臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度重上更(三)字第三六二號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丁 ○ ○指定辯護人 本院公設辯護人 戊 ○ ○右列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一一二八號中華民國八十九年四月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第六五三號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：丁○○係台南縣佳里鎮鎮公所祕書，因該鎮海澄里番子寮垃圾場即將於民國（下同）八十四年二月四日封閉，乃由鎮長黃仙井指示其主管辦理購置垃圾掩埋場應急用地之相關事宜，為依法令從事公務之人員，丁○○明知七股鄉鄉民乙○○並非坐落台南縣○里鎮○○○段第一四七四、一四七五、一五一三等三筆土地之地主，亦未購得前揭土地，竟基於圖利乙○○之意思，令乙○○以地主身分參加佳里鎮八十四年一月二十八日購置垃圾場應急用地會議，而由乙○○以每分地新台幣（下同）三百萬元之價格將上揭土地出售予佳里鎮公所。嗣八十四年二月間，乙○○再分別以每分地二百五十萬元及二百十七萬元之價格向地主王丁富及劉清池二人購入前揭土地，且倒填地主交付委託書之日期至八十三年十二月二十七日及八十四年一月二十七日後，交與丁○○。丁○○再指示佳里鎮公所代理清潔隊長李天祥基於共同偽造文書之犯意聯絡，作成八十四年一月間成立購地小組之不實內容簽呈後，而由丁○○會同李天祥與乙○○簽訂不動產買賣契約，且以先支付九成訂金之極優惠方式簽約圖利乙○○，使乙○○順利賺得四百五十二萬六千九百六十元之差價利益。因認丁○○觸犯貪污治罪條例第六條第四款圖利罪嫌、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○號判例參照）。
三、對主管事務圖利部分：
(一)公訴人認被告丁○○涉有圖利罪嫌，無非以當時出售垃圾掩埋場用地之乙○○與佳里鎮公所簽約當時並非垃圾場用地之真正所有權人，丁○○為鎮公所秘書，竟恣令乙○○以地主身分參與購置垃圾場用地應急會議，且以公告地價三‧四倍的價格簽約，並預先支付定金九成等由為其論據。
(二)被告丁○○自始至終堅詞否認有圖利犯行，並辯稱：我與乙○○本不相識，因當時佳里鎮適逢大拜拜後垃圾堆滿街道的緊急狀況，鎮長下令要儘速購地，並對外向里長、代表告知幫忙找地，甲○○係代表當然亦有被告知。我沒有到過菊華被服廠協商有關購地事宜，甲○○當時財力不好，且與鎮長有糾紛，遭判偽造有價證券罪，他的證詞不實。又我在調查站所言，說實在他們寫什麼我不清楚，因為我在那裡經過十多個小時的訊問，只停下來吃兩個便當，人很疲憊，筆錄也沒心情看，他門說鎮長在樓下已經承認了，如我不承認晚上就要送去收押，我又急著要趕快交保回家，他們又故意將我所言與甲○○所言搭配符合以製作筆錄。乙○○係自己由報紙看到報導，就主動到公所要找鎮長表示其有土地要賣，因鎮長不在，由我接見他，他說他有兩塊地，一塊在佳里國中西邊一百公尺處，另一塊就是塭子內段七分餘地，後者土地經購地小組委員視察後，因離社區、學校較遠滿合適，乃通知郭某出席購地小組，由其與購地小組成員直接洽談，開會時他有呈上地主王丁富、劉清池出具之委託書及買賣契約書，並在鎮公所當場議價，之前我也不知底價，我亦無透過丙○○才知道王丁富、劉清池要賣該地的。因為那是塊平地，當時佳里鎮街道都堆滿垃圾，郭某要求說如要馬上倒垃圾要先交九成價金，是由鎮公所會同相關人員決定的，且買地之價格係由購地小組與會人員合意，再呈由鎮長批准購買的，我只是召集人，並無決定權。若我有心藉此圖利，應會找自己的朋友，不會找一個不認識的人，我並無圖利犯行云云。經查：
⑴按貪污治罪條例第六條第四款圖利罪原規定：「對於主管或監督之事務，直接或
間接圖利」，業於九十年十一月七日經總統公布修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，須主觀上具有明知違背法令犯意，客觀上因而獲得利益，始足成立。其中所謂「主管事務」，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權責者而言；而所謂圖利者，應限於圖利私人為限，最高法院三十一年上字第三○四號、第八三一號判例可資參照。又該條例之圖利罪，並不以圖利行為人本人為限，即圖利其他私人不法利益，亦足成立犯罪。本件公訴人以丁○○恣令簽約當時並非地主之乙○○出席購地會議，且以高額預付定金之方式簽約，而構成圖利罪嫌。茲應審究者：第一，丁○○以鎮公所秘書之身分於該購地小組會議中，有否左右或影響會議委員決議之行為，或是否有決定簽約與否之權責？第二，丁○○引薦乙○○參與購地小組會議，有無圖謀乙○○不法利益之犯意？第三，簽約前後之過程，丁○○有無因乙○○與佳里鎮公所簽約之事實而約定或具體取得自己或第三人之私人利益？第四，乙○○於八十四年一月二十八日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會議前，是否已自行先與王丁富、劉清池談前述土地之買賣並已交付定金或簽好草約？必須兼備前述要件，方能論究丁○○對主管事務圖利，有一欠缺，因與要件未合，即難論以圖利罪。
⑵被告丁○○於本件垃圾場用地購置會議時係鎮公所秘書，職在襄助鎮長處理一些
行政庶務，對於垃圾場用地會議的召集時間、地點及參加人員的通知，向鎮長陳報後，固有執行之權。惟垃圾場用地設置何地？向何人購買？以何種價格、條件簽約？尚非丁○○以秘書身分所得決定。況依台南縣佳里鎮民代表大會於八十四年一月二十四日第十五屆第二次臨時會議決議：同意當時鎮公所提案，為設立佳里鎮臨時垃圾場，購買土地等經費約新台幣二千萬元，以實際開支實付，並先行墊付，俟八十五年度總預算後轉正；並決議：單價須徵得用地取得小組通過之實際金額開支，有該代表會八十九年二月二十一日南佳鎮代議字第八三號函所附該次會議紀錄可稽（見一審卷第二五四頁至二五六頁），則本件佳里鎮購買垃圾場用地之地點、價格，及向何人購買等重要因素，均是由所謂的「用地取得小組」決定，乃採合議制決定，而所謂「用地取得小組」係鎮公所的課室主管及全體鎮民代表組成，即公訴人所謂「購地小組」，此經丁○○多次指陳，核與當時參與會議之鎮民代表郭重雄、主計室主任丁家芬等人於原審偵審中到場證述一致，應可採信（見八十四年他字第七一七號卷第十四頁、一一九頁、一二○頁、一審卷第二二五頁、二二六頁）。是則被告丁○○身就垃圾場用地設於何處、與何人以多少價格購買，無決定或執行之權限，亦即丁○○以鎮公所秘書之身分於該購地小組會議中，尚無法左右或影響會議委員決議之行為，亦無決定簽約與否之權責，應可採認。
⑶八十四年一月間佳里鎮原來使用的番子寮垃圾場因遭民眾抗議無法傾倒，且將於
同年二月四日封場，向台糖公司租用垃圾場用地又因台糖公司須設立區域性致無法出租，因此面臨垃圾堆滿街道無法傾倒的窘境，以上各情除據被告丁○○、參與購地之鎮民代表郭重雄於調查站訊問時供證外，另一鎮民代表甲○○於調查站訊問時亦供明其事，並有佳里鎮鎮民代表會第十五屆第二次臨時會決議紀錄附卷可憑（見八十六年偵字第六五三號偵查卷第三七頁、一審卷第二五四頁至二五六頁包括前開鎮民代表會回函），因之，佳里鎮於八十四年一月間確有另行覓地設置垃圾場之需要，可堪認定。乙○○係自行從報紙上得知佳里鎮公所急需覓得新垃圾場用地，其自己名下有一筆土地，且當時正與劉清池、王丁富洽購系爭垃圾場用地之土地，遂自行前往公所找鎮長洽商，適鎮長不在，乃由丁○○接待，乙○○帶丁○○前往察看土地後，認為位置適當，乃向郭某表示公所是否購買尚須經代表會同意等情，迭據乙○○於調查、偵查及審理過程中為相同之陳述，核與丁○○供述情節相符。而事實上，本件佳里鎮公所向乙○○買○○里鎮○○○段一四七四、一四七五、一五一三號三筆地號之垃圾場用地，先由鎮長黃仙井及秘書丁○○帶小組成員前往土地所在位置視察後，再由乙○○於八十四年一月二十八日垃圾場應急用地購置小組會議上親自與鎮民代表會代表磋商價格，從每分地四百三十萬元談至三百萬元始成交等情，經鎮民代表郭重雄、黃明德、徐正男證述一致，核與當時鎮長黃仙井及賣主乙○○所證相符，並有會議紀錄一份卷附可參，應可採信。乙○○既係親自與鎮民代表磋商價格始成立該筆土地之買賣，不論乙○○當時是否完整取得垃圾場用地所有權，會場上只要乙○○與鎮民代表就價格無法達成合意，或鎮民代表們就乙○○是否取得完整所有權，或有其他強烈意見，鎮公所均不可能以每分地三百萬元與乙○○成交，此乃垃圾場應急用地之經費係由佳里鎮民代表大會通過，鎮民代表們在應急用地購置小組會議中擁有較大決定權之故，至於丁○○僅係鄉公所祕書，雖是購地小組之一員，然無一言九鼎之份量，應急用地購置小組會議採合議制，其就土地之是否購買及以多少價錢購買，並不能任憑己意決定。又乙○○雖係丁○○引介至應急用地購置小組會議，惟其所為，與其鎮公所秘書身分並無乖違，丁○○顯然無從以其秘書身分促成乙○○與購地小組（以鎮民代表為主）成立該筆土地買賣契約，亦無證據足以顯示被告丁○○於簽約前後之過程，因乙○○與佳里鎮公所簽約之事實而約定或具體取得自己或第三人之私人利益，實難認其所為與貪污治罪條例上「圖利」行為的概念相合。
⑷關於乙○○於八十四年一月二十八日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會
議前，是否已自行先與王丁富、劉清池談前述土地之買賣並已交付定金或簽好草約？據王丁富於調查站訊問時證稱：「約八十四年二月間（此日期有誤，應係八十四年一月二十八日之前二日），西港鄉有一位丙○○（土地買賣掮客）找我，向我表示七股鄉有位乙○○因需要空地置放鋼筋，所以想買我的土地，於是我開價每分二百五十萬元，經乙○○同意後，並開立一百萬元票做為訂金，經過二天，我因退休而去鎮公所辦理職業變更，郤遇見乙○○．．，乙○○向我表示，他已將土地轉手售予公所，每分三百萬元，並要求我將土地所有權移轉手續及買賣合約書等相關文件直接以鎮公所為買受人，辦理過戶手續，因我已答應賣予郭某，且已收訂金，所以郭某要將土地登記何人，我無權干涉。」（見同上他字卷第四頁反面），證述乙○○於八十四年一月二十八日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會議前二日，業自行先與王丁富談前述土地之買賣並已交付一百萬元票作定金，並有付定金之乙○○簽發臺南區中小企業銀行佳里分行八十四年一月二十七日期面額一百萬元支票一紙在卷足憑（見同上他字卷第七十八頁）；劉清池於調查站訊問時證稱：「（乙○○買地有說用途嗎？）沒有說，是乙○○買來的，一分地二一七萬，訂金五十萬，因乙○○沒有自耕農身份，才又找一個自耕農來登記，在靠近農曆年左右買的。」、「（乙○○要你登記公所，訂金收了有多久時間？）沒有多久，只有幾天時間，就要登記公所。」（見同上他字卷第九
十九、一○○頁），亦證述乙○○於八十四年一月二十八日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會議前，業自行先與劉清池談前述土地之買賣並已交付五十萬元票作定金；亦據土地介紹人丙○○於原審證述：是在八十四年一月談的，成交是農曆過年前四、五日（見一審卷第一三三頁，按八十四年一月三十日是農曆春節），及買受人乙○○於調查站訊問時證稱：「八十四年一月下旬左右（按農曆春節是八十四年一月三十日）與地主談妥，分別以二百十七萬元、二百五十萬元之價格向劉清池、王黃坐（王丁富之妻）購買前揭土地，我並於當天開立五十萬元、一百萬元之支票分予劉、王二人做為定金。」、「在我自王、劉二人購地後數天，我隨即將前揭土地賣給佳里鎮公所充當垃圾場用地」（見同上他字卷第四十一頁反面、第四十二頁），於原審證稱：「定金是在開會之前付的」（見一審卷第一一八頁），於本院上更二審證稱：「土地於會議前已買好」（見本院上更二卷第七十六頁），並參以丙○○於本院此次審證稱：「（問：丁○○透過妳知道塭子內段有七分餘農地要賣否？）當時土地買賣活絡，很多人找我查問，有一位乙○○有問我」、「（問：依當時土地價格王丁富土地售價是否每分二百六十萬元至二百八十萬元間，劉清池部分是否二百十萬元左右？）確實我不知道，不過事實上可能差不多」、「（問：有無與王丁富、劉清池接洽？其情形如何？）他們有同意賣，也有成交給乙○○」、「（問：當時成交價格是否王丁富每分地二百五十萬元，劉清池二百十五萬元）？應該是行情價」等語（見本院九十一年十月二十一日訊問筆錄），均足徵乙○○於八十四年一月二十八日參與佳里鎮公所垃圾場應急用地購地小組會議前，業先透過代書丙○○與王丁富、劉清池談前述土地之買賣並達成合意，且已交付定金。是乙○○於與佳里鎮公所訂約當時雖未完整取得上揭三筆土地之所有權，此有乙○○與王黃坐（王丁富之妻）及劉清池簽訂的土地買賣契約書在卷可稽。乙○○當時既已購得土地，並不影響其與佳里鎮公所簽約的資格，而佳里鎮公所是否認為乙○○資格妥適可與其簽約，尚有購置小組把關。由此買賣過程觀之，丁○○無權決定買賣價額，更遑論無訂定底價之權，而買賣總是須有利潤可圖，只要雙方合意，買賣即合法成立，何來不法圖利，況本院查無積極證據足證丁○○有與乙○○自訂底價，朋分利潤的約定，亦難僅以丁○○接見告知參與購地小組會議之行為，即謂其意在圖利。
⑸雖證人即台南縣佳里鎮鎮民代表甲○○於法務部調查局台南縣調查站訊問時證稱
：「原佳里鎮垃圾場用地．．即將填滿，且附近民眾亦一直抗議，該公所遂於八十三年十月四日與附近居民達成協議，該番子寮垃圾場於八十四年二月四日封場。在協議前，佳里鎮長黃仙井單獨至我住處．．向我表示．．公所必須尋覓土地作為該鎮垃圾場應急用地，因此這購置垃圾場應急用地案子應如何處理，才能賺錢．．。過幾天後，黃仙井即在電話中表示，該鎮公所秘書丁○○處有人報說要賣地，請我與楊某連絡，過一陣子，丁○○來電話要我過去找他．．菊華被服廠住處商談。待我到該處後，丁○○又找．．一位女代書．．一起討論佳里鎮公所垃圾場應急用地所需土地之購買情形，其中丁○○提出塭子內段王丁富及另一名西港鄉民所有土地，面積約計七分地。會中該代書指出王丁富的土地約出價．．二百六十至二百八十萬元，且僅可能殺價至二百六十萬元，另一名地主．．則可殺到較低之價錢。由於丁○○已選定這塊地，我即表示，若未再殺到更低價，則將沒錢賺。」、「（丁○○於選○○里鎮○○○段王丁富、劉清池所有之一四七
四、一四七五及一五一三號土地作為應急用地後，有無再與你聯繫？）約在八十四年一月二十五日左右即佳里鎮第十五屆代表大會第二次臨時全會時，丁○○要求我先出錢購買前揭土地，但我基於土地價格偏高，且該鎮垃圾場應急用地尚未定案，加上丁○○及黃仙井之財務狀況不佳，若案子無法通過，黃、楊兩人亦無法償還，我遂予以拒絕」、「黃仙井、丁○○即要求我先以低價購得該土地，然後再以高價出售予鎮公所，獲取差價牟利」、「若有買成該土地，賺取差價，我會分配予黃、楊二人，但由於我拒絕黃、楊二人之要求，而未參與，因此如何分配差價，我尚未有定論」等語（見他字第七一七號卷第九頁反面、第十頁正、反面），被告丁○○於該調查站訊問時雖亦供承：「在八十三年十月四日與番子寮村民達成舊垃圾場封場協議之前．．，鎮長黃仙井曾要我在佳里鎮轄內尋找願意出售適合作垃圾場之用地，在我透○○○鄉○○○○○道○鎮○○○段有約七分餘農地願意出賣時，鎮長即指示我聯絡他的好友甲○○洽商購地事宜，我也遵照指示於某日．．下午約五時許，電話通知甲○○及丙○○到我．．菊華被服廠協商有關購地事宜，惟因價格未談妥而作罷；鎮長是否事先勾串甲○○先行取得垃圾場用地再轉售公所從中賺取差價，我不能肯定。」、「當時私下研商時王黃坐（即王丁富妻）之土地每分地（註：本件土地交易實際上是以○‧一公頃計價，下同）售價為二百六十萬元至二百八十萬元間，而另一土地每分地約在二百十萬元左右，後因甲○○嫌價錢太高而作罷。」等語（見同上他字卷第三十四頁、三十六頁反面、三十七頁），惟其於迭次偵審訊時則均否認上開調查站筆錄及甲○○上開證言之真實，並陳稱：我在調查站所言，說實在他們寫什麼我不清楚，因為我在那裡經過十多個小時的訊問，只停下來吃兩個便當，人很疲憊，筆錄也沒心情看，他門說鎮長在樓下已經承認了，如我不承認晚上就要送去收押，我又急著要敢快交保回家，他們又故意將我所言與甲○○所言搭配符合以製作筆錄等語（見本院九十一年八月二十一日、十月二十三日訊問筆錄）。經查，證人丙○○於本院此次審調查中證稱：事實上我與丁○○、甲○○不熟，我也沒有去菊華被服廠，係乙○○於購地小組會議前，先透過我與王丁富、劉清池談前述土地之買賣並達成合意等語（見本院九十一年十月二十一日訊問筆錄）。且據地主王丁富於偵查中證稱：「（乙○○找你之前，鎮公所有否找你談過土地買賣？）都沒有，我一直到寫好合約要過戶之前才知道，這期間也都沒有鎮公所的人找過我，我也不知道鎮公所要買地。」「（丁○○在買賣土地期間有否找過你？）沒有。」（見同上他字卷第一○二頁正反面），劉清池於偵查中證稱：「（你和乙○○在談土地買賣至過戶期間，佳里鎮公所有無任何人來找過你？）都沒有，連電話都沒有，事後要登記時有聽到說我是賣給鎮公所，我才要求乙○○必須找自耕農身份的人來登記。」（見同上他字卷第一一九頁），況甲○○於本院上更一審亦證稱：「（丁○○是否有提出兩筆土地說可以殺到最低？）是否有提出我不記得。」、「（丁○○是否有要求你出錢買兩筆土地？）這麼久了，當初情形我不曉得，因我沒有要參與的意思，就沒有談到錢的問題。」（見本院上更一卷第六十四頁），足徵佳里鎮公所與乙○○簽約購買上揭土地之前，鎮長黃仙井與丁○○及甲○○均未曾與地主王丁富、劉清池接洽有欲以較低價購買系爭土地再高價轉售佳里鎮公所圖利之情事屬實，是上開甲○○之證詞及被告丁○○之自白，核與事實不符，自難採為被告丁○○不利之證據。
⑹又本件垃圾場購地費用雖佳里鎮公所過戶之前須先預付價金九成之定金，惟係由
八十四年一月二十八日應急用地購置小組會議上決定的，且係賣主檢齊有關文件資料送審核通過後，始支付之（有關過戶文件資料送審核通過，通常即可辦過戶），且經鎮長批可，此經佳里鎮公所主計室主任丁家芬於偵審中證述綦詳，並有土地買賣契約書二份在偵查卷可參，參諸佳里鎮當時即將面臨垃圾堆滿街道的情形，丁○○稱當時與乙○○約定，付款後馬上可以倒垃圾，乙○○亦未反駁（見
一審卷第一四三頁反面），則付價金九成顯在使垃圾能儘速傾倒，解決垃圾無處可倒的緊急情況，自難以未過戶就支付價金九成乙節，即謂丁○○有圖利之意。至被告丁○○固坦承其在鎮長黃仙井授意下負責該鎮垃圾應急掩埋場購置有關事宜（見同上他字卷第三十三頁反面），且為佳里鎮公所用地取得小組之成員，而於佳里鎮公所八十四年一月二十八日垃圾場應急用地購置小組會議上，對乙○○所提出之價格並未表示意見，更不足以證明被告丁○○與鎮長黃仙井間有圖利乙○○之犯意聯絡。另乙○○與佳里鎮公所簽訂買賣契約書後，證人林秀枝縱於台南縣調查站證稱：「於八十四年二月三日後，經過數日，劉清池曾至我家，要求暫停辦理過戶，因為乙○○所開立予他之訂金（支票）無法兌現．．。經我告訴乙○○後，郭某即表示當時若公所尚未確定要買該土地，他亦不會購買該土地，且公所所支付之款項尚未取得前，亦不會將訂金交付劉清池。」（見同上他字卷第一○八頁），及乙○○於台南縣調查站訊問時亦供承其於本件土地買賣當時並無自耕能力，無法接受移轉登記系爭土地（見同上他字卷第四十二頁），亦不足以證明被告丁○○與鎮長黃仙井即有圖使乙○○以低價購得系爭土地再以高價轉售予鄉公所以賺取差價牟利之行為。
四、公務員登載不實事項於公文書部分：
(一)公訴人認被告丁○○與同案被告李天祥為公務員，二人涉有共同登載不實事項於公文書罪嫌，無非以同案被告李天祥業已坦承八十四年一月間成立購地小組之不實簽呈係丁○○指示其所作，且與證人謝國賢所證相合等由為其論據。被告丁○○固不否認係伊請李天祥補該份成立購地小組的簽呈，惟辯稱：李天祥係因不諳相關程序，請教資深課長才如此作，鎮長有指示李天祥這樣做，且在開會當天就已經做好拿出來。李天祥自己記錯，謝國賢不是購地小組成員，我沒叫李天祥倒填簽呈上的日期，他可能記錯了等語。經查：
⑴按刑法第二百十三條公務員登載不實罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌
公文書有為虛偽不實之登載行為，並足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實，所謂明知係指直接故意而言，如係間接故意及過失則不包括在內，最高法院六十九年台上字第五九五號、七十八年台上字第七一四號判例可資參照。⑵查「成立購地小組成員之簽呈」，雖據同案被告李天祥於台南縣調查站及檢察官
偵查中供明其確於八十四年二月三日下午下班後，因佳里鎮公所民政課長謝國賢質疑尚未成立應急垃圾掩埋場購地小組，而不願在該所與乙○○所訂立之系爭土地買賣合約書上蓋章，丁○○乃指示其補書具成立購地小組成員之簽呈，且其並為配合購地小組作業，避免矛盾，才將簽呈上之日期倒填為八十四年一月等情（見同上他字卷第五十五頁正反面、五十六頁、八十五頁反面、八十七頁反面），核與證人謝國賢於台南縣調查站所證情節相符合（見同上他字卷第十六頁反面、十七頁），被告丁○○於台南縣調查站應訊時亦坦承稱：「在八十四年一月二十八日開會前並未特別另外成立購地小組，惟在八十四年二月四日簽訂買賣合約前，主計主任丁家芬告訴我必須另外單獨專案成立垃圾場應急用地之購地小組，我始在鎮長黃仙井指示下，要新接代理承辦人李天祥補做一份成立購地小組之簽呈，並請各一級主管補蓋章，惟將簽呈日期虛偽填註為『八十四年一月日』。」等語（見同上他字第三十七頁反面），參之佳里鎮公所所擬公文稿，通常相關主管核閱後蓋用職章時，均有在職章印文處標明蓋用之月、日（見同上他字卷第六十、六十一頁，偵字第六五三號卷第四十二頁反面），此成立購地小組之簽呈上則各單位主管所蓋之職章，均未標明蓋用之月、日（見同上他字卷第十八頁），顯見成立購地小組之簽呈確係事後填註簽呈日期。
⑶然佳里鎮並無「購置小組」之建制，如需購置土地則臨時組成之任務編組單位購
地小組，簽請鎮長核定後處理購地事宜，有佳里鎮公所八十九年二月二十三日八九所清字第○○二一七七號函一紙在卷可按（見一審卷第二五二頁），則是否成立「購地小組」權在鎮長。而本件案發時之鎮長黃仙井於原審審理時，法官提示李天祥簽請成立購地小組之簽呈，問何時才成立購地小組？其答稱：「我有作如此批示及口頭指示，應該是之前就批了。」（見一審卷第二八七頁），於本院前審八十九年七月五日調查時亦證稱：「（你何時指示何人要組織購地小組？）日期忘了，因舊的垃圾場表示要封掉以後，我叫丁○○要組織購地小組。」「李天祥為何會寫這份簽呈？）李天祥是主辦人，所以我才叫他簽。」「（垃圾場封掉以後才成立購地小組？）他們表示封場以後，代表會就已編預算，我們就計畫要買土地，才成立購地小組，那時垃圾場還未封掉。」（見本院上訴卷第二十四、二十五頁），可見當時佳里鎮長確有指示成立購地小組，參酌當時參與應急用地購置小組會議的鎮民代表郭重雄、黃明德等之證詞，足認八十四年一月間佳里鎮因原來垃圾場無法使用，急須另覓新垃圾場用地，確有依臨時任務組成「購地小組」。而八十四年一月二十八日垃圾場應急用地購置小組會議確由「購地小組」成員與賣主乙○○磋商價格等情，經鎮民代表郭重雄、黃明德、徐正男、主計主任丁家芬證述一致，核與當時鎮長黃仙井及賣主乙○○所證相符，並有會議紀錄一份卷附可參，詳如前述。則同案被告李天祥不問其有無製作該簽呈之權，事後補簽請「成立購地小組簽呈」，即難指為「明知不實事項」，且因實際亦有購地小組成員參與運作，亦不足生損害於何人。縱賣主乙○○於台南縣調查站訊問時供稱：我以總價款一千零十四萬五千元向王黃坐、以六百五十三萬六千零四十元向劉清池購買前揭土地，而以總價二千一百二十一萬元售予佳里鎮公所，其中賺取價差四百五十二萬八千九百六十元（即乙○○將購入之土地轉售佳里鎮公所得價款二千一百二十一萬元，減去其向原地主劉清池購○○里鎮○○○段第一四七四號○‧三○一二公頃土地價款六百五十三萬六千零四十元，再減去其向原地主王丁富《土地登記其妻王黃坐名義》購○○里鎮○○○段第一四七五號、第一五一三號共計○‧四○五八公頃土地價款一千零十四萬五千元後，所剩差價即為四百五十二萬八千九百六十元）等語（見同上他字卷第四十四頁），獲利四百五十二萬八千九百六十元，亦祇能論承辦之被告丁○○有無圖利罪責（此部分據前所述，亦無法證明丁○○有圖利罪責），尚難論被告丁○○有登載不實事項於公文書之罪責。
五、綜上所陳，丁○○雖有接見並告知乙○○至佳里鎮公所與購地小組直接磋商其欲出售土地的價格，惟因土地價格係由乙○○與購地小組逕行洽商，非丁○○所得左右，且無證據可認丁○○與乙○○間有限定土地底價、朋分利益的約定或事後就該土地買賣事宜分得利益之具體事證，而當時佳里鎮垃圾面臨無處可倒，即將堆滿街道的情形下，鎮公所縱以支付高達價金九成，以取得垃圾翌日即可清運的效益，難認高額定金之約定係圖利行為。至於因當時佳里鎮長確有指示成立「購地小組」，且有應急用地購置小組會議之召開，李天祥簽請成立「購地小組」僅有程序上補正之效果，既難指其簽呈內容係不實，亦不生損害於公眾或他人，自與刑法第二百十三條公務員登載不實罪之要件未合。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有公訴意旨所指犯行，揆諸首開說明，自屬不能證明被告丁○○犯罪。原審諭知被告丁○○無罪之判決，經核並無不合。
六、檢察官上訴意旨以：「被告丁○○既受鎮長之指示而承辦該案件，其本身顯有決定購買該地之可能性，若任何人均可以此方式規避刑責，圖利罪亦無成立之餘地。丁○○另恣意乙○○令以地主身分參加會議，且以公告地價三點四倍之高價及預先支付定金九成之超乎尋常方式簽約售地，足認丁○○有圖利之犯嫌。再者，起訴之犯罪事實業據李天祥於偵查時坦承無訛，而證人謝國賓於調查時之證述與案發時間最為接近，最具有可信度，原審以謝國賓事發後二、三年之證詞作為否定其先前之證詞，自有違誤」云云，指摘原判決不當。然查：
⑴佳里鎮是否向乙○○購買系爭土地及以何價格購買，決定權操之於購地小組，該
購地小組之成員除佳里鎮之課室主管外，尚有全體鎮民代表，採合議制，非一人或少數人所可決定，尤非被告丁○○所能片面定奪。何況佳里鎮公所之決定尚有佳里鎮民代表會監督，參與本件購地之人員中，鎮民代表尤具強勢，乙○○於原審亦陳稱丁○○說購地與否，由代表會決定（見一審卷第二○六頁），益見丁○○對於購地並無決定權。
⑵本件雖以公告地價三‧四倍之高價購地，且於過戶前支付價款九成之定金，然佳
里鎮之垃圾無處可倒，而鎮民之垃圾又每天不斷產生，設若不能儘速解決，佳里鎮將遍地垃圾矣。眾所週知，國人恆反對垃圾場設於其所居住之地區，在臺灣地區凡要設置垃圾場者，無不引起在地民眾之反對，甚至聚眾圍堵暴力相向，故垃圾場用地之取得非常困難，若欲以公告地價或公告現值購買垃圾場用地，直如緣木求魚。佳里鎮既有垃圾無處可倒的燃眉之急，則以較一般土地交易為優渥之條件向乙○○購買用作垃圾場之土地，亦為情勢所逼，不得不然，難謂被告丁○○有圖利之犯意。
⑶姑不論李天祥及謝國賓於調查或偵查中供承簽呈係倒填日期是否屬實，因組成「
購地小組」之權在鎮長，而鎮長黃仙井確指示組成「購地小組」，以因應緊急購置垃圾場用地之需，已據黃仙井證述屬實，職是之故，縱李天祥將簽呈日期倒填，亦符事實，並無不實可言，尤無足生損害於公眾或他人，核與刑法第二百十三條之公務員登載不實罪之構成要件不侔，不得律被告以該罪（最高法院四十九年台非字第一八號判例參照）。
綜上所述，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 王 浦 傑
法官 陳 珍 如法官 莊 俊 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 蔡 振 豐中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日