臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度軍上字第六號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右上訴人即被告因違反部屬職責案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院九十一年高判第一○八號中華民國九十一年九月十六日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十一年平訴（二）字第二四一號、國防部南部地方軍事法院九十一年和判字第二七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按軍事審判法第一百八十一條第五項規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為向高等法院提出上訴之上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回，此觀諸軍事審判法第一百七十九條、刑事訴訟法第三百九十五條前段之規定至明。
二、上訴人意旨略以：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第一、二項分別定有明文。是法院採信被告自白作為有罪判決之論據時，除應調查偵查機關取得被告自白之過程、方法、手段是否違反相關規定外，亦應考量被告當時之精神狀態等情形，否則即難認為該份自白具有證據力。本件於國防部南部地方軍事法院初審時，該法院根本未審酌經上訴人上級長官作成之筆錄是否具有證據力，上訴人於上訴理由即明白指出該份約談筆錄之合法與否尚待調查，蓋因軍中乃一階級甚明之團體，以上訴人仍須於軍中服役之情形下，如何預期上訴人有充分表達意見之自由？而原審未予調查，即認無調查之必要，顯有違背軍事審判法第一百九十七條第十款依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者及第十四款理由不備之當然違背法令。
（二）又若謂，初審及原審去院已對事發當時在場之證人陳怡榮、蘇瑞賢等人詢問調查，並由上開證人結證屬實在案，倘上開證人之證詞係就事發當時之經過作一描述，則上開證人彼此間之證詞是否互相符合？有無矛盾之處？是否與事實經過相符合？原審判決竟均未記載隻字片語證人之證詞於判決文中，僅泛稱證人等到庭就所目睹被告如何對被害人施暴行之經過情形結證無訛，顯然有違反軍事審判法第一百九十七條第十四款理由不備之當然違背法令。
（三）由本件事發經過應可明白，本件之發生係證人陳怡榮明知上訴人即被告甲○○（下稱被告）當時心情惡劣竟仍故意以言語挑釁上訴人，致被告一時衝動，而在外觀上有作勢毆打證人陳怡榮之行為，且證人陳怡榮於原審調查時亦承認其確有出言刺激上訴人，是上訴人並非不服證人陳怡榮之糾正，而係因陳怡榮出言挑釁始有上開行為之發生，原審竟未將此部分事實記載於判決文中，僅泛稱「上訴人因不服證人陳怡榮之糾正，乃當眾人之面對之施以強暴行為」云云，顯然有違反軍事審判法第一百九十七條第十四款理由不備之當然違背法令。
（四）按「犯前二條之罪，其情狀可憫恕者，減輕其刑」「依法律加重或減輕者，仍得依前條規定酌量減輕其刑」陸海空軍刑法第五十一條及刑法第六十條分別定有明文。原審以「本案上訴人當著同連官兵眾人之面，不服該管長官即排長陳怡榮中尉之糾正，並進而對之施以強暴行為，嚴重破壞軍中倫理，影響部隊管教甚鉅，難認有堪資憫恕之處，自無適用陸海空軍刑法第五十一條減輕其刑之餘地」云云，惟查被告並非因不服陳怡榮之管教而有前開犯上之行為，係因陳怡榮出言刺激始一時衝動，是顯然原審並未審酌本件事情之始末即遽認無減輕其刑之餘地，顯有鼓勵不當管教之疑，而有違背軍事審判法第一百九十七條第十四款理由不備之當然違背法令。
（五）本件被告於國防部南部地方軍事法院初審判決後，曾具狀上訴原審，在所提呈上訴狀中四記載「被告於九十一年四月二日十六時十分許因與女友在電話中爭吵，且達分手程度，被告一時心情惡劣，遂在寢室內抽煙，嗣證人陳怡榮中尉發現後乃要求被告不要抽煙，被告當時即向證人陳怡榮中尉報告與女友吵架上情，並央求證人陳怡榮准予將該支煙抽完，詎證人陳怡榮不准，且告知被告如兵當不下去，可毆打伊即不用再當兵了等語，被告當時一方面受與女友吵架之打擊，一方面又受證人陳怡榮言語之刺激，致腦筋甚為混亂，難以控制，致外觀上有作勢毆打證人陳怡榮之行為，惟被告主觀上確無毆打證人陳怡榮之故意，上情可傳訊當時始終均在場之證人蘇瑞賢到庭調查即可明瞭。又證人陳怡榮當時並無閃避或防禦之行為，足見證人陳怡榮亦知悉被告並無毆打伊之故意。」等語（參卷附被告於九十一年六月三日之上訴狀），惟原審判決理由並無隻字片語提及被告上開陳述是否屬實？是否可採？證人陳怡榮是否於案發時對被告稱如兵當不下去，可毆打伊即不用再當兵了等語？證人陳怡榮案發時是否有閃避或防禦之行為？而上情真實之發現至關被告主觀上確無毆打陳怡榮之故意，是原審判決顯有違背軍事審判法第一百九十七條第十款依本法應於審判期日調查之證據，未予調查者、第十四款理由不備及第十五款判決理由對於被告有利之陳述，不予採納，而未經記載者之當然違背法令。
（六）又原審判決理由欄三末認定「．．另所稱係因一時衝動，致罹刑典，犯情可憫恕等情。關此本案被告係當著同連官兵眾人之面，不服該管長官即排長陳怡榮中尉之糾正，並進而對之施以強暴行為，嚴重破壞軍中倫理，影響部隊幹部管教甚鉅，難認有堪資憫恕之處．．．」云云（參原審判決第四頁第二行以下）。茲本件案發地點在寢室內，僅二、三人在場，尚非原審判決上開所認定之「當著同連官兵眾人之面」；另證人陳怡榮亦表明宥恕被告；原審判決理由亦認定被告係因一時衝動致罹刑章（參原審判決第三頁第七行以下），是原審判決未詳為審酌被告犯罪情節確有適用陸海空軍刑法第五十一條減輕其刑之規定，亦有違背軍事審判法第一百九十七條第十四款理由不備之當然違背法令。
三、本件原判決維持第一審判決，係以被告甲○○係前開單位一兵（八十九年十二月十八日入伍，義務役），於八十六年九月間曾因妨害風化案，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年，嗣經最高法院於八十七年六月十一日判決上訴駁回確定。
於八十七年七月三十一日入監執行，經縮刑後於八十九年四月二十六日假釋出監，並於九十年一月十七日執行完畢；入伍後仍不知悔改，於九十一年四月二日下午四時十分許，在該連第五寢室內抽煙，經該管中尉排長陳怡榮糾正，其明知陳員為其長官，竟不服其糾正，且欲以拳頭毆打，適為在場同連一兵蘇瑞賢制止，惟被告仍趨近被害人陳怡榮對之推打施暴，造成陳員手臂瘀傷（傷害部分未據告訴）之事實，業據被告坦白承認（見偵查卷第十五頁、一審卷第十四頁反面、原審卷第三十三頁背面、第四十六頁正反面），並經被害人陳怡榮中尉到庭指陳甚詳（見偵查卷第十一、十二頁、原審卷第二十四頁），且據在場證人該管排長戚維孝少尉（見偵查卷第三十一頁反面、原審卷第二十六頁）、一兵蘇瑞賢（見偵查卷第三十六頁反面、原審卷第二十五頁）、陳鴻文（見原審卷第二十六頁反面）等人到庭就所目睹被告如何對被害人施以暴行之經過情形結證屬實核屬相符，因而認定被告犯罪事證已臻明確，構成陸海空軍刑法第四十九條第一項「對於長官施暴」罪。又國防部南部地方軍事法院以被告曾因妨害風化罪，經法院判處有期徒刑三年確定，於九十年一月十七日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表暨臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙份在卷可稽（見偵查卷第二十六頁），被告五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑後，並審酌被告因一時衝動致罹刑章，且坦承犯行，並獲被害人宥恕等一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月，尚無不合。至被告上訴意旨所陳，行為時主觀上無施暴之故意、原審未詳查上訴人約談筆錄係於夜間或日間製作，亦無考量當時精神狀態如何，即採為不利於上訴人之證據，於法未合云云。惟查被告於偵、審中迭次坦承明知被害人陳怡榮為其長官，因不服糾正，乃當眾人之面對之施以強暴行為，並經被害人陳怡榮中尉到庭指陳甚詳，且據在場證人該管排長戚維孝少尉、一兵蘇瑞賢、陳鴻文等人到庭就所目睹被告如何對被害人施暴行之經過情形結證屬實無訛，已如上述。是被告主觀上具有毆打施暴之犯意，至為明顯。事證至為明確。是一審判決引用被告之該管長官對之所製作約談筆錄，對於被告犯罪事實之認定及判決尚不生影響；又被告所稱係因一時衝動，致罹刑典，犯情可憫恕等情。本案被告係當著同連官兵眾人之面，不服該管長官即排長陳怡榮中尉之糾正，並進而對之施以強暴行為，嚴重破壞軍中倫理，影響部隊幹部管教甚鉅，難認有堪資憫恕之處，自無適用陸海空軍刑法第五十一條減輕其刑之餘地，因而駁回被告第一審之上訴。本院經核並無不合。
四、按認定犯罪事實應憑證據，而證據之證明力如何，法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權。又證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法。最高法院二十年上字第八四四號、四十六年台上字第五二九號判例要旨參照。本院經核原判決對於被告有關犯罪之證據，已盡其調查能事，而其論處罪刑，復已詳述其所憑之證據及認定之理由，並對被告所辯如何不足採，已詳予指駁，所為論述亦與卷證資料悉相符合，其證據之取捨及證據證明力判斷職權之行使，以及量定刑度、是否減輕其刑之理由說明、法則適用，從形式上觀察，亦均無違反經驗法則與實定法則。上訴意旨，徒憑己見，任意指摘原判決有依法應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由不備及判決理由對於上訴人有利之陳述不予採納，而未經記載者之當然違背法令云云，為不合法，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第一百九十八條第一項、第二百零六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 葉 居 正法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 廖 明 娟中 華 民 國 九十一 年 十二 月 九 日