．．．台端為本軍列管富台新村眷戶，查台南市富台等四村，奉行政院．．．函核定與台南市政府合建國宅．．．」等語，足見本案是眷村改建、重建之處理，而非眷區違建拆除之間題。本案所涉既是眷村改建，即應依「國軍老舊眷村改建條例」以下稱眷村改建條例︶之相關規定處理，而非如原判決中自訴人所引用之「國軍眷區違章建築取締辦法」（下稱取締辦法）以逕為強制執行。原判決認自訴人等所為拆除，係「依法」執行職之行為，已然有所誤會。③查上開該案被告汪以建亦辯稱：「．．．再者，大道及富台兩眷村係『國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點』實施改建，而舊制之眷村得於房屋完工售出後，才可以領取補助購宅款等語。．．．」（見原第二審判決書第三頁第三至第六行）；另該案證人即台南市都市發展局副局長施明吉則證實「．．．．至於富台新村眷戶乙○○等人，依規定是可以從其意願領取購宅補助款．．．．」等語（見原第二審判決書第四頁末六行以下）。由是可證，自訴人等引「國軍眷區違章建築取締辦法」為強制執行之依據，已然誤導原法院之認事用法。④按「國軍老舊眷村改建條例」第十二條規定「規劃改建之眷村．．．主管機關得逕行註銷其眷舍居住憑證及原眷戶權益，收回該房地，並得移送管轄之地方法院裁定後強制執行」，同條例第廿三條第四項亦規定「前項違占建戶應於主管機關通知搬遷之日起，六個月內搬遷騰空，逾期未搬遷者，由主管機收回土地，並得移送管轄之地方法院裁定後強制執行」。是在眷村重建改建之情況下，自訴人主張依陸軍總司令部依「國軍眷區違章建築取締辦法」，會同台南市政府逕為行政執行「違建拆除」，確是誤用法律，從而，其拆除行為即不得被認為係合法之職務行為。⑤再，原確定判決認自訴人依「取締辦法」拆除被告等房屋，為依法執行職務。但查，「取締辦法」第六條之規定為「眷區主管單位對於眷區違章建築，．．．．應即時勒令違建眷戶停工，並同地方主管築機關勘查後，依建築法第九十三條強制拆除並移送法辦」。然觀之建築法第九十三條之規定，「依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工：未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或．．．．」。故依法理之解釋，在「取締辦法」所規定強制拆除之行政執行，顯對於被「勒令停工」之違章建築，方有適用，應無疑義：至於如本案所涉之富台新村改建案，乃眷村之重建，則原眷戶之能否配合，因涉及其權益有無之爭執，但眷村整體改建之情形，終究與各別眷戶「違章建築」之拆遷情形不同。本案所涉陸軍八軍團之處理方法，顯然誤引法律無疑；自訴人等對受判決人之居住眷戶逕為強制拆除，確難認屬依法執行職務之行為。⑥綜上，斟酌此新證據可證明，縱使被告乙○○、甲○○曾有任何抗爭行為，但因自訴人之行為實於法無據，被告乙○○、甲○○等之行為，自不該當妨害公務罪責，也因而對傷害行為為屬正當防衛而不罰。（二）其次，原判決固認陸軍總司令部於會同台南市政府相單位人員依「取締辦法」執行拆除未領有建執照建築物之執行職務云云，但卷內所引「取締辦法」第二條中「本辦法稱違章建築為建築法適用地區內之國軍眷區，未經國軍眷局主管單位核准，及申請當地主管機關之審查許可並發給執照，而擅自建造之建築物」，原判決法院並未調查被告乙○○、甲○○居住之富台新村二八八號、二九二號，是否屬於該「取締辦法」所指之違章建築，遽而推定自訴人等未違反行政執行法及建築法之相關規定，乃有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違誤。應依合法管道反映，以傷害之強暴行為加以抗拒，難認行使正當防衛權見原第二審判決書（第六頁末五行以下），從而，自訴人之是為「依法執行職務行為」，自成為本案被告等有無阻卻違法之事實，原審法院對上開等重要證據漏未審酌，實已影響本案犯罪事實有無之判斷，應有再審事由，爰依刑事訴訟法第四百二十一條、第四百二十條第一項第六款之規定，聲請再審云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見且須可認為確實足以動搖原確定判決者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採或顯然不足以動搖原確定判決所憑證據者，即非該款所謂發見之新證據，不得據為再審聲請之原因，有最高法院廿八年抗字第八號、三十三年抗字第七○號、五十年台抗字第一○四號判例足資參照。又有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項所定情形之一及第四百二十一條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。且刑事訴訟法第四百二十一條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前，已發現而提出之證據，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言。如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據、認定事實者，則不包括之。
三、經查，本件原確定判決依據自訴人許隆光、劉明奇之指訴，證人即現場執行人員李永盛、陳正芳證言，自訴人許隆光、劉明奇之驗傷診斷證明書、軍人身分證、八十九年一月十九日下午四時台南市○○○村○○道新村拆除違建協調會紀錄、同年四月十七日上午九時三十分台南市富台新村違建拆除沙盤推演協調會議紀錄、第一審法院九十年二月十五日上午九時三十分刑事勘驗筆錄及案發現場抗爭之照片，本於推理作用綜合判斷，認定聲請人犯行，判處共同傷害之罪刑，業已詳述所憑之證據及其認定之理由。而聲請人以否認犯罪及所為辯解，均為卸責之詞，俱不足採，亦經予以指駁。次查聲請人所有台南市○○路富台新村中，一六四號、二八八號、二九二號之建築物，是否為未領有建築執照之違章建築物，屬陸軍總司令部軍眷服務處主管之事務，上開建築物既經行政機關認定為違章建築物，除其認定顯係基於錯誤之事實或與事理有違，否則仍非屬普通法院所得審究，況聲請人就其建築物有否領得建築執照，應知之甚詳，於受通知強制拆除之際，本可依法提出行政爭訟以為救濟，或於本案被訴時提出領得之建築執照，輕易證明上開建築物非違章建築物，然不為此途，反任意指摘原確定判決對被告等人之房屋是否為上開辦法規管之違章建築之事實，未見審酌，亦未引述證據說明云云，揆諸上開說明，非有理由，是從形式上觀察，原確定判決尚無有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形存在。另聲請意旨以本案為眷村改建、重建之處理，而非眷區違建拆除之問題，自訴人主張依陸軍總司令部依「國軍眷區違章建築取締辦法」，會同台南市政府逕為行政執行「違建拆除」，誤用法律，又未經勒令違建眷戶停工即進行拆除，與行政執行程序有違，聲請人之抗爭行為應屬正當防衛而不罰云云，並檢呈存證信函及國防部高等軍事法院高雄分院檢察署八十九年雄檢不字第００五號不起訴處分書各乙份，以實其說云云。然查，聲請人檢呈之存證信函其收件人為蘇葉金玉而非聲請人，而另呈之不起訴處分書中所述內容，亦未見記載案外人汪以建曾寄發存證信函予蘇葉金玉，此其一。退一步言之，縱然聲請人確為依『國軍老舊眷村重建試辦期間作業要點』實施改建，可得領取補助購宅款之眷戶，亦與聲請人上開所有之建物是否為違章建築無涉。其三，又依內政部會同國防部制定之「國軍眷區違章建築取締辦法」其第一條規定：「為處理國軍眷區違章建築，依建築法及有關法令規定訂定本辦法。」。按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，違反者，必要時得強制拆除其建築物，建築法第二十五條第一項前段、第八十六條亦分別定有明文，聲請人上開所有之建物既為違章建築，必要時當然得強制拆除，強制拆除前既已有通知違建眷戶定期須搬遷騰空或自行拆除，即無違反何行政執行程序，至建造中之違章建築方有先勒令違建眷戶停工，如不從，始為強制拆除之問題。從而，聲請人所舉聲請再審之理由，顯然不足以動搖原確定判決或足生影響於判決之結果。揆諸前開說明，本件聲請再審之理由核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條所定情形不符，其聲請再審自無理由，應予駁回。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭審判長法官 游 明 仁
法官 陳 清 溪法官 蘇 重 信右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官 李 珍 鳳中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日