臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度重上更(三)字第六一八號 Ｇ
上 訴 人 台灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 庚 ○ ○右上訴人因被告等背信案件，不服中華民國八十四年三月十五日台灣台南地方法院八十三年度訴字第一一六○號第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十二年度偵續字第七九號；併辦案號：八十五年度偵字第二○九四、二○九五、五○三三號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
甲、上訴駁回部分：
一、公訴及併辦意旨略以：被告庚○○（已於民國九十年八月十七日死亡）係台南市○○路○號中華國賓商業大樓（下稱國賓大樓）第七屆主任委員黃克夫之父；戊○○係該委員會監察委員己○○○之夫；乙○○則係財務委員林秀玲之父，黃克夫、己○○○、林秀玲（以上三人均另經不起訴處分確定）於任內職務均分別委由庚○○、戊○○、乙○○代理行使。庚○○、戊○○、乙○○於代理前開職務期間，未善盡職務，於民國（下同）八十年九月間（公訴人誤為八十年底），國賓大樓經台南市警察局消防警察隊檢查，發現大樓消防設備有多項缺失，於八十一年一月十三日複檢，仍未獲改善，乃責令限期改善。八十一年一月十七日，庚○○、戊○○、乙○○委請台南市淞正消防企業行（下稱淞正行）負責人劉樹生估價修繕，原估價單排煙閘門部分（六十×六十公分）數量一○八具，每具價格新台幣（下同）三千元，於八十一年二月廿九日，提交國賓大樓業主代表大會討論，發現大樓排煙閘門數量虛報，價格過高，而未通過該案。詎庚○○、戊○○、乙○○三人竟意圖為「淞正行」不法利益，於八十一年三月十七日，未經國賓大樓業主代表大會討論通過，即請淞正行重新估價，將排進煙閘門總數減為八三具，每具估價為三千八百元，並與之訂立契約，改善該大樓工程，而淞正行於改善工程時，以六十×五十公分不同規格排進煙閘門替代，且未依約在牆壁鑽以能發揮排進煙閘門之孔洞及實施全自動控制系統，然庚○○，戊○○、乙○○，竟予以驗收支付全部工程款，致生損害於國賓大樓業主之利益，案經上開大樓業主丙○○告訴，因認庚○○、戊○○、乙○○共同涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。
二、公訴人認被告庚○○、戊○○、乙○○涉有前開背信犯行，無非係以：㈠告訴人丙○○指訴。㈡本件工程於八十一年三月十七日簽訂，工程施工須時一個半月，竟於同日請台南市警察局消防隊驗收，有契約書及台南市警察局函一紙可按，而乙○○、戊○○驗收時在場陪同檢驗，另庚○○雖赴大陸至八十一年三月底返國，然斯時該工程尚未完工，焉有不知之理！㈢排進煙閘門原估價每具三千元，嗣竟改為每具三千八百元，顯有圖利廠商。㈣該工程未依約施工，又有重大瑕疵，乙○○、戊○○於消防隊檢驗時在場，明知有重大缺失，竟仍支付工程款，足生損害於國賓大樓業主利益云云，以為憑據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院廿九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○判例參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例參照）。又背信罪之成立，須以處理他人事務之人，有圖為自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，並損害於本人財產或其他利益，則為處理事務之過失問題，即非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院廿二年上字第三五三七號，三十年上字第一二一○號判例參照）。末按犯刑法第三百四十二條第一項背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，及難律以本罪（最高法院五十三年台上字第二四二九號判例參照）。
四、訊據被告戊○○、乙○○均堅決否認有右揭背信犯行，戊○○辯稱：伊對消防外行，完全依據消防隊檢查合格始付款。該排煙系統工程因未通過消防檢驗始修繕，原由三個包商議價，大樓住戶同意由淞正行承製，原估價係一百餘萬元，經委員丁○○議價減為八十萬元，伊無圖利淞正行等語。乙○○辯稱：「伊為財務委員，僅負責核章，渠等是義務的，對消防器材都是外行，但都當自己的工作來完成，祇要有檢驗合格證明，伊即付款」、又稱：「因為第一次廠商施工之後，經消防局檢查需要追加設備，所以請廠商繼續來施工，並不是所謂先付定金，只是繼續施工，所以才定了兩份契約書」等語。
五、認定被告三人是否有告訴人所指背信行為之前，首應審究者，乃本件國賓大樓究係因何項事宜，引發本件一連串消防工程與契約？應先予釐清，始有助於評價被告行為有無違法背信行為。經查：
（一）被告庚○○、戊○○、乙○○，分別代理行使國賓大樓第七屆管理委員會主任委員、監察委員及財務委員職務。由於該大樓排煙系統損壞，無排煙總機及進（排）煙閘門失修，無法自動控制等消防安全設施。於八十一年一月十三日經台南市警察局消防警察隊會勘認其消防設施不合格，並於八十一年一月二十八日遭罰款處分，有會勘紀錄表及繳款單各乙紙附偵查卷可稽（見八十一年度偵字第九五六號偵查卷第一五七頁、第一百三十七頁），是國賓大樓消防排煙系統有修繕之必要。該工程原估價為一百零七萬一百元，欲於八十一年一月二十四日簽約，因價格太高不為國賓大樓業主代表同意而未簽約。嗣經重新估價，以總工程款降為八十萬元，而於八十一年三月十七日由被告乙○○及另一管理委員辛○○為監約人與淞正行負責人劉樹生簽約，委由劉樹生承包該工程，此為被告三人所自承，復有八十一年一月二十四日，八十一年三月十七日工程合約書各乙份在偵查卷可稽，（參同上偵查卷第四頁、第十五頁）。雖經比較八十一年三月十七日估價單所載之排煙閘門單價每具三千八百元比八十一年一月十七日之估價單單價所載三千元為高，惟總工程款確由一百零七萬一百元降至八十萬元，已為業主代表同意接受。而被告三人雖身為國賓大樓代理行使主任委員、監察委員，財務委員等職，惟屬無給職，亦為告訴人所自承。依民法委任規定，被告所負之注意義務應與處理自己事務為同一注意義務即可，而依常人處理自己事務之注意程度，被告三人並非專業消防人員實難查覺前開二估價單就排煙閘門所載單價之不同。又告訴人雖執發票一紙，指劉樹生所承包之排煙閘門單價過高，被告竟與之訂約認有背信云云，惟告訴人所提出之發票所載日期為八十一年七月二十八日（同上偵查卷第二三頁），非本件工程施工前所購得，且告訴人所購買之排煙閘門僅為材料之單價，尚不包括施工之工資及承包商欲得之合理利潤，此經證人即排煙閘門材料之經銷商黃瑞灥於偵查中證明伊所出售之排煙閘門每個二千多元，只賣材料沒去安裝；且證稱：六○×五○公分之排（進）煙閘門與六○×六○公分者功能相同等語（見第九五六一號偵查卷第七○、七一頁），故不能僅以告訴人所購得之排煙閘門價格較劉樹生所購得為低及所安裝之閘門為六○×五○公分；即認被告與劉樹生簽訂本件承攬契約，有故意損害國賓大樓業主利益之依據。
（二）本件工程於八十一年三月十七日，經台南市警察局消防隊第五分隊檢查結果，認複查系統之缺失已改善，符合消防規定，有該分隊八十一年三月十九日所出具之陳報單可據（見九五六一號偵查卷第一五八頁），而證人即承辦複檢本工程之消防人員張石泉於偵查中證述：檢查本件工程，沒聽說有任何缺點等語（見偵續七九號卷第七九頁），另證人該大樓第八屆管理委員會主任委員甲○○於偵查中證稱：八十一年三月改善工程都未開罰單，檢查中有問題即刻修，伊自八十一年九月六日接任主任委員至今沒開罰單等語（見第九五六一號偵查卷第二○二頁），惟上開大樓經台南市警察局消防隊第五分隊於八十一年一月十三日檢查列有缺失，同年三月十七日係針對所列缺失複查結果已改善完畢，並撤銷之前開具之改善通知單，此有台南市警察局八十一年十二月二十阿日警消字第五八九七六號函一份附卷可稽（見第九五六一號偵查卷第一五五頁），然該次複檢仍有其它少部份缺點，須請轄區分隊於消防察查時隨時注意檢查，並維護系統設備之檢修，此亦有上開陳報單上批註可按，足見該次消防安全設備僅符合消防規定而已，並非謂該大樓有關消防工程均完工或完全沒缺點，且觀八十一年三月十七日由被告乙○○與淞正消防企業行劉樹生所簽訂之工程契約書上載有「第一次工程尾款」、「第壹期工程尾款於消防檢查通過付清」（參同上偵查卷第十九頁反面、第二十頁正面），即知該大樓有關消防工程係分期接續施工，直至八十一年三月十七日複檢通過，應可採信。又被告庚○○雖為退休消防隊員，惟安檢時正在大陸旅遊未在場，此有護照影本附原審卷足稽，而被告戊○○、乙○○並非專業消防人員，故本工程縱有重大瑕疵，惟具有專業消防知識之消檢單位猶未察覺而發與合格通過函（附九五六一號偵查卷第一五五頁），一般常人如戊○○、乙○○何能察覺瑕疵之所在？自不得徒以被告戊○○、乙○○複檢時在場參與，即科以應負高於具有專業消防知識者所能注意之義務。且證人甲○○（即國賓大樓第八屆主任委員）亦證述八十一年三月之改善工程都未開罰單，檢查中有問題即刻修；伊於八十一年九月六日接任主任委員迄今沒被開罰單等語（見九五六一號偵查卷第二○二頁），之後於本審調查中證稱：「... 第二次八十萬元，我有參加會議，通過了才能作，主任委員有權處理行政問題。」（見本院九十二年五月二十三日訊問筆錄），而被告依消防檢查單位檢驗合格函扣除有瑕疵之三萬餘元後付款，並無圖利包商劉樹生情事，應可認定。又國賓大樓消防工程，再追加八十萬元部分工程款，尚有三萬餘元未付給淞正行，不僅迭據被告乙○○供明，（九五六一號偵查卷第五六頁）並經劉樹生陳明：「尚有餘款未付清」（見七九號偵查卷八十三年三月二十六日偵查筆錄），由於本工程業經消防隊檢查合格，被告自應付款，至於小部分未做完部分，予以扣除，並無不合，至於第一次工程則尚有三十餘萬元未付；因地下二樓部分，業主也要一起做，惟非屬管理委員會職掌，也未做完，故全部未付；原審誤以劉樹生所供三十餘萬元未付，係本工程八十萬元內之三十餘萬元未付，顯有誤解。
(三)告訴人雖指淞正行劉樹生送錢與被告（指被告收取回扣）云云，惟經劉樹生否認其事，並稱我沒送回扣，消防隊已通過等語（見九五六號偵查卷⒓⒗筆錄及七九號偵查卷八十二年十二月十日筆錄）。即證人甲○○亦證稱：我沒有向陳正樹說過國賓大樓改善工程有人拿錢等情（同上偵查卷第二○二頁）。告訴人空言指摘被告等收取回扣，甲○○與被告等勾串偽證云云，顯非有據。另證人劉樹生於偵查中供稱：「我們施工是在八十年就延續下來，陸續有施工」、「消防隊已通過」，證人張石泉亦證稱：「我任消防隊員三十六年，已退休，我們四人分開檢查，每個人分配有各自檢查範圍，沒聽說有何缺點」，楊濱鴻證稱：「八十一年國賓大樓改善排煙工程，王朝成帶隊，當時已完工」等語（以上見七十九號偵查卷筆錄）。而台南市警察局八十四年七月十七日覆本院前審函略以：「國賓大樓係舊有建築物（七十一年間建造），其設備應適用設計時之法令，該大樓於八十一年三月十七日複檢時，其排煙系統所列缺失亦均已改善，衹是未達現行法令標準，難謂其不合規定」等語（見本院上訴卷第一三八頁背面），並附有歷次安全聯合檢查（複檢）成果表為證。告訴人指八十一年三月十九日台南市警察局消防隊第五分隊之陳報單係八十年十二月二日國賓大樓消防警報排煙灑水改善工程所檢收出具，非八十一年三月十七日消防泵浦及排煙系統全自動改善工程之陳報單云云，實屬誤會。本件工程雖尚有瑕疵之處，惟依八十一年三月十七日工程合約書第㈦項圖說規定所載乙方（即淞正行劉樹生）應依據設計圖樣及施工圖施工，縱令劉樹生未依約定施工，致有重大瑕疵，惟此亦屬承攬人劉樹生違反契約所為不完全給付，應負瑕疵擔保民事責任，定作人國賓大樓業主自得依民事程序訴請救濟。要難因劉樹生未做好本工程，即認被告三人有圖利劉樹生之故意。再者，證人張石泉與負責檢查之消防隊員王朝成、曾國軸、楊濱鴻等人雖均因此涉瀆職罪名，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十四年度偵字第一八九八號提起公訴，惟經原審法院以八十四年度訴字第五六五號判決無罪，並經本院以八十五年度上訴字第九二號駁回上訴在案，有該八十五年度上訴字第九二號刑事判決書一份附本院卷足稽，益徵本院上開認定無訛。
六、至告訴人指本件第三屆大樓委員會曾決議如支出二萬元以上，須經業主大會及委員會決議，然被告未經業主大會及委員會同意，即擅與淞正行簽訂上開八十一年三月十七日契約，顯有不當云云。惟查：
㈠被告等三人所擔任代行係國賓大樓第七屆管理委員會委員，委員計有黃克夫、林
秀玲、買賴雪白、賴秀勤、陳萌祥、楊仲五、甲○○、陳正樹、林玉柱等九人，前五位之代理人依序為：庚○○、乙○○、戊○○、王柏青、丁○○，有國賓大樓管理委員會第七屆委員名冊乙份在卷可稽（詳九五六一號偵查卷第五八頁）。㈡被告等均供稱八十一年三月十七日補簽第二份契約確實有開管理委員會，並獲得
大部分委員同意，只有王柏青反對等語（詳九五六一號偵查卷第一五○頁、九八頁至九九頁）。而觀諸卷附委員賴秀勤之代理人即其夫王柏青提出聲明書稱：本委員於八十一年二月廿日收到本大樓管理委員會與淞正行所訂工程契約一份．．．等語（詳九五六一號偵查卷一六一頁）。再參諸證人王柏青於偵查中供稱：八十一年三月十七日工程合約召開管理委員會伊有參加，原估價一百多萬元，後來八十萬元決定等語（詳九五六一號偵查卷一四九頁反面），證人王柏青於本審調查時供稱：戊○○是己○○○的先生，可以出席會議。被告乙○○亦稱：「我代表林秀玲開會，這是合法的，歷屆都是直系親屬、配偶都可以代理出席等語相符。另委員林玉柱於偵查中供稱：八十一年三月十七日工程合約召開委員會伊沒有參加，但有委任林經理參與等語（詳同上偵查卷同頁），委員陳正樹於偵查中供稱：八十一年間管理委員會與淞正行消防改善工程，召開管理委員會伊有參加，但中途先離席，管理委員會曾寄通知給我，說對該契約有異議可對委員會提出等語（詳九五六一號偵查卷第一九四頁反面）。是就八十一年三月十七日第二份消防工程改善契約，除被告等三人外，尚有代理人王柏青、委員陳正樹，加計契約監約人楊仲五，合計有六人，已達全體管理委員九人之三分之二，顯已有過半數委員出席。是關於八十一年三月十七日第二份消防工程合約訂立，確有經過召開管理員會決議，並以八十萬元與淞正行簽約，堪以認定。至國賓大樓管理委員會決議，須委員多少人出席及同意始可開會及決議。依偵查卷附國賓大樓住戶公約並未有規定（詳九五六一號偵查卷一二一至一二八頁），然參諸一般議事規則以法定出席人數過半出席及其過半同意即可決議，另依公寓大廈管理條例廿九條公寓大廈區分所有權人會議之決議亦以所有權人過半數出席及出席人過半數人數同意即可，本件公寓大廈管理委員會係源自公寓大廈管理條例第廿七條規定而來，自可比照其決議人數。本件就八十一年三月十七日消防工程合約管理委員會決議人數已有出席人數達全體委員三分之二，又經出席委員五人同意，當可依法做成合法之決議。且依國賓大廈住戶公約第八條第一款規定，管理委員會職權為執行並綜理「本大廈一切公共行政管理事務」（詳九五六一號偵查卷一二三頁）。本件八十一年三月十七日國賓大樓消防改善工程，事關大樓住戶生命財產之安全，自屬國賓大樓公共行政管理事務，國賓大樓管理委員會有權決議管理，應無疑義。告訴人指訴第二期工程未獲委員會同意云云，亦屬無據。
七、綜上所述：本件被告等為國賓大樓安全計，並期能藉本件改善工程以通過消防單位之安全檢查，而委由劉樹生承包本件工程，縱有未經全體委員同意或前後二次估價單價不一，規格未符而付款及工程有瑕疵等情，惟亦不得遽此認定被告等具有故意損害國賓大樓全體住戶之利益或圖利劉樹生而成立背信罪。況劉樹生所為承攬工程若有瑕疵，國賓大樓業主儘可循民事途經以資解決，且本件工程尚有部分工程報酬未支付與劉樹生，益徵可認被告等並無圖利劉樹生之故意，揆諸首揭判例意旨，被告所為尚與刑法之背信罪構成要件有間，此外復查無其他積極證據足證被告三人有何背信犯行，其犯罪自屬不能證明。原審依據上述理由為被告戊○○、乙○○等二人無罪之諭知，認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，非有理由，應予駁回。又臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第二○九四、二○九五、五○三三號移送併案部分，因與起訴部分之犯罪事實相同，屬事實上一罪，乃係事實上同一案件，本院自得一併審究，附此說明。
乙、撤銷改判部分：
一、按案件有被告死亡者，應諭知不受理判決，為刑事訴訟法第第三百零三條第五款明文規定。
二、本件被告庚○○已於九十年八月十七日死亡，有戶籍謄本一份在卷可憑，自應由本院就被告庚○○部分撤銷改判，諭知被告庚○○部分公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第五款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 莊 俊 華法官 林 勝 木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 吳 秋 賢中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十二 日