臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十一年度聲再字第二一二號 Ｃ
聲 請 人即受判決人 甲 ○ ○右列聲請人因業務侵占案件，對於本院九十年度上易字第九二二號中華民國九十一年九月十八日確定判決（臺灣臺南地方法院九十年度易字第一九八四號、臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第六八六三號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
（一）本案土地出售人郭博來於原審法院明稱：「（問：該筆訂金是否同意給甲○○），（答：我有答應給他百分之三佣金。）」。又證人郭博來要求聲請人代為處理出售土地事宜時，曾出具「授權書」，明載聲請人有「收受訂金、買賣價款及抵押債務之清償等一切事宜」之處理權限。因之，告訴人即買受人依據買賣契約之約定，將買賣價金之百分之三交付與聲請人時，聲請人係依據出賣人之授權，收受此等款項，則告訴人所付之訂金，其所有權業已移轉，「告訴人等已非該等款項之所有權人」，聲請人取得該筆款項並非業務上持有之物。
原審漏未審酌上開證人郭博來之證詞及授權書「有利被告」之內容，即承認土地買賣契約成立時，即答應給聲請人買賣價款百分之三之佣金，致聲請人主觀上認定告訴人於訂約所交付之金錢，為聲請人所有，主觀上無侵犯意。
（二）又一般土地買賣契約，可分為介紹洽商議定買賣條件，簽訂買賣契約及履行等三階段，買賣契約簽訂後，若因買賣雙方之因素致契約無法履行時，其責任不在仲介人，仲介人仍可取得原約定之酬金，此為仲介買賣之慣例，本案聲請人從事代書業多年，主觀上認定本案告訴人給付之款項，為聲請人應得之佣金，並非無據，聲請人亦於原審地院九十年一月八日辯護狀提出「買賣仲介委託書證物二紙」供審酌（應是本院卷中九十一年九月四日辯護狀），原審判決漏未審酌，應為違法。
（三）告訴人之一吳水汶於原審地院明稱：「（問：對證人及聲請人所言有何意見？），（答：二人所言均不實，佣金只有百分之一）」等語，聲請人亦稱：
「本來是百分之一，我因案子複雜，便請證人提高佣金約百分之三」等語（詳前揭證物三，原審地院卷第九十四頁背面，應是證物一，聲請人另一案件台灣台南地方法院八十七年度易字第一八九二號背信案件之原審卷第九十四頁背面），由此可知，本案告訴人於訂約時給付之款項。即知悉所給付者為聲請人之佣金，無論給付聲請人之佣金成數係買賣價款之百分之一或百分之三，均無礙於告訴人於訂立買賣契約時，給付之款項為聲請人佣金之事實，可證明聲請人並無侵占業務上持有之物，告訴人提起本件告訴，應有違誤。
（四）又系爭土地因於八十六年四月二十一日，遭債權人台南區中小企業銀行假扣押後，始無法移轉所有權移轉登記，惟聲請人仍奔走協調，達成債權人撤銷假扣押之決議，並於八十六年六月份間，填妥系爭土地買賣契約書公契向稅捐機關申請核定及繳納土地增值稅，並代墊約新台幣七萬一十八百五十二元印花稅額，擬辦理移轉所有權登記時，又因，郭博來姐夫陳潤塗併案聲請假扣押，致移轉過戶手續無法完成。因此本案土地移轉過戶手續無法完成，「應係賣方即郭博來應負責事項」，聲請人於八十六年四月份間收受佣金後，即極力奔波處理系爭土地過戶移轉事宜，無侵占犯意。
原審判決漏未斟酌上開「協議書、買賣契約書公契、稅額繳款書」等證據，存在於原審地院卷一一八頁以下（經查，原審卷僅編號至第九十五頁，並無一一八頁，應是原審卷第三七至四一頁所附之協議書及稅額繳款書），應有違誤。
（五）本案聲請人前經「台灣高等法院台南分院九十年度上易字第六五四號判決」聲請人觸犯「刑法第三六（應係三三六）條第二項業務侵占罪」，處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定在案。
詳觀該判決書理曲欄第一點及第三點記載略為，「伊（聲請人）並簽發五張支票作為八十六年十一月至八十七年三月之借款利息，八十六年十月則以現金支付」，又「聲請人雖曾簽發支票供清償部份利息之用，．．．足見被害人羅黃金碧係於聲請人侵占該筆款項後，為保障其債權，不得已始同意由聲請人繼續使用，．．而侵占罪為即成犯，聲請人既有侵占，犯罪即為成立，其事後之支付部分利息即簽發空頭本票搪塞本金之清償，乃彌補其犯行之作為，．．
」等語，即該案聲請人犯罪時點應為八十六年十月間，非該判決所認定之八十七年三月間。
按台灣高等法院台南分院九十年度上易字第六五四號確定判決與「本案原確定判決」所認定之犯罪事實，均為執行業務事項時，對業務上持有之物變異持有為所有，犯罪事實相同，發生時間前者為八十六年十月，後者為八十六年四月，兩者相距未久（未逾半年），足認本案聲請人縱有為侵占犯罪（惟聲請人否認之），「兩案應係基於概括犯意為之」，本案部分應為台灣高等法院台南分院九十年度上易字第六五四號確定判決既判力效力所及，自應依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定「曾經判決確定者」為【免訴判決】。
綜上所陳，聲請人所發現「確實之新證據」，及原判決就前揭足生影響判決之「重要證據漏未審酌」，均足認聲請人應受無罪之判決，至為顯然。為此請賜准予再審等語云云。
二、按有罪之判決確定後，因發現「確實之新證據」，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，為受判決人之利益，得聲請再審。又不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就「足生影響於判決之重要證據未審酌」者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條固分別定有明文。
惟刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「確實之新證據」，雖非以絕對不須經過調查程序為要件，但必須可認為「確實足以動搖原確定判決」而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原確定判決所不採，事後任意由聲請人提出之證明書，證明受判決人前次所為有利之主張係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審。
再按有罪判決確定後，如係不得上訴第三審法院之案件，其經第二審確定有罪之判決，如就足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條固有明文。惟所謂之「重要證據漏未審酌」，係指第二審判決前，已經提出之重要證據未予審酌，且該證據必須可認為確實足以動搖原判決事實之認定者，始足當之。苟該證據業經原確定判決予以指駁，或該證據於原確定判決前並未提出而漏未審酌，或縱提出為斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後，始發見之證據，判決當時既無從審酌，即非該條所謂之重要證據漏未審酌，則其提起再審之訴，即無再審理由。
三、聲請意旨（一）固以【證人郭博來】於原審法院曾證稱，【伊有答應給他百分之三佣金】等語，及郭博來曾出具【授權書】，明載聲請人有【收受訂金、買賣價款及抵押債務之清償等一切事宜】之處理權限。因認告訴人將買賣價金之百分之三交付與聲請人時，聲請人係依據出賣人之授權，收受此等款項，則告訴人所付之訂金，其所有權業已移轉，告訴人等已非該等款項之所有權人，聲請人取得該筆款項並非業務上持有之物云云。
惟查，證人郭博來於原審及本院調查時到庭結證稱：當時伊與買受人一同至聲請人事務所，買受人確實有交付百分之三之款項予聲請人，當時伊確實有對聲請人言明因伊財務有問題，伊擔心土地被查封，所以伊言明如果可以辦理過戶，該百分之三即充作其佣金，若無法辦理過戶，聲請人應將款項退還給買受人；「（當時上開四人（即告訴人）有否繳交買賣總價金百分之三之保證金給聲請人？）有的。」、「（有否約定買賣如無法完成要還給他們這百分之三之保證金？）應該有。」、「（保證金辦完成就作為土地款？）是的。」等語無訛（見原審九十年十月二十五日訊問筆錄及本院九十一年八月十六日訊問筆錄），且審諸本件之不動產買賣合約書上載明：「㈠第一次於八十六年四月十七日乙方付甲方壹拾伍萬陸仟元正，作為保證金，並交待於大台南土地代書甲○○君處，甲○○代書辦理過戶移轉手續，如無法完成則由甲○○代書扣除規費稅金後，退還於乙方，移轉手續預計於半個月內完成，並辦理土地款交款完成。」等情明確（見八十七年度偵字第七八五三號卷第四頁），足證前開保證金僅係由聲請人「代為保管」，若該土地因故無法辦理過戶時，「即應退還給告訴人」，且本件應給付仲介費者，係賣方即證人郭博來，而非買方即告訴人，縱使證人郭博來曾應允將買賣總金額百分之三，作為聲請人之佣金，然上開告訴人所給付之「保證金」，亦須該土地買賣成立，並過戶予告訴人之前提下，始作為出賣人應得之土地買賣價金，有【證人郭博來證詞】、【授權書】及【不動產買賣契約書】在卷可證，本件本院九十一年度上易字第九二二號判決書理由一之（二）中，綜合前述三樣證據內容，已詳細說明其認定之理由及依據，尤其「不動產買賣契約書第三條」之約定內容，非常明白，告訴人（買方）所交予被告之金額，是保證金，由聲請人公證辦理買賣移轉手續，如無法完成，則由聲請人「扣除」規費及代書費後，退還告訴人等情，顯然該保證金，就聲請人身為本件土地買賣代書之身分，僅是代為保管及代為支付性質，絕非屬於聲請人所有，原判決已詳為審酌上開證據，並無漏未審酌情事，而該證據自非確實之新證據。聲請人未提及不動產買賣契約書之內容，僅執證人郭博來（賣方）部分證詞及其授權書之部分內容，引為對自己有利之事證，無非對原判決理由之爭執，並無再審理由。
四、聲請意旨（二）關於被告所提出之「買賣仲介委託書二紙」，原判決雖未論述，然此係本案外，與本件無關之書證，僅能證明聲請人於他仲介委託案件，其買賣金之約定，而本件關於系爭保證金之法律性質，已於不動產買賣契約書中詳為約定，聲請人身為代書，也於該買賣契約書中，以「登記代理人」身分簽名其上，已足使聲請人【知道】其所收之保證金是誰的，將來該如何處理，聲請人所提之「買賣仲介委託書二紙」，與本件無關，原判決認定之事實非常明確，縱予斟酌，亦不足以動搖原判決，自無再審理由。
五、聲請意旨（三）所引告訴人吳水汶及聲請人於另案台灣台南地方法院八十七年度易字第一八九二號背信案件之「陳述」，於本案並未提出，原判決自無從審酌，又此部份僅涉及聲請人之佣金就為多少，縱然屬實，聲請人之佣金本為百分之一提高為百分之三，仍不能動搖告訴人所提出之保證金，只是由聲請人保管而非所有之性質，只影響日後該保證金充作價金時，聲請人收受佣金之成數，亦無再審之原因。
六、聲請意旨（四）關於聲請人所提出之「協議書、買賣契約書公契、稅額繳款書」，關於「買賣契約書公契」，並未於本件提出，原判決自無從審酌，而「協議書、稅額繳款書」，原判決雖未論述，然「稅額繳款書」僅證明本件繳稅部分，「協議書」則是銀行與郭博來及其債權人之間之協議，與本案之該保證金是否聲請人侵占無關，倘予以斟酌，顯不足以動搖原判決，至「買賣契約書公契」僅是用以登記本件土地買賣交易，本是聲請人身為代書，所應為之事，買賣雙方因故不能完成交易，本與聲請人無關，聲請人仍應依買賣契約書之約定，返還告訴人上開保管之保證金，是審酌該買賣契約書公契，亦不能動搖原判決。
七、末按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院二十八年度抗字第八號判例參照）。
聲請意旨（五）雖以，本件應為本院九十年度上易字第六五四號確定判決之既判力效力所及，應依刑事訴訟法第三百零二條第一款規定「曾經判決確定者」為免訴判決云云。然查聲請意旨（五）所陳，業於本院審理時提出，並經原確定判判決理由二，詳予說明，以該件之罪名（背信罪）與本件業務侵占罪不同，及犯罪時間相距甚久，並非基於概括犯意為之，無連續犯之裁判上一罪關係，而未予一併審理，自非漏未審酌重要證據，亦非所謂確實新證據，是聲請意旨㈤執之據以聲請再審，顯於法有違，應予駁回。
八、綜上所述，聲請人之再審事由，依上說明，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第四百二十一條再審要件不符，再審聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 許 進 國法官 宋 明 中右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官 李 育 儒中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二 日