臺灣高等法院臺南分院刑事判決 行股
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○選任辯護人 姜 宜 君上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○右上訴人因貪污等案件，不服臺灣雲林地方法院八十三年度訴字第七三九號中華民國八十四年十一月二十四日第一審判決 (起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第四０二七號、五一六０號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。共同所得之財物新臺幣壹仟貳佰參拾萬零捌佰陸拾肆元，應予連帶追繳發還中國石油股份有限公司，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。共同所得之財物新臺幣壹仟貳佰參拾萬零捌佰陸拾肆元，應予連帶追繳發還中國石油股份有限公司，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○原係中國石油股份有限公司臺灣營業總處嘉義營業處（下稱中油公司嘉義營業處）財產管理師，經辦總務業務，為依據法令從事公務之人員，於民國（下同）八十一年七、八月間，承辦中油公司計劃在雲林縣元長地區，設置天然氣十六吋環線配氣站工程用地之購地事務。事為原籍雲林縣人之土地掮客丙○○知悉，且時任職中油公司營業總處總務室承辦人周廷峯，與丙○○同為東亞高工同學，亦向丙○○透露本件購地案，要丙○○找中油公司嘉義營業處總務課接洽。丙○○遂於同年八、九月間，返回雲林縣元長鄉經其表哥吳龍和介紹，向住在同鄉頂寮村之甲○洽談購地事宜，甲○初表示願以每坪新臺幣（下同）一萬元之價格，出售所有○○○鄉○○段○○○號及八七八號兩筆土地（下稱系爭土地），面積依序各為０‧三八三四公頃及０‧二一三九公頃（總面積為０‧五九七三公頃，合一八０六‧八三二五坪）予中油公司，丙○○以市價每坪約僅六千六百元，而未談妥，繼又屢找甲○洽商，並告以其與中油公司人員熟識，透過中油公司人員幫忙活動，可賣得比市價較高之價格，且須繳巨額土地增值稅，及付予中油公司人員一些好處等語說服甲○，取得甲○首肯，雖雙方未談妥價格，仍於同年九月一日簽下委託書，委託丙○○全權處理系爭土地之買賣事宜，並由丙○○於委託書內片面記載每坪價金二萬元。丙○○繼前往中油公司嘉義營業處找乙○○接洽，除提供甲○之土地資料外，並提供無積極出售意思之吳德發所有○○○鄉○○段○○○號面積０‧一一三四公頃土地、吳蕭盞所有○○○鄉○○段○○○號面積０‧二四二二公頃土地、吳昆山所有坐落同段七八五、七八六號面積０‧一一０五公頃土地、陳梅所有同段七八七號面積０‧一九二七公頃土地，及彼等均同意以每坪一萬八千元價格出售之同意書等資料。嗣乙○○、丙○○獲悉中油公司營業總處屬意購買甲○之土地，二人認為有機可乘，均明知系爭土地每坪市價約僅六千六百元左右，竟共同基於直接圖利自己之犯意聯絡，於八十二年初達成共識，由丙○○續與甲○接觸壓低土地價格，乙○○則透過鑑價人員高估系爭土地價格，藉以獲取其間之差價分贓。為此丙○○即於同年二月初，再與甲○磋商，表示其與中油公司人員熟識可幫忙活動，祗須付予中油公司人員一些好處，必可賣得高於市價之價格，同年月中旬，其繼以同前說詞說服甲○，並稱須全權委託其參加中油公司召開用地議價協調會，及處理出售土地等相關事宜，始可爭取較高之價格，甲○遂同意出具委託書委託丙○○全權處理，丙○○則將委託書日期填寫為八十二年三月十一日，以符用地議價協調會日期；乙○○另於同年二月初，簽准分函委託其熟識之歐亞不動產鑑定股份有限公司（下稱歐亞公司）、華邦不動產鑑定顧問公證有限公司（下稱華邦公司）、泛亞不動產鑑定股份有限公司（下稱泛亞公司），依序分別指派估價師謝華忠、吳沛樺、曾嘉永（以上三人業已判處罪刑確定），均由乙○○導引先後於同年二月十日、二月十五日、二月十八日，分別前往系爭土地現場勘估。乙○○為獲得高估之地價，竟利用導引之機會，分別告訴謝華忠、吳沛樺、曾嘉永，希望系爭土地鑑定之價格定在二萬元左右，且提供不實之案例資料供彼等參考。謝華忠、吳沛樺、及曾嘉永三人，均為從事不動產鑑定之專業人員，明知系爭土地之價值，每坪不到一萬元，竟礙於情面，為方便往後獲得更多中油公司嘉義營業處之委託鑑價案件，竟各以不實之案例作為估價比較標的，逕以乙○○希望之價格為本件進行估價，其中吳沛樺、曾嘉永於完成鑑定報告前，尚且打電話告知乙○○每坪一萬六、七千元，取得乙○○同意後，各將系爭土地每坪單價，依序分別不實估定為二萬零五百元、一萬六千元、一萬七千元，並將此一勘估不實之價格，分別登載於其等業務上作成之鑑定報告書，交付中油公司嘉義營業處，於同年三月十一日，先由該處處長核定，以最低之估價額每坪一萬六千元，作為購買系爭土地之底價後，旋提交於當日之用地議價協調會，充供議定底價之參考，足以生損害於中油公司。會中丙○○代表甲○故意開價每坪二萬元，嗣為表示出售之誠意，願降價為每坪一萬八千元，又降為每坪一萬七千元，且繼而為使甲○之土地處於優勢，並提出甲○同意以每坪一萬六千元出售之同意書（實際上均由丙○○個人決定），用符底價，以便系爭土地得以順利以高價出售，並因此使與會人員誤認為價格合理，決議以每坪一萬六千元，總價二千八百九十萬九千三百二十元購買系爭土地。嗣中油公司嘉義營業處將會議結論呈報中油總公司，由於鑑價不實，亦使中油總公司誤認為系爭土地每坪一萬六千元之價格合理，而於同年四月間確定依呈報之價格購買。事為乙○○、丙○○知悉後，丙○○繼於同年四月九日與甲○磋商，除仍續前之說詞外，並稱系爭土地為農地，必須變更地目始能供設置配氣站使用，且須繳交六、七百萬元土地增值稅，又須給付中油公司及鑑定公司人員好處，每坪只能以八千五百元購買，甲○聞之盤算後認以每坪八千五百元出售，比之市價每分地可多得五十萬元，全部土地可多售得三百餘萬元，又不負擔土地增值稅，條件相當優渥，遂同意以每坪淨價八千五百元之價格讓售。雙方為此再簽訂委託書，同意系爭土地以總價一千五百三十五萬九千五百元出售（每坪八千五百元以一千八百零七坪計算所得之總價金），超過售價部分則歸丙○○取得。同年五月五日，中油公司由嘉義營業處代理，正式與甲○簽約，而由丙○○代理訂立買賣契約，總價金為二千八百九十萬九千三百二十元。中油公司嘉義營業處並即依約先於同日簽發土地銀行嘉義分行劃線指定甲○為受款人，面額一千四百四十五萬四千六百六十元之即期支票，給付買賣價金之第一期款，由乙○○代領經由丙○○轉交甲○，甲○則存入自己在合作金庫北港支庫第一八二０六－六號帳戶內；繼於同年十月七日簽發同付款人面額八百六十七萬二千七百九十六元之即期支票，扣除土地增值稅九十三萬一千七百八十八元，實際支付七百七十四萬一千零八元，以同一模式領取存入甲○帳戶，甲○扣除其應得之金額後，將其中之六百五十一萬九千元，於同年十月十二日電匯入丙○○在世華銀行臺北總行第000000－0號帳戶內；又於同年十二月十三日，簽發同付款人面額五百七十八萬一千八百六十四元之即期支票支付尾款，亦以同一模式領取存入甲○帳戶，再由甲○於同年十二月十五日電匯入丙○○上開戶頭內（丙○○因另有補貼甲○利息及地上物，故甲○取得超過土地價款之金額），總計乙○○、丙○○共同圖得不法利益達一千二百三十萬零八百六十四元。而乙○○、丙○○為避人耳目，恐日後東窗事發，受刑事追訴處罰，乃以洗錢之方式，利用乙○○之妻柯瓊雲、大哥吳文彬、二嫂吳蘇菊枝、柯瓊雲表弟劉鴻達等人所設帳戶，層層移轉乙○○於本案中所獲得之不法款項。先由丙○○於同年十月十二日，滙五十萬元於吳文彬設在土地銀行北港分行第00000000000－0號帳戶內；繼於同年十二月十六日滙四百四十萬元至吳文彬同一帳戶內；吳文彬則除於同年十二月二十四日領取六十萬元外，復於同年十二月二十七日，匯三百七十九萬元至吳蘇菊枝設在第一商業銀行台南分行第００三五七二號帳戶內；吳蘇菊枝則於同年十二月二十九日匯二百七十九萬元至乙○○囑劉鴻達所設第一商業銀行善化分行帳戶內，繼於八十三年五月二十三日匯一百萬元至柯瓊雲所設第一商業銀行善化分行帳戶內，總計乙○○分得不法財物達現金四百九十萬元，而丙○○則分得不法財物達現金七百四十萬零八百六十四元。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○，固不諱言其原任職中油公司嘉義營業處財產管理師，負責總務工作，經辦公用工程、購辦公用器材、物品等總務業務，係依據法令從事公務之人員，及有於八十一年七、八月間，承辦中油公司計劃在雲林縣元長地區，設置天然氣十六吋環線配氣站工程用地之購地事務之事實；惟矢口否認有何圖利之犯行，並辯稱：其承辦價購系爭土地均依法辦理，登報公開徵購，地主自動報價應徵，委託鑑價公司估價，繼由上級主管人員擬定底價後，始與地主及相關人員商議確定地價，非其個人所能擅自作主，系爭土地價額應屬合理價位，且其亦不清楚被告丙○○與地主甲○接洽買地事宜，其於導引估價師至現場估驗時，亦未要求估價師提高鑑定價額，至被告丙○○匯款四百九十萬元予其兄吳文彬，係彼等間之金錢往來關係與其無涉，該款並非被告丙○○付予其之購地所得不法利益云云。次訊據上訴人即被告丙○○，固亦坦承仲介系爭土地之買賣，由地主甲○授權處理之事實；惟亦堅詞否認有何圖利之犯行，並辯稱：其獲悉中油公司欲購元長配氣站用地後，即積極與地主甲○洽商，以每坪八千五百元價格買進系爭土地，並取得甲○授權，全權由其出面將系爭土地以每坪一萬六千元之價格，出售予中油公司，所得差價除扣抵土地增值稅及補償甲○部分利息暨地上物外，餘一千二百三十萬零八百六十四元，悉屬其合法仲介所賺之利益，且亦未分予中油公司相關人員，至其匯四百九十萬元予吳文彬，係清償其於七十一年間，因養鹿向吳文彬所借四百萬元之本息，並非分予被告乙○○之購地所得不法利益，買賣土地差價悉歸其取得，並無匯予被告乙○○云云。
二、然查：
（一）被告乙○○原任職中油公司嘉義營業處財產管理師，負責總務工作，系爭購地案為其主辦，負責登報公告、勘查、徵信、鑑價、協調聯繫紀錄、辦理變更土地之使用編定、擬定底價等作業，已迭據其在調查站調查時及歷次偵審中供承甚詳，且購置土地擬定底價紀錄表、元長配氣站用地議價協調會議紀錄上，均記載其係主辦人及記錄人，亦有各該紀錄表、協調會議紀錄影本、及其分類職位資料調查登記卡等附卷足稽，足認系爭購地案係其主管之事務無疑。而被告丙○○為土地掮客，經營房地產仲介，於八十一年八、九月間，中油公司登報採購元長配氣站用地時，因與中油總公司營業總處總務室承辦人周廷峰係東亞高工同學，平常來往密切，周廷峰乃向其透露此信息，並要其至中油公司嘉義營業處總務課洽辦，嗣其與被告乙○○勘查土地時，將該同學之情告知被告乙○○，繼在採購過程中與被告乙○○交往非常頻繁，嗣系爭土地購買之龐大款項，皆由被告乙○○代領轉交各情，亦據被告丙○○迭在調查時及偵查中供承在卷，證人即地主甲○亦稱係被告丙○○親自拿支票前往伊家交伊存入合作金庫北港支庫等語屬實，復有中油公司嘉義營業處之支出傳票及請款單據各三紙，附於偵查卷可佐，顯見被告丙○○與被告乙○○間，就系爭土地之採購關係非比尋常。又中油公司於八十二年五月五日，與地主甲○訂立買賣契約，以每坪一萬六千元，總價二千八百九十萬九千三百二十元購買系爭土地後，中油公司嘉義營業處即依約以前開事實欄所載之方式付款，被告乙○○、丙○○並以前開事實欄所載之方法領款轉存甲○帳戶，再由甲○將前揭款項電匯入被告丙○○帳戶內等情，亦迭為被告乙○○、丙○○所是認，及經證人甲○在歷次偵審中證明屬實，復有委託書影本三張、土地買賣契約書一件、土地增值稅繳款書影本二張、支出傳票六張、甲○立具之收據影本一張、請款據影本三張、甲○所有合作金庫北港支庫帳號之活期儲蓄存款存摺影本一本、被告丙○○所有之第000000－0號活期存款存摺一本等附卷及扣案足憑。
（二）次考被告丙○○在調查站調查中所供稱：我最初由吳龍河陪同找甲○商談購地事宜，甲○開價每坪一萬元，我告訴他市價沒那麼貴，中油公司可能不會答應，所以並未談妥，但我不放棄，曾多次找甲○洽談，且曾向甲○表示我與中油公司人員熟識，透過他們幫忙活動，到時候售價一定比市價高，所以甲○願意委託我出售系爭土地，直至八十二年三、四月間，我與甲○談妥價錢，因我向甲○表示須繳納巨額之土地增值稅，且須付給中油公司人員好處，以答謝其活動，所以甲○最後願意以每坪八千五百元出售，但實際上中油公司以每坪一萬六千元向甲○購買系爭土地等語（見八十三年偵字第四０二七號卷第二十、二十一頁），既與證人甲○在調查站調查時及偵查中所證稱：八十二年一月間，丙○○由其表弟吳龍河陪同前來伊住處，問伊附近有無土地欲出售，中油公司想要購地做為天然氣配氣站，伊曾帶丙○○看過多筆土地，最後丙○○選定伊所有位於○○鄉○○段八七七、八七八號二筆土地，認為較適合，丙○○最初找伊商談購地事宜時，伊曾開價每坪一萬元，但丙○○認為市價每分地才二百萬元，即每坪約六千六百元，並未談妥；丙○○與伊經多次洽談，期間丙○○曾表示其與中油公司人員熟識，可以幫忙活動，到時售價一定高於市價，只是要給中油公司人員一些好處，伊認為如能售得比市價高的價格，亦有好處，所以即與丙○○接觸較為頻繁，八十二年二、三月間，丙○○表示中油公司要開用地協調會，因其與中油公司人員熟識，其前往參加可以為其爭取更高售價，但須出具委託書委託其代表參加開會，並處理出售土地等有關事宜，於是在八十二年二月間，伊即出具委託書，但日期丙○○寫八十二年三月十一日，丙○○怎麼處理土地過程，伊當時不瞭解，直至八十二年四月九日，丙○○才又來找伊談論土地售價，經雙方多次議價，最後以每坪八千五百元談妥，丙○○表示中油公司所開之價錢，一定比每坪八千五百元為高，因為該地由農地變為建地，始可設置配氣站，所以要繳交六、七百萬元之土地增值稅，另因與中油公司人員活動才能售得比市價較高之價格，所以必須付給中油公司人員及鑑定公司人員好處，也因此每坪只能給伊八千五百元。伊因認為此價格比市價每分地多出約五十萬元，全部土地約多售三百餘萬元，且又不必繳納土地增值稅，所以同意這個條件，並於八十二年四月九日馬上簽訂委託書，由丙○○代理處理土地出售事宜，伊共計領得一千六百六十萬八千四百五十六元，但依據伊與丙○○所談妥之價格每坪八千五百元，土地價款共一千五百三十五萬九千五百元，另丙○○又補貼伊利息及地上物補償費，所以共領取一千六百六十餘萬元等情相符（見同上偵查卷一第二十四至二十六、八十五至八十六頁），足證系爭土地當時市價每坪確實約僅六千六百元，甲○以每坪八千五百元出售，仍然高出市價甚多，且又不負擔土地增值稅，甲○獲利之豐及滿足於該價格至明，否則市價每坪一萬六千元，甲○豈願以每坪八千五百元賤價出售，更在經手大筆價款時，豈有自甘損失不曾異議之理。而被告丙○○、乙○○亦有共同從中圖得不法利益之意圖，並獲取超過每坪八千五百元計算之地價差額，於再扣除土地增值稅及補償甲○利息、地上物後之不法利益，即為地主甲○所匯予被告丙○○之一千二百三十萬零八百六十四元（三期款總和00000000元＋0000000元＋0000000元＝總價款00000000元，此有地主甲○出具予中油公司之收據、單據粘存單、委託書等各三件附卷足據；總價款00000000元－甲○所稱領得之價款00000000元＝00000000元），洵屬有據。
（三）再查卷附原審同案被告謝華忠、吳沛樺、曾嘉永三人（以上三人均已判處罪刑確定）所製作之鑑定報告書內容，對於參考之案例，均無查訪勘查之任何文字記載，亦無照相充供參考僅就系爭土地照相，亦未搜集案例或土地登記簿謄本、地籍圖謄本、地價證明書參考，已見彼等均未確實勘查無疑；且參諸其中同案被告謝華忠在調查站調查時所稱：八十二年二月九日，至中油公司嘉義營業處載乙○○至系爭土地現場，並選定前述案例作為估價參考標準，案例一、二曾向現場農民及附近林素仙土地代書詢問，案例一每坪約一萬八千元，案例二每坪約三萬元，案例三曾問龍門大地售屋陳小姐，每坪八萬元，乙○○在勘查及鑑定三個案例土地價格時，有向我提供附近農地交易行情，大約每坪二至三萬元，給我作參考，三個案例經查證結果，地號依序分別○○○鄉○○段○○○號、長南段三十一至三十四號、長南段五九０號，和乙○○到現場勘查時，一直跟我提示附近土地類似本案的交易行情，為每坪二至三萬元，而且不斷提醒，近乎暗示 (見同上偵卷第一五二至第一五五頁），繼在偵查中所稱：三個案例是乙○○提供的，也有去附近問代書，乙○○有說附近加油站轉彎處，有人賣一坪三萬元（同上偵卷第一三四頁），及在原審所稱：乙○○有告訴我這附近之土地價格約在二、三萬元左右（見原審卷第六十頁）各等語。及同案被告吳沛樺在調查站調查時所稱：乙○○在伊車上向伊表示，地主開價每坪約二萬元，要求伊評估鑑定地價一定要高於每坪二萬元以上，伊才方便作業，並帶伊至附近土地詢價，伊報告書所列舉之三個案例，因對元長鄉不熟，所以作市場調查時，僅以距離本案約多少距離來註明，未能詳細列舉地段地號，伊於今日（八十三年十月二十二日）至現場指認，並核對元長鄉農會提供之地籍圖可以確定，案例一係頂寮段八八三號，鑑定時地主在場，向伊表明市價每坪約八、九千元，所以在報告書記載每坪一萬元，距離系爭土地最近，僅隔一條四米農路及一筆農地，相距一、二十公尺；案例二是乙○○提供給伊，乙○○說地主於八十一年十一月間出售之價格，即為每坪一萬八千元左右，無法明確指認究竟那筆土地，伊為了求證乙○○所說每坪一萬八千元之單價，曾向附近之雜貨店人員詢問附近地價情形，有人說每坪一萬元已買不到，要一、二萬元左右，才相信乙○○所說每坪一萬八千元；案例三位於三十米省道，確定為長南段
三五九號，當初調查時正在興建三層樓高之建築物，附近的人說每棟售價要四百八十萬元，所以伊推定為每坪八萬元，乙○○於八十二年二月十五日在伊車上，要伊以每坪二萬元左右評估系爭土地之市價，我那時候心想該土地之位置，怎麼可能會高達每坪二萬元左右之市價，但不敢直接向乙○○表明市價沒有這個行情，只說伊回去再考慮看看，後來伊於當日回公司後，與公司另一估價師張萬華研究，初步決定，以每坪一萬六千元評估，隔兩天伊主動打電話至中油公司嘉義營業處，向乙○○表明本公司要以每坪單價一萬六千元評估該案，乙○○要伊將單價提高至每坪一萬八千元，伊說不行，本公司已決定每坪一萬六千元，乙○○才說好（見同上偵卷第一六四至一六六頁），繼在偵查中所稱：乙○○說地主開價二萬元，要求伊要鑑價二萬元以上比較好買，乙○○還提供二筆土地，一筆在元長國中附近一萬多坪，伊鑑價一萬六千元，乙○○說地主不賣，要一萬八千元，伊也寫一萬八千元（見同上偵卷第一七六頁），及在原審所稱：乙○○約伊在加油站見面，在車上告訴伊，此塊地（指系爭土地）地主開價每坪二萬多元，地不好找，若地主開太高可殺一點價，但若我們作太低，會導致他們買不到地（見原審卷第六十頁）各等語。暨同案被告曾嘉永在調查站調查時所稱：八十二年二月十八日上午十時，與乙○○在元長鄉農會往北港方向省道上之加油站相會，乙○○坐上伊座車‧‧‧在土地現場測量面積及拍照，另乙○○在車上向伊表示其有整理附近土地最近成交價格及待售價格之資料，伊看每筆成交價格或待售價格每坪單價約二至三萬元左右，乙○○並在車上向伊表示要求伊以每坪二萬元之單價評估系爭土地之地價，伊心想系爭土地頂多不會超過一萬元，因為該土地坐落位置過於偏僻，不是位於省道或縣道旁，以伊經驗判斷，怎麼樣單價也不會高於每坪一萬元以上，伊雖未對乙○○要求以每坪評估二萬元表示任何意見，但承認有受乙○○影響，決定按照乙○○之意思評估每坪約二萬元左右，所以即根據乙○○提供之資料選定鑑定書內之案例，其餘案例單價太低，不為伊所採用，以符合乙○○之願望，回公司後，向組長報告乙○○希望以每坪約二萬元單價，評估系爭土地之地價，依調查之三個案例推定，以每坪一萬七千元評估之，組長說可以，伊打電話告訴乙○○公司鑑定評估結果每坪一萬七千元，乙○○向伊表示可以（見同上偵卷第一五七至一六０頁），繼在偵查中所稱：當初是乙○○提供資料的，鑑價之三塊土地資料是向土地代書拿的，他的姓名及住址忘了，案例○○○鄉○○段○○○號吳錦雄（實為吳昆山所有）之土地資料，是乙○○提供的，我們是按照他的資料，沒有查證；案例○○○鄉○○段○○○號，吳明宏所有土地（實係吳恆茂所有），每坪三萬元，是問路人得來的；案例三之土地，售價每坪一萬八千元，資料何來，因時間太久，已經忘了（見同上偵卷第一百三十三頁）各等語。及同案被告曾嘉永於鑑定報告書中所引之案例，其中案例一之土地係吳昆山所有而非吳錦雄所有（見同上偵卷第一百零六頁），案例二之土地係吳恆茂所有而非吳明宏所有，案例三之土地係吳德發所有而非廖瑞昌所有，各該土地亦均無出售情事。暨同案被告謝華忠於鑑定報告書中所引之案例，其中案例○○○鄉○○段○○○號土地係吳新賀所有；案例三長南段五九０號土地為李月昭所有，各該地主均無出售之意思。不惟有各該土地登記簿謄本（見偵查卷二）在卷可佐，亦分據證人吳新賀、李月昭、吳文卿、吳昆山、吳恆茂、吳德發，先後在調查站調查時及偵查中證述明確各情。足認系爭土地實際價格每坪約僅六千六百元，即以甲○所出售之價格亦僅八千五百元，同案被告謝華忠、吳沛樺、及曾嘉永鑑定之價格，每坪竟高達一萬六千元至二萬零五百元，與實際市價相差二倍以上，且在鑑價前均受被告乙○○指示估價須在每坪二萬元左右，鑑定過程又未確實勘查訪價及搜集相關資料，僅使用被告乙○○所提供之不實案例資料，即率予決定系爭土地之價格，更於作成鑑定報告書前，一致事先打電話徵詢被告乙○○之意見，經其同意後始予決定，完全由被告乙○○主導，作成不實之鑑定報告，灼然甚明；而被告乙○○猶謂未與被告丙○○，共謀圖得不法利益，彼此互相利用對方之行為，以遂行圖利之目的，其誰能信。矧卷附之於八十一年八、九月間，以吳德發、吳蕭盞、吳昆山、陳梅、甲○名義，所出具土地讓售同意書各一份（見偵卷二第六十、七十三、八十、八十二、八十四頁），其中吳蕭盞、吳昆山、陳梅之讓售同意書日期，均為八十一年八月三十一日，另吳德發、甲○之讓售同意書日期，同為八十一年九月二十六日，且筆跡復均相同，顯均係同一人所為，徵諸吳德發之土地，甲○於八十年間曾詢問伊有無意願出售予中油公司，每公頃約二千萬元，另吳昆山亦無出售土地之意思，復據證人吳德發、吳昆山在調查站調查時所供明，益見該五筆土地應係被告丙○○向地主遊說後所提出，而由其主控本件用地取得之買賣過程，其有圖利行為之分擔至為明灼。至同案被告謝華忠嗣在本院供稱：被告乙○○並沒有提供案例，指示伊提高土地鑑定價格云云（見本院前審卷第一四八頁），顯係事後迴護被告乙○○之詞，不足為採。另被告乙○○聲請再傳訊同案被告謝華忠、吳沛樺、及曾嘉永三人，因事證已明，核無必要。
（四）又被告丙○○業已坦承取得地主甲○所匯入之土地價款共一千二百三十萬零八百六十四元，且柯瓊雲為被告乙○○之妻、吳文彬為被告乙○○胞兄、吳蘇菊枝為被告乙○○二嫂、劉鴻達為被告乙○○妻表弟各情，亦為被告乙○○所是認，並分經證人柯瓊雲、吳文彬、吳蘇菊枝、劉鴻達等證述屬實。而被告丙○○有將所得之上開土地價款，先於八十二年十月十二日，匯五十萬元於吳文彬設在土地銀行北港分行第00000000000－0號帳戶內，繼於同年十二月十六日匯四百四十萬元於吳文彬同一帳戶內（見調查站卷第三十八、三十九頁），嗣吳文彬除於同年十二月二十四日領取六十萬元外，另於同年月二十七日匯三百七十九萬元至吳蘇菊枝設在第一商業銀行臺南分行第００三五七二號帳戶內，吳蘇菊枝則於同年月二十九日匯二百七十九萬元，至被告乙○○授意劉鴻達開戶設於第一商業銀行善化分行帳戶內（同上調查站卷第二十八頁），繼以吳崑福（吳蘇菊枝之夫）名義，於八十三年五月二十三日電匯一百萬元，至柯瓊雲設在第一商業銀行善化分行帳戶（同上調查站卷第二十三頁），以此輾轉方式共匯出現金四百九十萬元予被告乙○○，被告丙○○則取得所餘現金七百四十萬零八百六十四元等情，凡此不惟為被告丙○○所是認，且經證人柯瓊雲、吳文彬、吳蘇菊枝、劉鴻達等分別證述屬實，並有被告丙○○所有第三四二七四九之一號活期存款存摺一本、吳文彬、柯瓊雲、吳蘇菊枝、劉鴻達上開帳戶之往來帳卡明細表、收入傳票、匯款傳票、取款憑條等影本附卷為憑。雖被告丙○○迭辯稱所匯入吳文彬帳戶之四百九十萬元，係清償其於七十一年間因養鹿向吳文彬借四百萬元之本息，並非分予被告乙○○之不法財物；另證人吳文彬亦迭在歷次偵審中附和被告丙○○所辯。惟被告丙○○既另稱借款當時未訂立任何書面借據，亦未約定利息，更無第三者在場及提供任何擔保云云；且被告丙○○係000年0月00日出生，七十一年時年僅二十五歲，另吳文彬在偵查中亦自承係任職雲林縣水利會職員，家境小康，與被告丙○○僅屬普通朋友，交往不深，平時沒有金錢來往，非親非故，衡情以當時之幣值絕無可能在無任何擔保及約定利息下，無端出借四百萬元鉅款予被告丙○○之理。尤就其等二人所供借款情節觀之，關於向誰借款方面，吳文彬初稱被告丙○○係向伊妻借用，不知借款情形（見偵查卷一第五十六、八十八頁），被告丙○○則稱未曾與吳文彬太太接觸過（見偵查卷一第九十九頁），嗣則改稱係向伊借用，而被告丙○○則自始主張係向吳文彬借用；關於資金來源方面，吳文彬初稱全部係伊妻之私房錢，係伊妻種香菇賺來，嗣則改稱有部分是伊自有資金；關於利息方面，被告丙○○初稱沒有約定利息，自然未支付任何利息，嗣則改稱一分利，但借錢之後沒有還過錢，嗣又改稱有按月支付利息至七十三年七月間，吳文彬則初謂不知悉借款情形，自然不知道有利息之約定，嗣又稱沒有利息約定，繼又改稱有利息約定；關於七十五年間曾否還本金一百萬元方面，被告丙○○堅稱未還，甚至表示吳文彬從未向其催討，吳文彬則初稱不知情，嗣則改稱有還一百萬元；另被告丙○○與吳文彬在原審訊問時，每人手執一張借款明細表，記載每筆借款年月、金額、支付利息情形，收取鹿茸抵債之細目，且於答覆時照本宣讀，而經原審扣案，亦有各該明細表在卷足參（見原審卷第一百三十一、一百七十、一百七十一頁）。據此被告丙○○與證人吳文彬所言關於借款情形、資金來源、有無利息約定、利息支付情形、中間曾否攤還本金等重要事項，非但各自所供前後矛盾，且二人所供亦互不一致，尤有甚者，該二人於案發時，既無法供出借款及支付利息、還款等詳細情形，詎竟於事隔八個月之後，於原審反能說出全部細節，益見其等二人所供借款情節，均屬臨訟杜撰之詞，不足採信。再就證人吳文彬在調查站調查時所稱：八十二年聖誕節，偕同伊太太回善化老家，伊二弟媳吳蘇菊枝向伊太太表示做潤滑油生意，問伊太太有沒有錢，伊太太表示剛好有人還了一筆錢，可以借給她，伊太太即交待伊匯款給吳蘇菊枝，沒有告訴伊要借多少錢，伊於八十二年十二月二十七日，依伊太太交待自伊職工帳戶匯三百七十九萬元入吳蘇菊枝帳戶（見同上偵卷第五十七、五十八頁），繼在偵查中所稱：是伊弟媳吳蘇菊枝做油的生意，向伊太太借的，伊太太借錢予吳蘇菊枝之後才告訴伊借錢之事，因係自己人，沒有說利息各等語；另證人吳蘇菊枝在偵查中所稱：八十二年十二月底向吳鄭明月借二百七十九萬元（應係三百七十九萬元之誤），當時我嫁女兒沒有錢要還劉鴻達，因為我借二百七十九萬元，是陸陸續續向劉鴻達借的，八十三年五月匯一百萬元給乙○○，是我借給他種蘭花用的（見同上偵卷第八十九、九十頁），七十八年起至八十二年農曆九月，我向劉鴻達的哥哥借現金，劉鴻達回善化拿回來，利息銀行率，現在還欠他八十萬元，七十八年至今完全沒有還過，只有還這一次（見同上偵卷第九十一頁），繼在原審中所稱：「（八十二年十二月二十九日匯錢二百七十九萬元給劉鴻達？）是，還他借款，我在七十八年向他（指劉鴻達）哥哥借的，是陸陸續續借的，要還當時共二百七十九萬，以銀行利計算，借幾次忘了，本金共借了二百六十萬元左右，不是向劉鴻達借，是向伊兄劉鴻生借，伊向他們兄弟公司借，故劉鴻達叫伊把錢匯入他們戶頭等語觀之（見原審卷第一二八頁）。亦先後說詞不一，原稱係向劉鴻達所借，繼又改稱向劉鴻達之哥哥借款，前後齟齬若此，何得遽信。至證人劉鴻達在偵查中所稱：我在高雄做生意，我金融帳戶在高雄及善化，善化的帳戶是我於八十二年十二月間親自去開戶的，同年十二月二十九日該帳戶匯入二百七十九萬元，是七十八、九年陸續向我借錢做生意週轉還我的，是吳蘇菊枝向我哥借的，借款情形不知道，利息是銀行利，有時借現金，有時借支票，以前可能有還一些錢等語（見同上偵卷第九十、九十一頁），顯亦係為附和吳蘇菊枝上開供詞，而臨訟杜撰拼凑組合。況觀之證人柯瓊雲在偵查中所稱：向我二嫂（指吳蘇菊枝）借一百萬元，要和劉鴻達做蘭花生意，在六月二十日（八十三年）左右匯回我二嫂等語，繼在原審所稱：借錢時只有我與我二嫂在場，沒有其他人在場，借錢時沒有約定利息，也沒有提及何時還錢各等語（見原審卷第一二七頁），有關上開三百七十九萬元之流程，各該證人之證詞既相互矛盾，且吳蘇菊枝借款若為生意週轉之用，何以用之清償借款及轉借他人，顯然不合情理。又柯瓊雲於八十三年五月二十三日向吳蘇菊枝借一百萬元，既欲供養植蘭花之用，豈有未予使用，不數日即於同年六月二十日，將款悉數匯回吳蘇菊枝之情事；而劉鴻達既係在高雄做生意，則當以高雄之金融帳戶往來較為方便，實無理由另於八十二年十二月間至善化設立帳戶，供吳蘇菊枝匯入前揭款項；再參諸柯瓊雲及劉鴻達帳戶均同設於第一商業銀行善化分行，及雲林縣調查站於八十三年九月十四日，至被告乙○○家中搜索時，復搜出蓋有劉鴻達之印鑑章桌曆紙（證物編號０三），及記載有劉鴻達帳戶00000000000號、活儲劉鴻達、匯款二百七十九萬元、0000000之月曆紙二情（證物編號０一），益足印證劉鴻達設於善化之帳戶，係供被告乙○○使用，以方便上開款項匯入，用以避人耳目無疑。而被告丙○○匯給吳文彬之四百九十萬元鉅款，既非吳文彬所有，吳文彬自不可能將該鉅款轉借予吳蘇菊枝，則吳蘇菊枝亦無可能輾轉借予柯瓊雲及償還劉鴻達之借款，是上開匯款流程，純係被告乙○○為掩人耳目，故意以該等類似洗錢手法，用以獲取被告丙○○所分予之不法利益四百九十萬元，昭然若揭。至該款項雖未存入被告乙○○名下帳戶，實亦屬被告乙○○所可支配之非法利益，並不影響被告乙○○有取得該不法利益之認定。證人吳文彬、吳蘇菊枝、柯瓊雲在本院審理時仍堅稱係借款，顯難認屬實情。
（五）被告丙○○雖辯稱：地主甲○授權，全權由其出面將系爭土地以每坪一萬六千元之價格，出售予中油公司，所得差價除扣抵土地增值稅及補償甲○部分利息暨地上物外，悉屬其合法仲介所賺之利益云云，並提出其與甲○簽立之委託書為憑（見調查局卷第四十四頁）；另證人甲○在歷次偵審中固亦迭證稱：系爭土地伊以每坪八千五百元委託丙○○出售，超過部分皆屬被告丙○○之介紹費云云。惟按仲介業者居間仲介土地交易，賺取報酬，須在合法之範圍內始為其應得之利潤，若係以非法之手段謀取之，即屬不法之利益。卷查被告乙○○、丙○○二人，既係共同基於非法圖利自己之意思，由被告丙○○負責向地主接觸壓低土地價格，被告乙○○則透過鑑價人員高估系爭土地價格，據以圖利獲取其間之差價分贓，而有如前述，則該售地價款減除土地增值稅及補償地主甲○利息、地上物後之金額，即差價一千二百三十萬零八百六十四元，應認係其等二人所得之不法利益，而非被告丙○○所合法取得之土地仲介費。
（六）至證人即中油公司嘉義營業處處長劉哲夫、副處長高明愷、總務科長白煌輝等人，雖先後在本院前審證稱：系爭土地之底價係先由鑑定公司鑑價，再由伊等與被告乙○○四人開會決定，以鑑定最低價為底價等語，用以證明購買系爭土地底價，係經有關主管人員開會討論而決定之；惟因該會議所定之底價，既係在不知情之下參考被告乙○○所主導不實登載之鑑定報告書而來，是被告乙○○自不得以該底價有經開會協議之過程，以其僅出席為紀錄人員，而得解免其圖利之罪責。此觀諸卷附之八十二年三月十一日價購元長配氣站用地議價協調會議紀錄，協調經過欄內，記載有中油公司雖要求業主減價，惟其過程即自鑑價之最高價報價每坪二萬元起，至地主願以每坪一萬六千元讓售止，亦相當於前開最低之鑑定價格等情即明（見調查站卷第五十五、五十六頁、更二卷二第
六十八、六十九頁）；再參諸證人高明愷在本院證稱：「（耕地底價如何定？）我們四人，由處長、副處長、白煌輝（總務科長）、及乙○○四人開會，先徵信市調，以徵信最低價作為底價。」、「（四人都有發表意見嗎？）可以。」、「（乙○○可以發表意見嗎？）他是經辦人當然可以發表意見。」；證人白煌輝在本院證稱：「（本件耕地底價如何形成？）先由三家鑑定公司鑑價，再由我們四人開一個會議持最低價為底價。」、「（當時乙○○有無表示意見？）處長有問他市調結果多少錢，如此而已。」各情（見更一卷第八十二、八十三頁），顯見被告乙○○非僅單純擔任紀錄而已，且一般紀錄人員亦係出席之人員，非不得表示意見，矧被告乙○○又為系爭價購土地之承辦人，尤為價格操縱主角之一，是被告乙○○就系爭土地之議價協調，顯然可以表示意見，及亦有表示意見至明。至被告乙○○聲請調閱八十一年八月間，其曾以公文簽辦單提出甲○之土地有淹水現象之意見，建議以吳蕭盞、吳昆山之土地為優先洽購對象之公文資料乙情。因被告乙○○於主辦購地業務後既獲得不法利益，犯罪即屬成立，至其先前曾否簽呈已與其犯罪不生影響；且查中油公司嘉義營業處購置元長配氣站有三個候選地點：○○○鄉○○段六０一、六０二、六０三號三筆土地，同上段八七七、八七八號二筆土地○○○鄉○○段七八四、七
八五、七八六、七八七號四筆土地。其○○○鄉○○段六０一、六０二、八七
七、八七八號土地均為甲○所有，六０三號則為吳德發所有○○○鄉○○段○○○號為吳蕭盞所有，七八五、七八六號為吳昆山所有，七八七號為陳梅所有，及各該土地均係被告丙○○向該五名地主遊說後始提出，復已如前述，足見不論該營業處決定上開任何地點，均在被告丙○○、乙○○主導之中，是縱認被告乙○○曾簽公文建議以吳蕭盞、吳昆山之土地為優先洽購對象，亦不足以證明其與被告丙○○二人，並無利用中油公司採購元長配氣站共同圖利之行為。況經本院前審依被告乙○○之聲請，向調查站調閱中油公司購置元長配氣站土地之全部檔案文件，包括公文及簽辦單，既有被告乙○○以公文簽辦單提出甲○之土地有淹水現象之意見，建議以吳蕭盞、吳昆山之土地為優先洽購對象之公文資料，適亦足證被告乙○○就價購系爭土地過程有表示意見之情事，且該簽呈係在中油公司嘉義營業處於八十二年一月廿九日，決定洽購甲○所○○○鄉○○段八七七、八七八地號二筆土地，進行徵信手續之前，屬於議題討論之內容，益難執為其無非法圖利之有利證明。
（七）綜上足認被告乙○○、丙○○所辯前情，核均屬飾罪卸責之詞，無足取信。其等共同意圖不法利益，掌控系爭土地之採購過程，使中油公司以高價購買甲○之土地，二人再從中取得鉅額價款圖利之事證，灼然明甚，其等犯行均堪認定，均應依法予以論科。
三、按貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，該條例第六條第一項之法定刑提高為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，較之修正前之法定刑「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」為重，被告乙○○、丙○○犯罪行為後法律有變更，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用較有利於被告之修正前之貪污治罪條例處斷。又貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，雖於九十年十一月七日再修正公布，必須對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，始得構成；然因本件被告乙○○、丙○○圖利之犯行，即該當於該修正之構成要件，且八十五年十月二十三日公布修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款，亦有處罰明文，則依上開新舊法律之比較，仍直接適用八十五年十月二十三日修正公布前之法律即可。查被告乙○○自承為中油公司嘉義營業處財產管理師，承辦購買系爭土地業務，自屬依據法令從事公務之人員，乃竟對其主管之事務以上開方法獲取不法金錢利益，核其所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪。被告丙○○雖不具公務員身分，然既與有公務員身分之被告乙○○共犯該罪，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，依同條例第三條之規定，亦應依該罪處斷，而論以該罪之共同正犯。公訴人認其等二人均係犯同條例第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報土地價額罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
四、原審認被告乙○○、丙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查土地之交易價格原無固定之行情，坐落之地段、買受人購買之意願、及一般市場之實際交易情形，均足以影響成交之價格，土地交易之價格既可因人而異，自難認被告乙○○有浮報之情事，且被告乙○○既係意圖圖利自己，且已得利，核其所為自應以上開圖利罪相繩；乃原判決竟認被告乙○○、丙○○二人，係共犯經辦公用工程浮報土地價額罪，其認事用法已有未合。又被告乙○○、丙○○二人犯本罪，共同所圖得之不法利益為一千二百三十萬零八百六十四元，原判決認係一千二百三十萬零八百元，尚短少六十四元，復未諭知連帶追繳發還中油公司，亦有未當。被告二人上訴意旨，均否認犯罪，指摘原審對其等判決部分不當，雖均無足取；惟原審此部分判決既有各該可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○曾有傷害、妨害公務前科，素行不佳，及被告乙○○身為公務人員，不知奉公守法，廉潔自持，竟利用購辦土地機會，與土地掮客即被告丙○○謀取不法暴利，致中油公司蒙受鉅大損失，且犯後又均飾詞推脫刑責缺乏悔意等一切情狀，就其等二人分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均依法各宣告褫奪公權如
主文所示。另被告乙○○、丙○○二人共同所得之財物一千二百三十萬零八百六十四元，應予連帶追繳發還被害人中油公司，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產抵償之。
五、至公訴意旨另略以：被告乙○○、丙○○以詐術使地主甲○陷於錯誤，致以低價出售系爭土地，尚渉犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云部分。
因地主甲○明知中油公司係以每坪一萬六千元價格購買土地，復知土地之市價僅每坪六千六百元左右，且又自願以每坪八千五百元之價格委由被告丙○○處理，並因此多賺取三百萬元土地價款，而購地價款均又以地主甲○為受款人之國庫支票支付，由地主甲○先存入帳戶後再滙給被告丙○○，被告丙○○、乙○○並無施用任何詐術，致地主甲○陷於錯誤而賤賣土地至明。其等被訴此部分犯罪應屬不能證明，惟因公訴人認與前開成罪部分，具有裁判上一罪之牽連關係，依審判不可分之原則，爰不另於主文為無罪判決之諭知。
六、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由未於最後審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條前段、第三條、第六條第一項第四款、第九條、第十六條、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 重 信法官 陳 清 溪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 劉 岳 文中 華 民 國 九十一 年 七 月 九 日修正前貪污治罪條例第六條第一項：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
第四款：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。