臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度重上更㈨字第一七四號 潛
上 訴 人即 被 告 甲 ○輔 佐 人 乙 ○ ○上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○右二人共同指定辯護人 本院公設辯護人 郭 忠 生右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十一年度訴字第十四號中華民國八十一年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十年度偵字第三四二七號），提起上訴，經判決後，由最高法院第九次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、甲○部分撤銷。
丙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權叁年。
甲○共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月。民國八十年一月十二日中國石油股份有限公司證明書上偽造之「中國石油股份有限公司台灣營業總處嘉義營業處處長劉哲夫」之公印文壹枚，及該公印壹顆，均沒收。
事 實
一、丙○○係嘉義市政府建設局農牧課技士，為依據法令從事公務之人員，於民國（下同）八十年間，與不知情之嘉義市政府地政科地用股股長張國鎮（業經本院上更二審判決無罪確定），共同辦理嘉義市鐵路以西三等一號道路工程徵收土地地上物查估補償工作，丙○○負責徵收土地上農林作物之查估認定及補償金額之核算，張國鎮負責徵收土地界址之確定及補償對象之認定。緣甲○曾至嘉義市政府接洽事務，而與張國鎮認識，探知嘉義市政府將於八十年二月至五月間，辦理業經該府於七十八年四月間徵收嘉義市鐵路以西三等一號道路工程中，原屬中國石油股份有限公司（下稱中油公司）所有詳如附表一之七筆土地之地上物查估補償作業，並查悉當時在該七筆土地上種植水稻之吳希典（業經本院上更二審以共同幫助公務員圖利罪，判處有期徒刑一年六月，褫奪公權一年，緩刑五年確定），係向中油公司員工林柏全（亦經本院上更二審判決與吳希典相同之罪刑）承租使用，而林柏全則係向中油公司承租，且於該土地經嘉義市政府徵收後仍繼續占有管理使用中，乃萌搶種花卉領取高額地上物補償費之意圖，而於八十年一月間主動向吳希典表示其願承租該土地，改植花卉，將來可獲高額補償費，並願給付相當金額予吳希典及林柏全。吳希典乃引介甲○與林柏全認識，甲○將情告知林柏全後，並表示其與嘉義市政府有關人員認識，可向承辦人員活動關說，以領取高額補償費，事成願給付新臺幣（下同）四十萬元予林柏全、吳希典二人，經林柏全及吳希典二人同意幫助甲○達成領取高額補償費之目的，乃於八十年一月九日，在嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○○號林柏全住處，由甲○口述，林柏全執筆，吳希典充當見證人，就上開車店段五二五之三號田地訂立租用耕地種植花木之租約書（實際上附表一所列七筆田地均出租予甲○，因甲○原不知承租之田地有幾筆地號，所以租約僅載五二五之三號田地一筆為代表），約定租期自八十年一月間起，至八十一年十二月底止，二年租金共六萬元，承租期間如所植之花木地上物被徵收補償時，甲○願給付四十萬元予林柏全（由林柏全與吳希典均分），如補償費不足四十萬元時，則以政府實際發放之補償費金額為準。租約訂畢後，甲○旋自八十年一月下旬起，僱請工人在該七筆土地上趕工搶種大量菊花、及夜來香、滿天星等三種花卉。
二、八十年二月二十六日，甲○探知嘉義市政府即將前來該土地查估地上物，乃通知吳希典，吳希典又通知林柏全，然後由林柏全之妻林李華及吳希典、甲○等三人，在該土地現場等候。嗣張國鎮會同丙○○扺現場查估時，由丙○○負責徵收土地上農作物之查估認定，明知甲○在該土地上所種植之花卉尚不滿一個月，且所種植之花卉，除菊花外，尚有夜來香、滿天星，均係刻意搶種以圖領取高額補償費，依規定僅能按實際給予遷移費，竟在其職務上所掌之農林作物調查估價表上，不實載明農作物種類為菊花一種，種植面積為一‧一一一二公頃，數量為四萬八千零六十株，每株七十元，總計補償金額為三百三十六萬四千二百元，足以生損害於政府機關查估之正確性。又因在場之吳希典及林柏全配偶林李華之要求，張國鎮乃委由丙○○在該調查估價表上記載該七筆土地之使用人為甲○、吳希典、林柏全三人（估價表誤載為林碧全）。嗣甲○唯恐補償費為吳希典、林柏全均分，乃於該次查估後，親自前往市政府找丙○○，請求將使用人變更為其一人，並於同年四月中旬某日，持其與林柏全簽訂之土地租約書影本，託嘉義市議員張錦捷持向丙○○接洽，要求丙○○依該土地租約之內容，將前揭農林作物調查估價表上所載使用人，由原載之甲○、吳希典、林柏全三人，變更為甲○一人，丙○○明知徵收土地上農作物補償對象之認定並非其負責之範圍，基於直接圖利甲○之犯意，為使甲○順利取得補償費，竟私下告知張錦捷應提出承租中油公司上開七筆土地之證明書始能辦理變更。張錦捷將情告知甲○後，甲○即向林柏全要租地證明書，兩人並明知林柏全原與中油公司之土地租約早於七十六年間解約，且該土地復已於七十八年間被嘉義市政府徵收，而無租用管理關係，不可能再向中油公司取得租用關係存在之證明書。詎為達順利取得高額補償費之目的，二人竟共同基於行使偽造公文書之犯意聯絡，推由林柏全於八十年四月中旬至同年五月初間某日，利用其在中油公司辦公室之再生紙，以電腦打字方式偽造中油公司確將上開七筆土地仍交其使用管理之證明書一紙，並請不知情之刻印行偽刻「中國石油股份有限公司台灣營業總處嘉義營業處處長劉哲夫」之公印一顆，蓋在該證明書上，並偽載制作日期為八十年二月十二日。偽造公文書完畢後，交由甲○持交丙○○憑辦，丙○○彙整有關資料後，再持交張國鎮，惟張國鎮未即准予變更土地使用人為甲○一人，僅決定於同年五月九日第二次至土地現場查估，足以生損害於中油公司台灣營業總處嘉義營業處及該處處長劉哲夫，及嘉義市政府辦理地上物查估補償業務之正確性。
三、嗣丙○○、張國鎮二人於八十年五月九日，再度至上開土地現場查估時，甲○、吳希典、林柏全均未在場，張國鎮復不知丙○○持交之中油公司將上開七筆土地租予林柏全之證明書係出於偽造，卷內又有甲○提出其向林柏全租用該土地種植花木之租約，且甲○確有在該土地上實際從事種植花木之事實，乃委由丙○○在農林作物調查估價表上填載，丙○○因受甲○及市議員張錦捷之請託，基於直接圖利甲○之犯意，為使甲○順利取得補償費，乃將農林作物調查估價表上填載土地使用人為甲○，林柏全載為中油公司之代表人。丙○○並明知甲○於第一次、第二次查估時，該地上所種植之菊花、滿天星及夜來香等花卉，顯係惡意搶種，竟仍基於圖利甲○之犯意，依每平方公尺五株之標準，估定夜來香種植面積為○‧三二○四公頃，株數為一六○二○株，滿天星種植面積為○‧一六○二公頃，株數為八○一○株，菊花種植面積為○‧四八○六公頃，株數為二四○三○株，並載明甲○合計可領得補償費二百七十三萬九千四百二十元。甲○嗣於同年六月二十八日，向嘉義市政府如數領得地上物補償費二百七十三萬九千四百二十元。扣除菊花之生產成本三十八萬六千五百九十六元，及夜來香、滿天星之生產成本六十三萬二千零四十一元，合計一百零一萬元八千六百三十七元外，共計圖利甲○一百七十二萬零七百八十三元。
四、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○，固不諱言有於右揭時地透過吳希典之引介，向林柏全租用如附表一所示之七筆土地，種植菊花、滿天星及夜來香等花木，經嘉義市政府人員前來查估，原登載土地使用人為其與吳希典、林柏全三人後，經其請市議員張錦捷出面至嘉義市政府找被告丙○○接洽，遂變更使用人僅為其一人，嗣於八十年六月二十八日，向嘉義市政府領得地上物補償費二百七十三萬九千四百二十元等事，惟矢口否認有行使偽造公文書犯行，辯稱：查估之事，是鄰地之人告訴伊的，因伊係種植花卉為業，見上開七筆土地適於種植花卉，乃透過吳希典之引介，向林柏全租用該土地種花，事先不知嘉義市政府已徵收該土地，即將辦理地上物查估補償事宜，而係於向林柏全承租時，經林柏全告知該土地已被劃為路地，將來會補償，始表示如有補償願給付四十萬元充供開墾費用；且伊原先僅種菊花，收成後部分始改種滿天星及夜來香，如其有搶種圖得高額補償費犯意，豈有改種較便宜之滿天星及夜來香之理；又伊因不認識嘉義市政府農牧課技士丙○○，始會請市議員張錦捷出面至嘉義市政府找丙○○接洽，會將土地使用人變更為伊一人，係因該土地確為伊向林柏全承租，地上花卉亦為伊種植，與事實並無不合：又上開偽造之中油公司租用證明書，係林柏全直接持交丙○○，非交給丙○○云云。次訊據上訴人即被告丙○○，固坦承係嘉義市政府建設局農牧課技士，於八十年二月間與該府地政科地用股股長張國鎮，共同辦理上開七筆土地地上物查估補償業務，負責徵收土地地上農作物之查估認定及補償金額之核算，且曾於八十年二月二十六日、及同年五月九日，先後兩次前往現場查估，最後核算應補償金額為二百七十三萬九千四百二十元等事，惟矢口否認有直接圖利犯行，辯稱：伊不認識甲○，未事先告知上開徵收土地即將進行地上物查估補償業務，於八十年二月二十六日第一次會同地用股長張國鎮至土地現場查估地上物時，因見地上種植菊花一種花卉，花苗已生長及有施肥，顯已完成種植手續，且徵收土地於查估前並無禁止種植地上物之規定，雖上開土地原種植水稻，甲○將之改種花卉，亦未違反土地從來之使用，縱甲○於查估前在該土地上改植花卉，亦非承辦人員所得過問，伊係依規定標準即每平方公尺五株，菊花每株補償七十元，夜來香每株補償四十四元，滿天星比照夜來香之價格，核計補償金額，並無不當或違法之處；至甲○託市議員張錦捷至市政府洽詢有關查估補償事宜時，伊告以須檢具中油公司出具七筆土地之租用證明，係因甲○等人於第一次查估時未提出相關證明文件，而張國鎮當時曾指示甲○等人應提出有關證明文件，伊僅係轉述張國鎮之指示與上級函示之規定而已，並未與甲○等人有何勾結圖利情事，亦未曾收受任何不法利益云云。
二、經查：
(一)嘉義市政府辦理該市○○路以西三等一號」道路拓寬工程用地地上物查估作業，為避免不必要之困擾，均未事先通知土地所有權人，以求保密，兼防搶種，抵達現場根據實際種植情形查估等情，已據證人即嘉義市政府地政科長陳騫、科員魏靜芬二人，分別在原審結證屬實，並迭據同案被告張國鎮供明在卷（見一審卷第一○三、一○四、四十七、七十一頁），復經嘉義市政府八十一年七月十日八十一府地字用第三三七五二號函覆原審法院稱：「土地農作物查估作業，並不須事先通知所有人或使用人，用以保密及避免造成困擾」等語明確（見一審卷第一六○頁），顯見地上物之查估作業細節，除承辦人外，他人無從知悉，更遑論確切之查估時間及應種植何種作物始可獲得高額補償。而本件被告丙○○會同張國鎮於八十年二月二十六日上午十一時，前往附表一所示七筆土地現場作第一次查估地上物作業時，被告甲○與吳希典及林柏全之妻林李華均已事前知悉，並在現場等候，為被告丙○○及張國鎮供承在卷（見偵查卷第十四、十八頁），且吳希典及林柏全事先獲悉嘉義市政府查估人員前往現場之日期時間，乃經由被告甲○轉告得知，亦經同案被告吳希典、林柏全在調查站調查時供述不移（見偵查卷第七、二十九頁），據被告甲○在調查站調查時供稱：我因以前有一塊地被市府徵收，當時係張股長（張國鎮）負責查估地上物，自那時起即認識張股長，我係以電話向張股長查詢才知該七筆土地將進行地上物查估等語，則第一次查估作業前，被告甲○係透過同案被告張國鎮事先探知嘉義市政府即將前來該土地查估地上物之正確日期，始能如期在查估人員抵達現場作業時，適時通知吳希典，吳希典又通知林柏全，然後由林柏全之妻林李華及吳希典、甲○等三人，在該土地現場等候表示意見無疑。此時被告丙○○在該調查估價表上因記載該七筆土地之使用人為甲○、吳希典、林柏全三人（估價表誤載為林碧全），而非被告甲○一人，顯見被告丙○○於第一次查估前，尚不認識被告甲○，否則為圖利被告甲○，該調查估價表上土地之使用人應僅記載被告甲○一人，非記載甲○、吳希典、林柏全三人，是被告甲○、丙○○均辯稱：以前互不認識，至第一次在現場查估時始見面云云，應屬可採，同案被告林柏全、吳希典供稱：被告甲○、丙○○於本件查估前確已認識並有勾結，所以市府人員辦理查估作業時，係先通知被告甲○等語，則與上開事證不符，顯屬猜測之詞，尚無事證憑信。然被告甲○於第一次地上物查估後，唯恐補償費為吳希典、林柏全均分，乃於該次查估後，親自前往市政府找被告丙○○，請求將使用人變更為其一人，並於同年四月中旬某日，持其與林柏全簽訂之土地租約書影本，託嘉義市議員張錦捷持向被告丙○○接洽，要求被告丙○○依該土地租約之內容，將前揭農林作物調查估價表上所載使用人，由原載之甲○、吳希典、林柏全三人，變更為被告甲○一人，被告丙○○明知徵收土地上農作物補償對象之認定並非其負責之範圍，為使甲○順利取得補償費，竟私下告知張錦捷應提出承租中油公司上開七筆土地之證明書始能辦理變更，再參諸被告丙○○於其後查估過程中，不惜登載不實公文書，多方方便坦護被告甲○各情，並據同案被告林柏全於偵查中供稱：「八十年二月底丙○○會同張股長前來甲○搶種花卉的土地查估地上物，當場有甲○、吳希典及我配偶在場，後三人都要求登記為土地使用人，所以丙○○才登記使用人為林柏全、吳希典及甲○三人，後來甲○勾結丙○○將使用人變更為甲○一人，丙○○就教甲○向我要土地租約書正本，意圖將土地租約書租用地點，由一筆地號改為七筆地號，我發現其中有詐，加以拒絕。丙○○明知地上物之土地登記為中油公司所有，又教甲○要取得中油公司租用土地證明書，甲○曾要我花費十餘萬元之活動費，以便拿到土地租用證明書，我知道我與中油公司並無租用證明，無法取得該份證明，就拿台電公司開給我之嘉義市○○段五二五之三號七十九年七、八月繳費收據正本給甲○，但丙○○告知甲○，該等土地登記為中油公司所有，只要提出中油公司租地證明書，就有辦法將地上物補償費核發給甲○，甲○又再三催我要證明書，並說如果不想辦法拿到證明書，將來全部的地上物補償費都會歸中國石油公司所有，到時候一切心血都白費，我被迫而偽造本處土地租給我管理之證明書乙份（林柏全並非被迫，詳如後述），並在我住所附近偽刻中油嘉義營業處印章乙枚，蓋於證明書上，該份偽造之證明書我是不得已偽造的，．．未料丙○○竟無照會中油公司，也無通知本處，卻憑甲○交給他的偽造資料，將使用人變更為甲○一人，使甲○可以獨領地上物補償費」等語（見偵查卷十一至十二頁），顯然被告丙○○於第一次地上物查估後，因受被告甲○及其所央請之市議員張錦捷之請託，始起意圖利被告甲○之犯意甚明，被告甲○、丙○○所辯第一次查估前，尚不認識等詞，仍不能解免被告丙○○圖利之犯行。本院八十三年度上更㈡字第一五五號調查審理結果，認被告甲○與張國鎮並不認識，與上開事證不符；另本院八十七年度重上㈤字第二八○號調查審理結果，認被告甲○在調查站稱前因稻田轉作，常至市府辦理稻谷收購及補貼而認識被告丙○○，亦與上開事證不符，均不足作為本件證據資料。
(二)附表一所示七筆土地原均為中油公司所有，租予林柏全，並由吳希典與林柏全之妻林李華共同種植水稻，於七十八年四月二十二日經嘉義市政府徵收後，因經費問題暫時無法闢設嘉義市○市○○○路以西三等一號道路，該七筆土地自徵收後仍由吳希典及林李華實際耕作，迄七十九年十一月二十二日，嘉義市政府呈報前述鐵路以西三等一號道路工程土地地上物徵收計劃，經臺灣省政府核准後，被告甲○自嘉義市政府人員處獲悉該地上物徵收補償計劃，乃透過吳希典之引介，於八十年一月九日，向林柏全以二年六萬元租金租用該土地，搶種花卉，並向林柏全、吳希典表示如獲嘉義市政府地上物補償，願另給付四十萬元，而計劃與市政府人員關說通搶種高經濟價值花卉，以圖領取高額補償費等情，已據同案被告林柏全在調查站調查時明確供稱：「約於今（八十）年元月九日，吳希典夥同嘉義市民甲○前來我住所，甲○向我表示前述土地因嘉義市○○○○○路以西三等一號道路徵收，前述土地亦在徵收範圍，如能在其上趕植花卉便可領取高額之地上補償費，要我儘速把土地承租予他，以後他能把在別處種植之菊花、滿天星、夜來香等花卉儘速移植在前述土地上，．．」、「甲○知道嘉義市○○段五二三之一等筆土地已被政府徵收，即將辦理地上物補償查估工作，於八十年一月九日透過吳希典前來我住所，洽談租用土地搶種花木事宜，該等土地以前我經得本處福利小組同意，在該地與吳希典合種水稻，收益不佳，因甲○向我表示他有辦法趕種花木，．．向嘉義市政府承辦人關說活動，可以順利領到地上物補償費，到時候願意取四十萬元給我，我認為四十萬元給我和吳希典平分，每人可得二十萬元，利潤比種水稻還好，所以經甲○口述，我製作租約書，吳希典作見證人，．．」、「甲○於八十年一月九日前來和我洽談租地事宜，即急著要與我簽約，並表示如不趕快將土地租給他搶種花木，恐怕來不及給市府辦理地上物查估，就無法領到地上物補償費。甲○與我簽約後，所趕種的花木，我於市府查估前曾去看過，顯然花種是搶種的現象，至市政府張股長和丙○○來查估後，甲○就等待領地上物補償費，迄今仍無前去管理、澆水或採收，任憑花木枯死」、「甲○早已與市府人員勾結，所以市府人員要辦理查估時，是先通知甲○，甲○再通知吳希典，再由吳希典通知我」（見偵查卷第六至十一、十二至十三、七頁）；及同案被告吳希典在調查站調查時供稱：「．．甲○於八十年元月間向我表示他有把握向嘉義市政府人員關說活動，以領取高額地上物補償費，便透過我找上林柏全洽談承租前述土地，以便能趕植地上物，我於元月九日便與甲○一同至林柏全家中，並當場簽訂租約書」、「甲○曾表示他從嘉義市府方面得知前述土地即將要辦理地上物徵收補償，你們種植稻米利潤太低，如由他承租趕植花卉，他有辦法向市府人員活動以領取高額補償費」、「甲○夫婦從別處購買大量花卉，種類有菊花、夜來香、滿天星等，其中以菊花數量最多，甲○向我表示因菊花價值較高，多種菊花便可多領補償費。」、「因為甲○勾結市府人員在查估紀錄土地使用人欄變更記載甲○一人，所以補償費是由甲○一人領去」、「市府人員是由一位地政
科張股長及趙先生（姓名我不清楚）前去查估。我得知市府人員要查估之消息是甲○通知我，再由我通知林柏全之配偶。市府人員並沒有通知中油公司或林柏全。查估紀錄使用人欄是記載林柏全、甲○及我，這是第一次查估，以後我就沒接到甲○之通知」各等語甚詳（見偵查卷第二十八至三十頁），是被告甲○空言辯稱：其係依時序種植花卉，並非串通搶種等語，難認屬實情，更與卷附嘉義市政府八十一年七月十日八一府地字第三三七五二號函，所述正常輪作之情形有別。被告甲○搶種高經濟價值花卉，以圖領取高額之補償費無疑。
(三)被告甲○在附表一所示七筆土地上，種植菊花、滿天星、夜來香等花卉後，於八十年二月二十六日，獲悉嘉義市政府地上物查估人員，將至該土地現場實地查估地上物，即由被告甲○通知吳希典、林柏全之妻林李華事先到場，俟查估人員即被告丙○○與張國鎮抵達，即要求將土地使用人欄記載為被告甲○與吳希典及林柏全三人，而地上物花卉部分，經被告丙○○查估結果，載明菊花種植面積為一‧一一一二公頃，種植株數為四八、○六○株，每株以七十元計算，總計應補償金額為三百三十六萬四千二百元等情，迭據被告甲○在歷次偵審中所供明，核亦與同案被告吳希典、林柏全、張國鎮及被告丙○○歷次所供情節相符，並有租約書、及八十年二月二十六日第一次農林作物調查估價表影本各一紙存卷足稽（見一審卷第七、八、十頁）。又被告甲○於第一次地上物查估後，於同年四月間曾先後親自並委請綽號黑雞之嘉義市議員張錦捷，至嘉義市政府建設局農牧課，向被告丙○○請求將上開三位土地使用人變更為甲○一人，經被告丙○○告以尚須取得中油公司出具之出租土地證明文件，被告甲○即要求林柏全向中油公司索取租地使用證明，嗣經林柏全提供偽造之中油公司土地出租證明書乙紙，被告甲○即將之交予被告丙○○，被告丙○○即會同張國鎮於八十年五月九日第二次至現場查估地上物，並由被告丙○○在農林作物調查估價表使用人欄變更記載為被告甲○單獨使用，復在該表記載地上物花卉種植面積、株數及金額如附表二所示，於經嘉義市政府公告後，由被告甲○於八十年六月二十八日向該府領取地上物補償費二百七十三萬九千四百二十元等情，亦據被告甲○供承在卷，並經證人張錦捷在調查站調查時證稱：「因甲○住在嘉義市○○街，與我同住在劉厝里，我們從小就認識．．」、「因我係擔任嘉義市議員，經常在嘉義市政府為民服務，因此知道政府對於十二米以上道路之地段均將進行徵收作業，．．今（八十）年四、五月間，甲○到我住宅找我，表示他向中油嘉義營業處職員林柏全承租嘉義市○○段五二三之一等七筆土地種植花卉，卻被勘查登記為三個人的名下，甲○認為不合理，要我代向嘉義市政府承辦人關說，．．」、「．．我乃於五月間（詳細日期記不清楚），前往嘉義市政府農牧課找該案件之承辦人丙○○，除表達前述意見外，並提示該份租約書給丙○○作為存證，及要求丙○○應該將勘查表的三人持有，變更為甲○名下所有」、「丙○○在受理我所提出之租約書後，表示該筆土地之所有權係屬中油公司，依規定必須再提出一份中油公司土地所有權之證明書（應係土地出租耕作證明書），否則該筆補償費必將由中油公司取得，．．我乃向甲○轉達，經甲○透過林柏全取得中油公司土地所有權證明書後，再交給丙○○，而將前述之地上物變更為甲○名下所有（應係變更為土地使用人）」、「我前後為甲○向嘉義市政府承辦人丙○○關說三次，．．」、「我代甲○向嘉義市政府關說此一補償費案．．」等語證實（見偵查卷第三十一至三十三頁），復核與被告丙○○與同案被告張國鎮供證之情節相符，又有偽造之中油公司嘉義營業處土地出租證明書乙紙、八十年五月九日農林作物調查估價表影本乙紙、及嘉義市鐵路以西三等一號道路拓寬工程徵收土地改良物補償清冊乙份在卷足憑（見偵查卷第六十九頁、一審卷第九、十一頁）。是被告甲○有與林柏全，串通搶種高經濟價值花卉，以圖領取高額補償費，益信而有徵。
(四)被告甲○為搶種花卉領取高額補償費，向林柏全承租附表一所示七筆土地，並於八十年一月九日訂立租約書一紙（實際上附表一所列七筆田地均出租予甲○，因甲○原不知承租之田地有幾筆地號，所以租約僅載五二五之三號田地一筆，已為被告甲○陳明在卷），租約中除明確約定租用期限自八十年一月至八十一年十二月底止，共計二年，租金為六萬元外，雙方復約定：「在租用期間地上物經政府按種植花木賠償時，租用人願付給林君四十萬元整。租期外但政府補償為花木時，亦同」、「另如在期限後，政府重新勘檢時，則所賠償不是花木價錢時，僅繳付期限內租金」、「如政府補償金額之多寡與林柏全君無任何關係，如補償無達到四十萬元時，按政府補償金額為準」等詞，有該租約一紙存卷可佐（見一審卷第七頁），依此租約內容觀之，大部分係就補償費之歸屬預先詳為約定。再參諸同案被告林柏全在調查站之供述及在原審供稱：「租約是我主筆，內容是甲○提議的，吳希典有在場」等語，足見被告甲○所辯：其不知系爭土地已被徵收，會就地上物為查估等語，顯係避重就輕之飾詞，難以遽信。次由該租約雙方約定內容以觀，無論是否在租賃期間內，嘉義市政府如按花卉查估補償時，被告甲○即應給付四十萬元予林柏全，否則僅繳付租金六萬元予林柏全即可，易言之，被告甲○向林柏全承租附表一所示七筆土地，除應依約繳付六萬元租金予林柏全外，如領有花卉補償費時，即應給付林柏全四十萬元無訛。據此林柏全既已約定收取六萬元租金，作為被告甲○使用附表一所示七筆土地之代價，苟該土地在租賃期間被嘉義市政府強制徵收地上物，而無法耕作，按社會常理，應由出租人林柏全退還部分租金，以彌補承租人甲○無法使用土地之損失，始合常理，乃竟約定由被告甲○於徵收發放地上物補償費時，另行給付四十萬元予出租人林柏全，則與事理有違，故被告甲○向林柏全承租附表一所示七筆土地時，雙方目的均在取得高額補償費，應可斷言。否則林柏全既將附表一所示七筆土地出租予被告甲○，且已休耕，停止種植水稻，僅坐收租金六萬元即可，已無其他支出，因系爭土地原屬中油公司所有，七十八年間嘉義市政府徵收後，中油公司已與林柏全解除租約，林柏全已不必再向中油公司繳付租金，竟約定嘉義市政府徵收被告甲○種植之花卉時，應由被告甲○給付四十萬元予林柏全，核與社會常情不合，顯然林柏全知悉被告甲○搶種高經濟價值花卉圖領高額補償費之意圖，以提供上開土地作為手段，冀期分取部分不法利益。又同案被告林柏全坦承偽造中油公司嘉義營業處出具之上開七筆土出租予林柏全種植管理證明書予被告甲○，亦有林柏全所偽造中油公司嘉義營業處出具之上開七筆土出租予林柏全種植管理證明書乙紙附卷足稽（見一審卷第九頁），而林柏全因前開偽造公文書行為亦經本院判刑確定在案，復有本院八十三年度上更二字第一五五號刑事判決正本在卷足按，再參酌被告丙○○在調查站調查時亦供承：甲○於查估期間有透過市議員張錦捷前往關心，要求將前述土地使用人變更為甲○一人，其曾要求張錦捷轉告甲○應提出中油公司出具之該七筆土地租用證明，嗣後甲○方面有提出臺電電費繳納收據及偽造之中油公司嘉義營業處出具之七筆土地出租種植管理證明書等語（見偵查卷第十九至二十頁），足證同案被告林柏全前開所供應屬實情。而由此足以顯示被告甲○於獲悉嘉義市政府辦理徵收「鐵路以西三等一號」道路拓寬工程用地地上物徵收時，搶種高經濟價值花卉，偽造承租土地證明書，以圖領取鉅額補償費之行為，被告丙○○則因被告甲○及市議員張錦捷之請託，授意取得承租中油公司上開七筆土地之證明書，而將調查估價表上原來三位使用人之記載，變更為被告甲○一人，圖利被告甲○遂行領取全部地上物補償費二百七十三萬九千四百二十元之目的無疑。至同案被告林柏全供稱：「丙○○明知地上物之土地登記為中油公司所有，又教甲○要取得中油公司租用土地證明書，甲○曾要我花費十餘萬元之活動費，以便拿到土地租用證明書，我知道我與中油公司並無租用證明，無法取得該份證明，就拿台電公司開給我之嘉義市○○段五二五之三號七十九年七、八月繳費收據正本給甲○，但丙○○告知甲○，該等土地登記為中油公司所有，只要提出中油公司租地證明書，就有辦法將地上物補償費核發給甲○，甲○又再三催我要證明書，並說如果不想辦法拿到證明書，將來全部的地上物補償費都會歸中國石油公司所有，到時候一切心血都白費，我被迫而偽造本處土地租給我管理之證明書乙份，並在我住所附近偽刻中油嘉義營業處印章乙枚，蓋於證明書上，該份偽造之證明書我是不得已偽造的，．．」等語（見偵查卷十一至十二頁），似被告甲○係要林柏全花活動費以取得該證明書，林柏全自己知悉無法取得，惟恐將來全部的地上物補償費都會歸中國石油公司所有，到時候一切心血都白，被迫偽造該證明書，惟林柏全不否認有偽造中國石油公司上開七筆土地之證明書，而其乃為中國石油公司之員工，非不識字之人，明知偽造土地之證明書為違法行為，仍恣意為之，且事後舉發本案（見林柏全八十年七月二十九日調查站筆錄，偵查卷第十頁），故林柏全所稱：甲○係要林柏全花活動費以取得該證明書，恐將來全部的地上物補償費都會歸中國石油公司所有，被迫偽造該證明書之言詞，純為脫免其觸犯刑責所為諉責之詞，難以憑信，亦為本院八十三年度上更二字第一五五號所不採，予以認定與被告甲○共同基於偽造公文書之犯意，而推由林柏全偽造，判決林柏全有罪在案。另林柏全再供稱：「當晚甲○以牛皮紙袋裝現款四十萬元，送來我住處，我認為甲○以前並沒有交土地租金六萬元給我，為了向他多拿，就騙他，我為了取得中油公司土地租用證明，曾給處長五萬元，副處長二萬元，要求甲○除四十萬元外，還要給我七萬元，但甲○不肯，．．況且四十萬元中除種木稻一甲補償十八萬元，兩年三十六萬元，另四萬元就是要給我向本處人員酬謝，以取得土地租用證明之用。」（見偵查卷第十三頁），似中油公司土地租用證明為林柏全要取得之物，被告甲○對於林柏全取得中油公司之土地租用證明，未為參與，然此與上開事證不符，且林柏全亦供承丙○○明知地上物之土地登記為中油公司所有，而教甲○要取得中油公司租用土地證明書，甲○曾要其取得土地租用證明，詳如前述，非為林柏全自動要取得中油公司土地租用證明，是林柏全此部分之供述，不足採為被告甲○有利之證據。
(五)依嘉義市政府辦理徵收土地及撥用土地作業權責劃分表暨說明（見一審卷第一八七至一八九頁），雖徵收土地補償對象之認定，係由張國鎮負責，而非被告丙○○負責，然被告丙○○授意被告甲○提出中油公司出具之該七筆出租種植管理證明書、及其他相關證件，致張國鎮誤認為被告甲○所拿出之契約書、及其他證件齊全，而租約上只有被告甲○一人，及張國鎮均委由被告丙○○在調查估價表代為記載徵收土地補償對象之機會（見本院上更六㈡卷第十二頁背面），將調查估價表上原來三位使用人之記載，變更記載使用人為被告甲○一人，亦有該調查估價表影本在卷可佐，足徵被告丙○○有使被告甲○領取全部補償費之意圖及行為甚明，是被告甲○辯稱：其事先不知附表一所示七筆土地，嘉義市政府即將查估地上物，亦無投機搶種高經濟作物花卉云云，並非事實。至被告丙○○在原審及本院調查時供稱：偽造之中油公司之土地租用證明書，係林柏全所持交云云乙節，微論已與同案被告林柏全在調查站調查時所供：「．．我被迫而偽造本處土地租給我管理之證明書乙份，並在我住所附近偽刻中油嘉義營業處印章乙枚，蓋於證明書上，該份偽造之證明書我是不得已偽造的，．．未料丙○○竟無照會中油公司，也無通知本處，卻憑『甲○交給他的偽造資料』，將使用人變更為甲○一人，使甲○可以獨領地上物補償費」（見偵查卷第十二頁），繼在本院前次更審調查時供稱：「市政府徵收時，公司未向我講，因為甲○與中油公司無關係，丙○○叫甲○來向我說向中油公司申請證明書，證明書是甲○來向我拿給丙○○的，丙○○怕事情，所以才說是我拿給他的」、「是甲○來我家拿的」等語（見本院上更六㈠卷第一○二頁背面、第一○三頁），及被告甲○在調查站調查時供稱：「．．約隔一週林柏全即將中油嘉義營業處之土地租用證明書交給我轉交丙○○」等語（見偵查卷第二十五頁背面），不相符合，況被告丙○○在調查站調查時亦供稱：「（問：《提示嘉義市○○段五二五之三繳納電費收據一份，及偽造之中油公司七筆土地種植管理證明書一份》該兩紙文書係何人交給你附在案卷內？）何人交給我，我已記不清楚」等語（見偵查卷第二十頁），則其先前在調查站調查時既已供陳記不清楚中油公司之土地租用證明書係何人所交付，乃竟於事後明確改稱係林柏全所持交云云，及被告甲○嗣亦改稱該偽造之中油公司證明書，係林柏全直接拿給丙○○云云，均與事實不符而難採信。而被告甲○既已知系爭七筆土地，早經市○○○○○道路用地，中油公司無從再出租予他人耕作使用，乃竟為圖取得該地上所搶種花卉之補償費，將情告知林柏全，並於被告丙○○之指導下，推由知情之林柏全偽造中油公司土地租用證明書後，於取得土地租用證明書轉交由被告丙○○憑辦而予以行使，亦見被告甲○與林柏全二人，就該行使偽造中油公司土地租用證明書之犯行，彼此間有互相利用他方之行為，以遂行犯罪之目的無疑，且該行為亦足生損害於中油公司，及嘉義市政府辦理地上物查估補償業務之正確性。
(六)被告甲○在調查站調查時已供承：我自八十年一月下旬起在租用土地上種植二萬株菊花，二區夜來香、白孔雀，僱工五人約栽種二星期，包括菊花、夜來香、白孔雀，花種和工資（含本人工資）農藥及肥料等全部約花費共十萬元等語（見偵查卷第二十四頁），且同案被告張國鎮在調查站調查時亦供稱：吳希典告訴我，該土地係甲○實際在上面種植菊花、滿天星等植物等語（見偵查卷第十四頁），是被告甲○在本院更審前辯稱：第一次查估時，僅種菊花一種，第二次查估再種夜來香、滿天星云云，顯非事實，於本院舉出證人黃羅好證實於八十年正月種菊花，又在清明時，種滿天星及夜來香等詞（見本院重上更九卷第一六六頁），純係事後勾串之詞，不足採信。又被告甲○於八十年二月二十六日第一次查估時，上開花卉僅種約十來天，被告丙○○何以未能查知？據被告甲○在調查站調查時供稱：在場勘查時間約十分鐘，以目測實施勘查等語（見偵查卷第二十四頁），繼在原審供陳：第一次查估時他們未看清楚，我實際種三種等語（見一審卷第一三八頁），及被告丙○○在原審供承：「第一次查估時未詳細看」、「因種植只有三種，我們站在中間目測」、「第一次查估因站在現場一大片只看到菊花．所以只記載菊花，已經活了，小小的，我才紀錄新植」等語（見一審卷第一三八、二○六、二三四頁），被告丙○○既係專程前往查估，且斯時該地上既種有三種花卉，其何以未發現該情，而僅估價較高之菊花一種，其係故為登載不實至明。被告甲○雖以附近亦有花農吳木金、張連亮等多人種植菊花，且以同樣價格接受補償云云，然各該他人並無如被告甲○搶種之情事，自難據以比附援引。又被告甲○雖自稱為種植花卉專業，然所種植之菊花、夜來香、及滿天星等花卉，自定植至收成約九十天至一百二十天，此有臺灣省臺中區、臺南區及高雄區農業改良場之覆函在卷足參（見本院上更三卷第六十八、八十至八十二頁），乃被告甲○竟在原審供稱：開始種到收成菊花約一年，夜來香約三年，滿天星約二年，並非短期作物云云（見一審卷第二三五頁），顯與其係種植花卉專業有間。再參諸已判決確定之同案被告吳希典在偵查供稱：甲○說要移植夜來香，所以要租這筆地等語（見偵查卷第五十二頁），同案被告林柏全於偵查中陳稱：甲○說有花卉要移植，叫我租給他地等語（見偵查卷第四十二頁），及被告丙○○在偵查中供稱：若從外觀上看就知道移植就是搶種等語（見偵查卷第六十五頁），暨本件第一次查估時距種植時僅約十來天且係移植乙情，堪認被告甲○確係搶種無疑。至被告甲○辯稱：其事先不知嘉義市政府已徵收上開土地，即將辦理地上物查估補償事宜，而係其向林柏全承租時，經林柏全告知該土地被劃為路地，將來會補償，其始表示如有補償願給付四十萬元充供開墾費用乙節，因被告甲○與林柏全所訂立之租約書，係由被告甲○提議，租約內容亦以補償費之約定為主，已如前述，且被告甲○既在該地附近種植花卉，則其焉有不知土地已徵收，僅地上物尚未查估補償而已，況其在調查站調查時亦供述：其知道地上物補償費一甲地稻谷賠償十八萬元，我以二倍價錢向林柏全承租，另預知日後為取得土地租用證明書有困難，我另加四萬元湊成整數給林柏全全權向該處相關人員酬謝等語（見偵查卷第二十六頁背面），足見其所稱該四十萬元係補償林柏全開墾費用云云，顯屬無據。
(七)至證人陳騫於原審雖證稱：市府在查估期間，並不能限制農地種植何物，因此該七筆土地雖原種水稻，查估前改種花卉，仍不能算是違反從來使用而投機新植云云，另嘉義市政府八十一年七月十日八一府地用字第三三七五二號函、及臺灣省政府農林廳八十一年一月七日八一農經字第一五八四○號簡便行文表，固均函示略以：以臺灣省農民對農作物之選擇，政府並未限制，農民如在正常經營耕作情況下選擇種植某種作物，是以本件該七筆土地從原種之水稻，後改植花卉，並無違反從來使用云云。然查該七筆土地原已種植水稻多年，如非事先串謀，給予被告甲○在查估前有可趁之機，則憑被告甲○一人焉能知悉上開辦法可領得高額補償費，且該七筆土地所種植之花卉菊花、夜來香、滿天星，均屬較長見花卉中每株補償較高者，尤以其中菊花每株補償七十元，占查估面積一半，顯係經巧妙安排；又該七筆土地徵收及地上物之補償雖公開辦理，然農作物之補償，無非在避免原土地使用人，因繼續其從來之耕作致生損害而設，其目的應僅在填補原土地使用人之損失，而非讓人藉此獲取暴利甚明。揆諸前述被告甲○係擇在嘉義市政府將辦理七筆土地查估之際搶種，以圖鉅額補償，此觀上開租約書即明，又被告丙○○既坦承閱過該租約書，並在第一次查估時於查估表記載作物為新種，則對此係不法搶種當無不知之理，況該七筆地原為公營企業中油公司所有，已經政府徵收土地後，尤無可能出租他人，且上開偽造之中油公司證明書，所填載開立日期為八十年二月十二日，尚在第一次查估前即同年月二十六日之前，再參以被告丙○○自承指示議員張錦捷提出中油公司證明書之時間，係於同年四月間，則該證明書故意倒填日期係屬偽造，灼然明甚，被告丙○○豈能諉為不知？乃其執意而不向中油查證，其係蓄意圖利被告甲○，益信而有徵。為此既係被告甲○得知將辦理地上物查估之際，欲圖領鉅額補償費，蓄意向無出租權能之林柏全承租已徵收之土地搶種花卉，且為被告丙○○及吳希典、林柏全所已知，其等動機自始即已不法，當非政府發放補償費之本意，是尚不得以被告丙○○行政處理形式上合法，掩飾其實質潛在之違法，而為其有利之認定。
(八)又有關非法搶種高經濟花卉作物，可否列入地上物徵收補償範圍，依卷附之臺灣省政府地政處八十四年八月二十一日八四地二字第五五三二一號書函及隨函檢送之內政部八十三年十月二十七日臺內地字0000000號函釋內容（見本院重上更㈢卷第六十一至六十三頁），固足認土地法第二百十五條就此已有明文規定，凡農作改良物之種類、數量顯與正常種植情形不相當者，不予一併徵收，且應限期拆除或遷移之農作改良物，依法不予補償，所有權人自行遷移時，自亦不給予遷移費，其立法意旨，係為防止在政府機關擬徵收之土地上，故意搶植作物，甚或搶栽高價作物，以套取補償費，因此惡意搶種高經濟作物花卉，依法不予任何補償，則縱令上開花卉確係被告甲○所種，將原使用人記載為三人，其後改為被告甲○一人，補償對象並無不合，亦仍不得為補償。然按本件犯罪時間係於八十年二至五月間，早於內政部八十三年十月二十七日發布上開命令之前，是否得據為論處被告丙○○罪刑之依據，已非無可議。且依上開地政處書函二載明：各縣市政府為辦理農作改良物徵收補償時，係依據各縣市政府所訂之徵收土地農林作物及魚類、畜家禽補償遷移費查估基準，作為查估補償之基準；雖該書函第三項引用上開內政部八十三年十月二十七日臺內地字0000000號函示略以：不予一併徵收且應限期拆除或遷移之農作改良物，依法不予補償，所有權人自行遷移時，自亦不給予遷移費等語，轉知各縣市政府配合上開函示將查估基準作適當之檢討在案。然依該書函所載文義觀之，在各縣市未依臺灣省地政處八十三年十一月四日函轉內政部上開函示之內容，檢討改進各縣市訂定之查估基準前，仍應依各縣市所訂定之查估基準，作為補償之依據。況臺灣省政府亦函覆原審法院稱：有關嘉義市政府辦理本件道路工程用地徵收土地所種植之花卉補償，應依該市所定之標準辦理等語在卷（見一審卷第一五七、一五八、一九○頁），則依當時有效施行之嘉義市七十九年辦理徵收土地農作物及魚類補償遷移費查估基準，其中「肆、觀賞花木部分附註３」載明：「所種植花木（藥材）如經實地查估，認定係業主違反從來之使用，趁地上物查估前，在徵收用地上投機新植或改接（植）者，不分種類，一律按實際給予遷移費」之規定，本件對於被告甲○之搶種花卉，嘉義市政府本應按實際給予遷移費始符規定。而被告丙○○在偵查中既已自承其自六十七年七月間起，即進入嘉義市公所（嘉義市政府前身）農牧課服務（見偵查卷第十八頁），顯見其農牧事業經驗豐富。又其於八十年二月二十六日，會同該府地政科地用股長張國鎮前往查估地上物時，關於地上農作物之種類、株數、高度、年期、種植情形，包含存活情形及有無搶種現象，補償金額之核算等項，均屬於其權責認定範圍，不惟已為其與同案被告張國鎮一致供陳在卷，並有嘉義市政府辦理徵收土地及撥用土地作業權責劃分表暨說明各一份附卷足稽（見一審卷第一百八十七至一百八十九頁）。然據被告丙○○之農林作物調查估價表紀錄顯示，第一次查估時在七筆土地上僅載明栽植菊花一種，揆之前開事證已與事實不符，且觀諸其在農林作物調查估價表於菊花下方，復以括弧載明「新植」二字，顯見其亦已悉該菊花係屬新植之幼苗，尤以該花卉確僅種植約十來天，復有如前述，則以被告丙○○在農牧課任職多年經歷，農牧事業經驗豐富，
應可判斷該地上所植菊花等花卉，係被告甲○在查估前不久所刻意搶種，理應按實際給予遷移費，乃竟違反上開補償遷移費查估基準逕予查估核計補償金額，足見其有登載不實之犯行甚明。又被告甲○之菊花、滿天星、夜來香等花卉係新植，被告丙○○於第一次查估時先均以菊花一種概括算之，已不合規定，為求補救於第二次查估時，雖列載有滿天星、夜來香、及菊花三種，以掩人耳目，致補償費較第一次查估之數額少，然亦難以此資為被告丙○○有利之認定。至被告丙○○圖利被告甲○之利益，究為全部領取之二百七十三萬九千四百二十元？或為扣除遷移費後之差額？抑或另有其他計算方法？卷查被告甲○既供承領了補償費後就沒有遷移等語，且原審勘驗現場發現被告甲○所植之花卉，均枯死棄置，亦有現場照片可佐（見一審卷第一一○、一一一頁），顯見被告甲○實際上確無遷移所搶種之花卉，無所謂遷移費可言，自無從據之認定圖利之數額係扣除遷移費後之差額；然被告搶種上開菊花、滿天星及夜來香花卉，亦投入相當之成本及人力等支出，尚不得以其所領取之二百七十三萬九千四百二十元，悉認係屬圖利所得。被告甲○在調查站調查中固稱搶種花卉共計支出十萬元云云，然不惟已為其在歷次偵審中所翻異否認，即衡諸時下實際情形該所謂僅支出十萬元云者，亦難認與事實相當，是尚不得以被告甲○該部分之自白，據為認定搶種花卉之成本支出。為此本院認以臺灣省臺中區農業改良場八十四年八月二十九日中場作改字第四四一四號函送之「臺灣農產品生產成本調查報告」（見本院上更㈢卷第六十八頁），為認定基準較為客觀。依該報告冬菊每公頃之生產費用為八十萬四千四百零三元，滿天星每公頃之生產費用為一百三十一萬五千一百零九元，雖其中無夜來香之生產成本資料，然因本件花卉補償，嘉義市政府將滿天星及夜來香二種花卉，均以每枝四十四元計價，是本院亦比照此認夜來香每公頃之生產費用為一百三十一萬五千一百零九元。據此計算被告甲○搶種花卉之費用，菊花種植○．四八○六公頃，費用為三十八萬六千五百九十六元；滿天星種植○．一六○二公頃，夜來香種植○．三二○四公頃，費用共為六十三萬二千零四十一元；合計總生產費用為一百零一萬八千六百三十七元。則以被告甲○所領二百七十三萬九千四百二十元，減除一百零一萬八千六百三十七元，所得一百七十二萬零七百八十三元，始為被告丙○○圖利被告甲○之數額。
(九)綜上各情，參互觀之，足認被告甲○、丙○○所辯前詞，純屬畏罪卸責之飾詞，均無足取。本件事證已臻明確，被告甲○、丙○○犯行洵堪認定，均應依法予以論科。
三、按戡亂時期貪污治罪條例已於八十一年七月十七日，修正公布為貪污治罪條例，並於同年月十九日生效施行，復於八十五年十月二十三日再修正公布，並於同年月000日生效施行，其中第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪，新修正之法定本刑與修正前之處罰，雖均為五年以上有期徒刑，惟併科罰金部分，新修正規定得併科新臺幣三千萬元以下罰金，而修正前則規定得併科銀元三萬元以下罰金。被告丙○○行為後法律有變更，比較新舊法律，仍以修正前之規定較有利於被告丙○○，應適用八十一年七月十七日修正公布前之戡亂時期貪污治罪條例處斷。又貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，雖於九十年十一月七日再修正公布，必須對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，始得構成；然因本件被告丙○○圖利之犯行，即該當於該修正之構成要件，且八十一年七月十七日公布修正前之勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款，亦有處罰明文，則依上開新舊法律之比較，仍直接適用八十一年七月十七日修正公布前之法律即可。被告丙○○既自承係嘉義市政府建設局農牧課技士，自係依據法令從事公務之人員，竟就其主管承辦之地上物查估補償業務，基於直接圖利被告甲○私人不法利益之犯意，違背法令使被告甲○獲得利益，並於第一次查估時，故意為不實之登載，自足生損害於查估之正確性及嘉義市政府。核所為係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪，及八十一年七月十七日修正前之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管事務直接圖利罪。所犯上開二罪間，具有方法結果之牽連關係，應從一重之對於主管事務直接圖利罪處斷。又其中所犯公務員登載不實公文書罪部分，雖未經檢察官起訴，惟因與已起訴之對於主管事務直接圖利罪事實，具有裁判上一罪之牽連犯關係，為起訴效力所及，自應依法併予審判。另被告甲○與已判決確定之林柏全共謀推由林柏全偽造上開中油公司之證明書後，交由被告甲○持交被告丙○○而予以行使，自亦足生損害於中油公司台灣營業總處嘉義營業處及該處處長劉哲夫，及嘉義市政府辦理地上物查估補償業務之正確性，核所為係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪。與林柏全就該犯罪之實施，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。彼等利用不知情之第三人偽刻上開公印、及偽蓋公印文之行為，均屬偽造公文書之階段行為；另偽造公文書之低度行為，已為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人認被告甲○係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，因身為公務員之被告丙○○所為，既係直接圖利被告甲○之不法私人利益，則被告甲○之所以取得上開不法利益，即非施用詐術而來，根本無從成立詐欺取財罪名，該起訴法條尚有未洽。又上開行使偽造公文書之法條，雖未為起訴書所敘明，然既已於犯罪事實欄有記載，且基本社會事實同一，本院自得於變更起訴法條後予以審判。
四、原審認被告丙○○、甲○二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟㈠原判決未及比較新舊貪污治罪條例之適用，及認被告丙○○所圖利之金額為二百七十三萬九千四百二十元，已有未合。㈡按刑法第二十八條所謂共同正犯，係指二人以上之行為人，基於共同犯意之聯絡，並共同分擔實行犯罪行為者而言。且依最高法院八十一年度臺非字第二三三號判例：共犯於學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪，而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言，且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二人以上之行為人彼此相互對立意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，然「對向犯」因行為人各有其目的，各就其行為負責，彼此間無犯意之聯絡，自無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地之意旨。及最高法院八十八年臺上字第五七四一號、八十九年度臺上字第五九七七號判決：按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有此身分者相聚合，而非互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本人或圖得其他私人不法之利益，始足當之；若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法之利益，然因二人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該無身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明等要旨。已足認本件圖利犯罪，係屬必要共犯中之對向犯，無公務員身分之被告甲○，與有公務員身分之丙○○，二人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間難認有圖利犯意聯絡及行為分擔，即難令無公務員身分之被告甲○，遽以戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪相繩，原判決於變更起訴法條後，認被告甲○亦共犯圖利罪，顯有未當。㈢原判決未就被告丙○○於第一次查估時，在其職務上所掌之公文書為不實登載之犯行，論以公務員職務登載不實公文書罪，亦有疏漏。被告丙○○、甲○二人上訴意旨均否認犯罪，分別指摘原審對其二人判決不當，雖無足取；惟原審該二部分判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原審有關丙○○、甲○部分撤銷改判。爰分別審酌被告丙○○、甲○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及其二人犯後態度等一切情狀，就被告丙○○量處有期徒五年，並依法宣告褫奪公權三年。另對被告甲○量處有期徒刑一年二月。又民國八十年一月十二日中國石油股份有限公司證明書上偽造之「中國石油股份有限公司台灣營業總處嘉義營業處處長劉哲夫」之公印文一枚，及該公印一顆，不問屬於犯人與否，應依法併予宣告沒收。至被告丙○○圖利被告甲○之財物一百七十二萬零七百八十三元，因非被告丙○○所取得，乃不併予諭知追繳發還嘉義市政府。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，八十一年七月十七日修正前戡亂時期貪污治罪條例第二條、第六條第三款、第十七條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十一條、第二百十三條、第二百十九條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 李 文 福法官 蔡 長 林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官 李 培 薇中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日附錄本案論罪科刑法條全文：
八十一年七月十七日修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
第三款：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十一條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。