臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度重上更(二)字第五三九號 孝股
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 辛 ○ ○選任辯護人 查 名 邦 律師被 告 己 ○ ○指定辯護人 本院公設辯護人 壬 ○ ○右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一二九二號中華民國八十九年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一八八三號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
辛○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年。犯罪所得財物新台幣捌萬參仟元應予追繳，發還臺南縣政府；如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
己○○共同對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權伍年。
事 實
一、辛○○係台南縣歸仁鄉保西國小校長，綜理該校所有業務，為依據法令從事公務之人員。於民國（下同）八十二年六月至十一月間，明知丁○○（另案併由台灣嘉義地方法院審理）毫無施設消防工程能力，利用辦理「保西國小消防設備及相關設施工程」之機會，與丁○○事先謀議由設計監造至施工均由丁○○承攬，並期約由丁○○交付一定數額之賄賂予辛○○。謀定後，乃由丁○○以渠開設之高頂文教用品實業社（以郭女之母郭黃秀鳳名義登記，以下簡稱高頂社）、師苑文教用品實業社（以郭女之子莊曜禎名義登記，以下簡稱師苑社），配合郭女委由丙○○出面商借之國介企業有限公司（以下稱國介公司，負責人為陳國屏），以虛偽投標，辛○○明知高頂社及師苑社不具消防公會會員資格，除同意郭女一人代表該兩家廠商簽具切結書，以符合公開招標程序，而以具有該項資格之國介公司名義，以低於底價新台幣（以下同）五千元，即一百二十九萬五千元得標，又同意由郭女代表該公司簽訂合約，再交由丙○○負責設計與施工。郭女再以虛設之永弘行（以乙○○名義登記）之名義，以台灣省建築師公會受委託設計房屋之制式「委託契約書」充抵該消防工程之委託設計監造契約書（內容與消防工程毫無關係），以符合設計監造與施工分屬不同廠商之規定，然實際上均由丙○○負責設計、施工。於工程完工驗收時，該校總務主任蔡惠安（未據起訴）明知當時有效機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十五條：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監視及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查。」規定，應確實填具結算驗收證明書，卻明知永弘行乙○○實際並未到場監工，亦未派人到場，初驗及複驗時，僅有廠商代表丙○○一人參與會驗，惟為迎合校長辛○○之意，乃與辛○○共同基於概括犯意之聯絡，於初驗、複驗時記載會驗人員為「國介公司陳國屏（由丙○○代表）、永弘行乙○○（無人到場）」，而辛○○明知永弘行並未派員從事設計、監造及驗收，八十二年十月十五日初驗驗收紀錄及八十二年十一月八日正式驗收紀錄「監工人員」、「會驗人員」欄中，「永弘行印」、「乙○○」有參與會驗，均屬不實，卻仍加以批示，完成驗收手續。使郭女因而向翁某抽取該工程款百分之三十，計三十八萬八千五百元，並使丁○○得以永弘行名義領取該工程之設計監造費四萬六千六百二十元之不法利益，共圖利丁○○不法利益四十三萬五千一百二十元，辛○○因而於八十二年十月二十二日及八十二年十月三十日分別收受郭女三萬三千元及五萬元。
二、己○○於八十二年六月至九月間，擔任台南縣南化鄉北寮國小校長，綜理該校所有業務，為依據法令從事公務之人員。八十二年間，丁○○得知政府將補助興建台南縣各國中小學消防栓設備工程，認有利可圖，乃事先透過管道取得己○○同意，將由丁○○以永弘行乙○○之名義為北寮國小代為規劃、設計、監造上開消防栓設備工程。嗣北寮國小乃就該消防栓設備工程辦理通信投標程序，同年由丁○○以渠開設之高頂社、師苑社及商借鄭榮欽所經營之十代消防器材有公司（以下簡稱十代公司）以虛偽投標方式，以符合招標程序，因高頂社與師苑社並未具備消防公會會員資格，而以具有該項資格之十代公司名義以低於底價二千元即四十七萬七千元得標，然實際上交由丙○○負責設計、施工。事後郭女再於八十二年七月九日，以永弘行（以乙○○名義登記）之名義，與北寮國小簽妥以台灣省建築師公會受委託設計房屋之制式委託契約書充抵該消防工程之委託設計監造契約書。於工程完工驗收時，己○○與庚○○（未據檢察官起訴）明知依當時有效機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十五條：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監視及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查。」規定，應確實填具結算驗收證明書，且明知永弘行乙○○實際並未到場監工，亦未派人到場，初驗及複驗時，僅有廠商代表丙○○一人參與會驗，二人竟共同基於直接圖私人不法利益之犯意聯絡及偽造公文書之概括犯意聯絡，分由庚○○於八十二年九月六日所制作之初驗驗收紀錄、八十二年九月十一日所制作正式驗收紀錄表上之「監工人員」、「會驗人員」欄中，由敦玫纖蓋上「永弘行印」、「乙○○」等印文，表示永弘行、乙○○確實到場監工及驗收，而將此等不實事項，記載於上開職務上所掌之公文書上，再呈請己○○簽核，完成驗收手續，並持上開驗收紀錄向台南縣政府取得補助款，此行為足以生損害於學校工程監工、驗收之正確性。並使郭女因而向翁某抽取該工程款百分之三十，計十四萬三千一百元，並使丁○○得以永弘行名義領取該工程之設計監造費一萬八千一百七十二元之不法利益，共圖利丁○○不法利益十六萬零二百七十二元。
三、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
（一）按「上訴期間為十日，自送達判決後起算。」，刑事訴訟法第三百四十九條定有明文，其所謂「自送達判決後起算」，係指其判決書正本業經「合法送達」者而言。又「對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（即檢察長）為之。」，同法第五十八條亦有明定。則執行送達之人對檢察官送達判決，如僅將判決書正本送至檢察官之辦公處所，而未交付於承辦檢察官或檢察長親自收領，其送達「並非合法」，祇能以承辦檢察官或檢察長實際收受時為起算上訴期間之標準。另送達證書為執行送達之司法警察所製作，旨在向命送達之機關陳明其送達之事實及時間，為命送達機關認定送達時間及效力之憑據，如其記載已足以證明受送達人收受文書之時間及實情，始得憑以認定其送達之效力。
（二）本件被告辛○○等違反貪污治罪條例等案件，其提起公訴之檢察官係郭千黛，第一審八十九年六月二十六日審判期日經檢察官周文祥到庭執行職務，然其判決後之判決書正本則送達於檢察官蔡虔霖，而由檢察官蘇聰榮蓋用八十九年七月二十日之圓形戳章以為收受，此有檢察官起訴書、第一審審判筆錄及送達證書可查（見影印第一審卷㈠第十一頁、卷㈡第一八七、二二七頁），從而該判決書正本已未依規定向承辦檢察官送達。
（三）又證人即第一審法院執行送達上開判決書正本予承辦檢察官之司法警察吳淑靜，於原審證稱其係將判決書正本送達於「檢察官辦公室」，及對於法官訊問「當時蔡虔霖檢察官有否在辦公室？」，答稱「沒有印像。當時辦公桌有在辦公的狀況下」各等語，且台灣台南地方法院檢察署先後以九十年二月二十一日南檢朝靜字第○九○八六號函及九十年三月二十七日南檢朝人字第一六七一○號函，分別對原審覆稱「查台南地方法院八十六年訴字第一二九二號判決正本之送達係向蔡虔霖檢察官為送達，然蔡檢察官已轉任法官多時，送達證書顯係該【（誤）繕承辦檢察官】姓名，然【遲未更正後重新送達】，故蘇聰榮檢察官始於八十九年七月二十日勉為收受判決，並依法提起上訴」，及「經查本署前檢察官蔡虔霖於八十六年十月二十九日調台灣屏東地方法院檢察署檢察官，其業務由楊國宏接辦，該日並無差勤」各等語。徵之上情，足見司法警察吳淑靜於送達時，【並未會晤應受送達之檢察官，並交付送達之判決書正本】。雖其於送達證書上蓋用八十九年七月六日之戳章，依首揭說明，尚不能憑其戳章所載之日期，即認定其業於該日期將判決書正本合法送達於承辦檢察官。
（四）綜上所述，本案提起公訴之檢察官係郭千黛，原審辯論時則由檢察官周文祥到庭執行職務，然原審對於本件第一審判決送達時卻誤繕承辦檢察官為蔡虔霖，而向蔡虔霖檢察官為送達，然蔡檢察官早已於八十六年十月二十九日調台灣屏東地方法院檢察署檢察官，嗣後並轉任法官，因而原審判決書並未對承辦之檢察官送達。又縱認送達蔡虔霖檢察官並無錯誤，惟其早於送達前數年即已調走，因而亦無從對其送達，因而應以蘇聰榮檢察官於八十九年七月二十日勉為收受判決之日為合法送達之日。是蘇聰榮檢察官於八十九年七月二十一日提起上訴，應未逾期，其上訴應屬合法，本院仍應為實體之審理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告辛○○撤銷改判有罪部份：訊據被告辛○○矢口否認有何前開事實欄一之犯行，辯稱：伊與本案關係人丁○○素未謀面，無從與本案關係人丁○○共同謀議以虛偽投標方式，標得保西國小消防設備及相關設施工程，亦未收取任何本案關係人丁○○所交付之賄款，至於調查站之筆錄並不實在，是調查員故意將伊入罪；另本件工程均是已死亡之王惠三前來監工，永弘行均係由王惠三處理，前開初驗驗收紀錄、正式驗收紀錄並無不實之處云云。然查：
（一）被告辛○○於八十六年一月三十日台南縣調查站訊問時即供稱：「在教育局主動核撥該消防工程款項之公文送達保西國小前後（詳細時間已忘記），即自稱是康嘉成服務處之小姐打電給我，表示他可以找人幫我設計規劃該工程，過幾天該小姐即主動帶一名：：名為丁○○」、「八十二年七月二十六日開標時，除了我、張耀田及主計侯秀桃在場外，包商代表只有丁○○及丙○○：：」、「（國介公司得標廠商並未到場，有無派人與保西國小簽約？）該工程合約均由丁○○負責製作，丁○○拿給我之合約書上面均已蓋妥「國介公司」負責人「陳國屏之印鑑，並未曾有國介公司人員與保西國小正式簽約，我僅在丁○○提供之合約書上甲方補蓋章」、「我從未見過國介公司之人員，該工程實際係由丙○○：：一人辦理」、「該消防工程名義上雖由永弘行設計、監造並報支費用，但實際上是丙○○一人設計並負責施工，永弘行從未派員到施工現場監工，也從未派員會同驗收，該公司負責人乙○○我從未見過，該工程82.10.15及82.11.8二次驗收，除我、總務主任外，廠商均只有丙○○一人會同，監工單位永弘行並未曾派人到場，我有委請消防隊到場協助會驗」、「事後我支給丁○○四萬六千六百二十元酬金（合約價百分之三．六之設計監工費）」、「由於丁○○一直以康嘉成議員名義向我施壓，我怕遭議員修理，所以只好配合被告丁○○之作為」等語，而對是否有收受回扣等情，則均否認，推稱係因怕康嘉成議員修理，所以任由丁○○一人主導工程。衡情，若調查單位有羅織被告辛○○罪證之情，應逼迫被告承認有收受回扣，然徵之被告辛○○上開筆錄，對提示丁○○帳冊回扣之記載時，猶記載被告否認，甚至問及關鍵問題（如提示82.6.26辛○○與永弘行簽立之委託契約書，訊問辛○○該契約書內容顯非消防工程之委託設計、監造事項，且未寫報酬金額，事後如何計價？等）時，被告辛○○僅以「未在意其內容」等語帶過，調查員亦照實記載，顯見該筆錄係【在被告辛○○自由意志】下據實製作，應無被告所辯記載不實之情事。雖被告辛○○為自己權益，其供詞甚多避究之處，然對照其前後之供詞，應可窺知：
⑴本件消防工程並未依規定開標，亦未依規定驗收，而係由丁○○一人主導。⑵被告辛○○並未見過得標廠商國介公司之人員，亦未見過監工永弘行之負責人，設計、監造、施工、驗收均係由丁○○找來之丙○○一人所為。
⑶開標三廠商中，丙○○陪同丁○○到場投標二家師苑社及高頂社，該二家均
未附消防公會會員證，而由丁○○以切結書替代，而通訊投標之國介公司亦由丁○○出具印章簽約。
（二）次查，被告辛○○八十六年一月三十日於偵查中亦供稱：「在調查站訊問之筆錄實在：：契約書上受委託人乙○○沒有與我接觸，委託書是丁○○拿來的，大小章早就蓋好了，（三家投標廠商）師苑是丁○○代表，國介公司是郵寄的，高頂也是丁○○代表：：（當場有否宣布那家得標？）沒有該程序，得標後沒有聯絡國介公司，是丁○○寫好契約書蓋好章拿來給我們，沒有通知國介公司得標，國介公司負責人均未接觸過，丁○○自稱是康嘉成議員服務處人員，我怕議員才交給他設計。丁○○與我簽約，丙○○施工，國介公司及永弘行並未派人驗收，是丙○○去的領的，另外一筆五萬二千二百六十元是設計費加上監工費，由乙○○具名領後，再把我和總務監工費還給我們，均由丁○○領走」等語，甚至檢察官訊之：「既沒有收受回扣，為何會記載不實之項目來配合？」，被告亦答：「只是希望工程能做好」等語。檢察官並未對被告辛○○為任何脅迫之行為，此本不待言，而觀其訊問亦係一問一答，足見被告辛○○所供亦應係出諸其自由意志。而由其上開所供，亦可窺知：
⑴本件消防工程並未依規定開標，亦未依規定驗收，而係由丁○○一人主導，甚至監工費由丁○○先領取再退還被告。
⑵被告辛○○並未見過得標廠商國介公司之人員，亦未見過監工永弘行之負責
人，設計、監造、施工、驗收均係由丁○○找來之丙○○一人所為，甚至被告辛○○最後批示時，上面都已蓋好章。
⑶被告辛○○對工程設計、開標、施工、驗收等資料均不實，亦心知肚明。
（三）再查，證人即保西國小前總務主任蔡惠安於調查時即證稱：「該工程驗收時，僅有校長辛○○、包商丙○○及我在場，而驗收紀錄表中會驗人員及監工人員欄「永弘行」及「乙○○」印章係由丙○○自行帶印前來蓋的（見蔡惠安八十六年一月三十日調查筆錄）；而依台南縣國民中小學辦理營繕工程及購置定製變賣財物實施要點中台南縣政府營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表（附於本院卷），對六十萬元以下十五萬元以上之工程雖僅規定由工程單位或祕書室確實查價並取具二家以上估價單比價即可，然六十萬元以上者即應公開比價，訂定公開比價日期【登報一日】，並在主辦機關【門首】公告五日；若無法負擔刊登報紙廣告費者，得免登報，應以公告副本通知當地有關公會轉知會員參加（詳第二欄），本件保西國小消防工程金額為一百二十九萬餘元，依十六年一月三十日偵查筆錄）。由證人即前後任總務主任所證，可窺知：
⑴投標作業未依規定【公告於門首且登報或通知公會】，卻僅由被告辛○○指示
張耀田張貼於學校裡面的佈告欄，開標時亦僅丙○○陪同丁○○到場，甚至丁○○代表之師苑社、高頂社等二家未附消防公會會員證，被告辛○○亦准丁○○當場以切結書替代。
⑵並未依規定驗收，會同驗收之監工等印章均係丙○○事後補蓋。
⑶雖然工程於理應係承辦人員即總務主任處理行政事務，然本件消防工程卻係由
丁○○與身為校長之被告辛○○直接簽約，丁○○至學校辦事亦均直接找被告辛○○。
（四）又查，證人丙○○八十六年二月十三日於台南縣調查站訊問時供稱：「（丁○○）要求取得百分之三十回扣及委託設計監造之費用：：（有關承攬保西國小消防工程）因亞士消防公司新營分公司已結束營業，我只好向國介公司借牌配合丁○○圍標，丁○○於投標前即事先與該校協調好，以永弘行名義取得該校之消防工程設計、監造權，事後丁○○與我至該校與校長認識（我僅知姓蔡）並勘察規劃設計該校之消防工程，丁○○投標前告訴我以一百二十九萬五千元低於底標五千元得標，押標金由丁○○支付。簽約前丁○○已將合約書類填妥，並蓋好高頂及永勝（應係師苑）教育用品社保證章，交由我與該校校長辦妥簽約手續：：永弘行並未參與驗收，乙○○（永弘行負責人）的印章均由丁○○蓋好：：」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一八八三號影印卷第一一九頁），偵查中證稱：「（與丁○○如何分帳？）她說百分之十稅給出牌照的公司，我拿百分之六十，餘百分之三十她領走，丁○○應該沒有做消防工程之能力」（見臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一八八三號影印卷第二十一頁，八十六年一月十七日訊問筆錄）。甚至於本院調查時亦證稱所有施工之材料、工人等均由其支出，僅得百分之六十工程款，除百分之十的稅外（給出牌照的公司），其餘工程款之百分之三十由丁○○取得（見本院更一審卷九十一年二月二十六日訊問筆錄）；甚至丁○○供稱其所領走之百分之三十工程款係原丙○○之借款或材料費時，證人丙○○與丁○○當庭對質亦指稱丁○○所領走之百分之三十工程款並不包括借款或材料費（見本院更一審卷九十一年三月十九日訊問筆錄）。雖丙○○於原審法院訊問時稱所謂百分之三十係向丁○○之借款云云，業經其於本院調查時再詳證借款與丁○○所領取之工程款無關，已如前述，綜觀證人丙○○之各證詞，明顯可見其偶一所稱所謂百分之三十係向丁○○之借款云云，明顯係迴護丁○○及被告辛○○之詞，當然不可採。而證人鄭榮欽於偵查中亦提及「丁○○在要求其承包工程後要抽百分之三十之佣金」（見臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一八八三號影印卷鄭榮欽八十六年一月十七日訊問筆錄）。足見丁○○雖未實際設計、監造、施工保西國小之消防工程，卻【可獲取百分之三十之工程款及可領取設計監造費】。
（五）復查，證人陳惠嘉八十四年九月一日於台南縣調查站訊問時供稱：「我負責高頂公司、永弘行及師苑文教用品實業社等三家公司行號之傳票製作、記載日記帳、學校工程標單之整理、寄送及至新營市農會等金融機構提款等工作，三家均混合記載，未分開記，業務由丁○○負責接洽，丁○○為三家公司行號實際負責人。」，八十六年一月十七日偵查中亦證稱：「是受丁○○雇用，面試也是丁○○，都是丁○○叫我做事，任職期間沒有其他人叫我做事」（見臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一八八三號影印卷第十六頁）。而證人翁玉理八十六年一月十七日偵查中亦證稱：「是受丁○○雇用，面試也是丁○○，轉帳傳票上公關費五萬元是丁○○叫我寫的，上面”郭付”是指丁○○付出去的。我不管何家帳，我只聽郭女的話記帳」、「標單及價格是郭女叫我寫的」、「這三家（高頂、永弘行及師苑）公司除丁○○外沒有其他老闆，我們公司自己沒有能力做消防工程」、「有關消防工程應標多少是丁○○交代我做的」、「高頂、永弘行及師苑實際上由丁○○處理」（見臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一八八三號影印卷第二十頁）。足見丁○○為高頂公司、永弘行及師苑文教用品實業社等三家公司行號之實際負責人，帳冊亦係丁○○支出後，交代會計之記載。
（六）又查，細究被告辛○○代表保西國小與丁○○代表之永弘行所簽之委託契約書（見一八八三號影印卷第七十八頁），內容完全係「建築工程」，與消防工程「毫不相干」，且亦無報酬金額之記載，誠然被告辛○○為教育人員，就此並非專業，然於施工期間，均僅施工之丙○○一人在場，監工之永弘行於施工期間並未有任何人到場，被告辛○○焉未起疑？再者，本件工程僅由施工者丙○○一人為之，連驗收時，會同驗收之監工等印章均係丙○○事後補蓋，甚至本件工程係由丁○○與身為校長之被告辛○○直接簽約，丁○○至學校辦事亦均直接找被告辛○○，參以得標金額僅低於底價五千元，丙○○亦稱此金額係丁○○聲稱已與學校談好，叫其填載。凡此等情，均見被告有刻意違反規定、違背常情、登載不實等行為，使本件消防工程完全由丁○○一手包辦之作為。
（七）再者，所謂監工乃監督施工之進行，因而監工者與施工者自不能同一單位或一人，此為當然之理，被告辛○○與永弘行簽訂委託書表面上即要永弘行監督國介公司施工之品質，然被告辛○○竟縱容丁○○所找來之丙○○一人設計、監造並施工，置工程於無人監督之地步，已見被告辛○○與丁○○確實有所勾串。而驗收時廠商僅丙○○到場，監工單位永弘行並未曾派人到場，然查本件工程於八十二年十月十五日初驗，因初驗時認應將「挖掘部份再整平、靠操場出水口改用亞管銅質開關及原亞管被破壞」，乃另定於八十二年十一月八日複驗，該日複驗即過關，此有工程驗收紀錄影本二份附卷足資佐證（見一八八偵查卷一影本第七十二、七十三頁）。被告辛○○已供承永弘行並未派員監工及會同驗收，證人蔡惠安亦供承確係僅丙○○一人監造、施工及會同驗收，然承辦之總務主任蔡惠安卻將該二份驗收紀錄載明會驗人員為「國介公司陳國屏、永
弘行乙○○」，而被告辛○○明知所載不實，卻仍加以批示，且呈報縣政府完成驗收手續，此行為自足以生損害於學校工程之驗收。
（八）再查，本件在丁○○公司查獲帳冊及傳票，其中八十二年十月二十二日轉帳傳票載明（第三項）保西蔡三萬三千元，而證人翁玉理證稱：「（妳寫保西蔡三三○○○這是什麼意思？）是郭老師叫我寫的，她叫我怎麼寫，我就怎麼寫。可能是交際費吧」，丁○○亦供認係其叫證人如此記載（見本院九十年十月十一日訊問筆錄）。徵之上情，被告辛○○有刻意違反規定、違背常情、登載不實等行為，使本件消防工程完全由丁○○一手包辦之作為，使丁○○可無功獲得工程款百分之三十之報酬及四萬餘元之設計監造費，衡情丁○○對被告辛○○應係「極端感激」，決不可能陷害辛○○。然丁○○交代製作之八十二年十月二十二日轉帳傳票卻載明（第三項）【保西蔡三萬三千元】，顯見該款三萬三千元，係丁○○於八十二年十月二十二日交付被告辛○○之【回扣】。況傳票係調查員至丁○○處搜獲，應係其內部參考之文件，被告辛○○有恩於丁○○（讓其無故賺大錢），更見記載真實，可資為證據。又搜出之丁○○日曆簿十月三十日欄上又載明「（劃雙圓圈）開支，保西蔡校長50,000-」，如上所述，此為丁○○私人之紀錄，參照被告辛○○對丁○○之「厚愛」，顯見亦應係八十二年十月三十日丁○○交付被告辛○○五萬元之紀錄。再參以本件工程於八十二年十月十五日初驗未過關，丁○○傳票隨即於八十二年十月二十二日有支付保西蔡三萬三千元之記載，足見丁○○係因工程驗收未過，而交付部份回扣，而被告果於而十月二十六日驗收尚未過關時，即讓丁○○取得工程管理費四萬六千六百二十元；丁○○於取得監造費後隨即又於十月三十日交付被告回扣五萬元，工程果真於十一月八日複驗完成，並即於十一月十五日取得全部工程款，且驗收時並無永弘行之人參與，卻有永弘行參與驗收之紀錄，顯見被告辛○○確有於八十二年十月二十二日及八十二年十月三十日分別收受郭女賄款三萬三千元及五萬元之回扣。
（九）末查，法務部調查局曾對丁○○、辛○○測謊，係經依沈默詢問法、控制問題法、緊張高點法等方式鑑測，丁○○對八十二年沒有對小學校長行賄部份，均呈現【說謊反應】。而被告辛○○對否認收受消防工程賄款之問題，【亦呈說謊反應】乙節，此有法務部調查局八十六年三月二十五日八六陸三字第八六二０四四一二號鑑定通知書在卷可稽。而按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，自得供審判上之參酌及佐証，最高法院九十一年度台上字第四０八０號、四四七五號判決意旨可資參照。再對於被告為測謊鑑定之結果，如否認犯罪有不穩定之情緒波動反應，雖不能為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。另證人指證被告犯罪之證述，經測謊並無任何不實之情緒波動反應，則非不可以對被告與證人測謊鑑定之內容及其他調查證據之結果，相互印證，而就證人之證言為可否採納之認定，復為最高法院九十一年度台上字第四二二一號判決意旨所明示。則被告辛○○經測謊結果，就本件事實之重要之點即【其否認收受消防工程賄款】有說謊情事；而証人丁○○就【否認對校長行賄】重要之點亦呈說謊情事，揆諸上開最高法院判決意旨，自可供作事實認定之佐証；再依被告辛○○於本件消防工程對丁○○之種種特殊違法作為，及丁○○行事曆及轉帳傳票有「保西蔡」即被告辛○○收受回扣之記載，足見測謊所得被告辛○○有收賄之數據，亦足為被告辛○○收取回扣之佐證。
（十）綜上各情，相互參酌，丁○○八十二年十月二十二日轉帳傳票有記載「保西蔡三三○○○」、行事曆十月三十日欄上有記載「保西蔡校長五○○○○」，參以證人陳惠嘉、翁玉理均證稱高頂社、永弘行、師苑社均為丁○○負責，傳票之記載亦為丁○○之囑咐，此記載確有可信度；佐以被告辛○○明知本件消防工程從設計、監造、施工，均係丁○○一手主導，交由丙○○一人負責，竟未加聞問，甚至招標程序不合（無公會證明），亦由丁○○簽發切結書充數，無人監工，且除丙○○外，無任何廠商參與驗收，被告亦蓋章通過，更與丁○○簽訂內容無消防工程、無委任報酬等之委任書權充監造之委任契約，衡情被告
有刻意迴護丁○○；再參以保西國小前後任總務主任張耀田、蔡惠安所證投標作業僅由被告辛○○指示張貼於學校佈告欄、並未依規定驗收，甚至丁○○至學校辦事亦均直接找被告辛○○等情，又衡之被告辛○○否認收受消防工程賄款之測謊結果呈說謊反應，以貪污蒐證不易之情況，在在足證丁○○於八十二年十月二十二日轉帳傳票所載「保西蔡三三○○○」、行事曆十月三十日欄上所載「保西蔡校長五○○○○」，確係丁○○對被告辛○○收受回扣之記載，彰彰明甚，無可推諉。被告辛○○辯護人請求再行傳訊証人丁○○、翁玉理，以資証明【為何轉帳傳票上面要記載明「蔡三三０００】云云，本院認無再行傳訊之必要，併此敘明。
（十一）末查，丁○○均高頂社、師苑社、永弘行之實際負責人，受雇人陳惠嘉、翁玉理均受雇於丁○○，僅受命於丁○○記帳，該三家公司均無施設消防工程之能力之事實，業據証人証人陳惠嘉、翁玉理於調查站調查時証述明確，並均如前述（五）；再觀之丁○○雖係上開三家公司之實際負責人，保西國小消防工程亦係由丁○○一人事先與被告辛○○協商，再由証人丙○○配合向國介公司借牌配合丁○○圍標，並由証人丙○○【實際承作本件消防工程】，均如前述，顯見丁○○確無【承作本件消防工程之能力】，僅意在【賺取百分之三十之回扣】甚明。另依被告辛○○於調查站之供詞【由於丁○○一直以康嘉成議員名義向我施壓，我怕遭議員修理，所以只好配合被告丁○○之作為】等語；及參酌証人張耀田於調查時亦證稱：「該工程係校長辛○○交代我承辦，八十二年七月二十六日開標當天由校長辛○○主持，參加人有我及主計主任侯秀桃、廠商一男一女，丁○○及丙○○，：：當辛○○開標時發現師苑、高頂等二家未附消防公會會員證，而丁○○當場聲稱台南縣尚未成立消防公會，願以切結書替代，於是丁○○當場書立師苑、高頂之切結書交予辛○○，辛○○同意決標，而國介公司得標，該工程合約由校長與何人簽約，我不清楚，惟我僅知丁○○至學校均直接找校長」、於偵查中証人張耀田證稱：「調查站之筆錄實在，招標都【沒有登報及通知公會，我是順著校長的意思】，是校長要我把招標公告貼在【公佈欄】的」等語，及事後收取丁○○之賄賂觀之，顯見被告辛○○明知【郭明纖並無承作消防工程之能力】，仍將保西國小消防工程之設計監造至施工，均交與丁○○承作，則其有利用公用工程收取回扣之故意及行為灼然甚明。
（十二）而就被告辛○○辯解不採之理由：⑴被告辛○○辯稱：行事曆及轉帳傳票係郭女個人所載，不能僅以其記載而入人
之罪；再上開手冊或轉帳傳票所載之資料，均係丁○○個人所為，與被告辛○○無關，自不得為被告犯罪之證據云云。然被告辛○○既然刻意違反規定、違背常情，甚至為不實之登載，幫助丁○○一手取得本件消防工程，更使丁○○可無功獲得工程款百分之三十之報酬及四萬餘元之設計監造費，依情、依理，丁○○應決不可能陷害被告辛○○，況該行事曆及轉帳傳票並非丁○○主動交付，而係經調查員查獲，更有其可信度。更何況貪污為「犯罪黑數」，證據之取得本即不易，本件調查員能搜出丁○○之私人帳簿，查獲被告辛○○犯罪收賄之罪證，實屬不易。若謂八十二年十月二十二日轉帳傳票所載「保西蔡三三○○○」、行事曆十月三十日欄上所載「保西蔡校長五○○○○」係丁○○故意誣陷被告辛○○，以被告辛○○對丁○○之作為，縱至愚者，亦不可能相信。況被告辛○○經測謊結果，就否認收受消防工程賄款之問題，【亦呈說謊反應】乙節，已如前述。而被告辛○○經本院質之【你在調查站是否有說丁○○打開皮包要送你錢，你將之推開沒有接受】一節，被告辛○○稱【我回想起來的結果，我們在八十四年三、四月間學校開校慶會，有一位女人來說好辛苦要給我喝茶，我就將之推回去】云云（見本院更二審卷九十二年五月二十一日訊問筆錄）。若果真如被告辛○○所辯，則此事與丁○○交付賄款之事無關，衡情此項事實為有利被告辛○○之事，被告辛○○於調查站訊問時，豈有不加以說明，反稱【丁○○打開皮包要送錢，將之推開沒有接受】；及至測謊又有【說謊】之情，再再足証被告辛○○之情虛，其有收取賄款，足堪認定。
⑵被告又辯稱：保西國小開標紀錄根本未蓋有「國介公司」及「陳國屏」大小印
文，惟於調查卷內所附之開標記錄影本，竟蓋有「國介公司」及「陳國屏」大小印文，足見係調查員誣陷被告辛○○云云。然查依被告提出之保西國小消防設備及相關設施工程序為①由學校委請廠商設計，估算造價。②將設計書及預算書交予縣政府審查，並確定工程款。③經縣政府定核定設計書及預算書內容後，撥交工程款予學校進行發包。④由學校按業經縣政府核定之設計書及預算書公開招標，並定期開標。⑤於預定之期日開標，開標程序乃先行行使對投標廠商資格審查，再打開標單比較投標金額，由最低標者得標。⑥對於得標廠商工程進度之監造、工程變更（包括工程縮減及追加）及驗收等步驟。姑不論被告是否有依規定招標、施工，然本件開標紀錄除學校留存外，並應報縣政府查核。而調查站所取得有加蓋「國介公司」及「陳國屏」大小印文之開標紀錄，係得自縣（誤為市）政府審計室，有該站函文附卷足資佐證。而報縣政府之開標紀錄自應加蓋「國介公司」及「陳國屏」大小印文，此為被告所明知，且該大小印文為國介公司所有，被告亦無異言，因而保西國小留存之開標紀錄根本未蓋有「國介公司」及「陳國屏」大小印文，而於調查卷內所附之開標記錄影本，蓋有「國介公司」及「陳國屏」大小印文，並不足為奇，反而被告留存於學校之開標紀錄未加蓋國介公司印章，更有可議，被告以此置辯，更見不足採信。
⑶被告辯以：被告於調查站調查時，從未說到「．．．當場從丁○○之女用皮包
內提出信封袋」等語（被告辛○○僅說郭女要將皮包打開），亦未說到「．．．信封袋包妥賄款．．．」等語（被告辛○○從未說過看到信封袋，更不可能說過看到錢，則又何來賄等具有一定意義之用詞），然該調查站筆錄竟記載「丁○○雖曾至保西國小校長室找我，且當場從伊之女用皮包內提出信封袋包妥賄款向我表示感謝我的幫忙，使工程順利結束，該包賄款（詳細金額我不清楚）要給予我，但遭我拒絕」，顯與被告辛○○所述上情相差甚多，是以該份調查站筆錄，顯與前揭開標紀錄偽造大小印章如出一轍，可見調查筆錄不實云云。惟被告於偵查中亦供稱：「是領款後她來找我，說要拿意思給我，她皮包一打開，我就推開，我說我沒有在拿這些」（見一八八三號偵查卷影本）。徵之被告偵查中亦供承丁○○有要拿紅包之舉，顯見筆錄並非調查人員故意記錯。且衡之被告甚至交付審計室有加蓋國介公司大小章之開標紀錄，都可信口大作文章，試圖誤導，參以其避罪之心態，足見調查筆錄所載其供稱拒絕丁○○之賄賂等情，反見丁○○確有至校長室送款予被告辛○○收受之情事，更見調查筆錄並未捏造辛○○之供詞（否則調查員應係記載其有收受賄款）。
⑷証人丙○○於法院調查時已証稱丁○○並未告知其投票底價，足見丙○○調查
站所供【事後丁○○與我至該校與校長認識，並勘察規劃設計該校之消防工程，丁○○投票前告訴我以一百二十九萬五千元低於底標五千元得標，押標金由丁○○支付】等語不實，可見係調查員與國介公司大小章一樣，故意記載不實云云。然証人丙○○不僅於調查時有上開供述，於檢察官偵查中亦供承調查站所供實在，並供出：「（與丁○○如何分帳？）她說百分之十稅給出牌照的公司，我拿百分之六十，餘百分之三十她領走，丁○○應該沒有做消防工程之能力」，已如前述。觀其所供，甚為詳盡，且與事後猶丁○○一人投標，丁○○找丙○○一人設計、監造、施工，款項由丁○○領取等情，顯見丙○○於調查站所供不僅為真，調查員並未捏造筆錄。至於丙○○於原審及本院翻異前詞，改稱丁○○並未告知其投標底價云云，然卻未能說明為何丁○○對該工程能夠如此掌握、操控，又衡之丙○○於丁○○起訴後並未將其列為被告，丙○○為顧及自身權益及幫助丁○○脫罪，所為之翻供，尚可理解，本院自不可能因丙○○之翻供而採信。
⑸被告又辯以：測謊並不能作為犯罪之證據云云。然雖測謊不得作為採證之單一
積極證據，惟本件現有之證據，如：被告辛○○於本件消防工程對丁○○之種種特殊違法作為、丁○○行事曆及轉帳傳票有「保西蔡」即被告辛○○收受回扣之記載：：等情，均足見被告確有收受回扣，已如前述，因而測謊縱不能為被告犯罪之惟一證據，然未嘗不能為被告辛○○收取回扣之佐證。
⑹被告辛○○雖又辯稱：【保西國小辦理此項消防工程時，有一位女子帶來一名
男子前來請我們給她設計，該名男子事後才知道叫「王惠三」，永弘行確有派「王惠三」前來監工及驗收】云云。而証人乙○○另於本院調查時，附合被告辛○○等人之說詞，証稱「其原經營永弘行，而王惠三原在高頂文具行上班，擔任業務經理，事後其未再繼續經營永弘行，而由王惠三接續經營，並承攬保西國小的工程」云云（見本院九十二年二月二十七日訊問筆錄）。但查【王惠三已於八十三年九月二十九日死亡】，此有戶籍謄本附於本院更二審卷足憑。再証人即王惠三之配偶甲○○○於本院調查時，到庭証稱【王惠三生前從事中藥房生意，因王惠三對工程外行，在外並無承包工程，且因該中藥店的生意很興隆，每天都很忙，王惠三不可能背著証人去承包北寮國小、保西國小之工程。】等語；再經本院訊及王惠三是否曾接手「永弘行」一節，証人甲○○○則証稱【不知道，我先生病危前某日稅捐處有打電話來說我們有欠稅五千多元不能過戶，我覺得很納悶，嗣喪事辦妥我去稅捐處問，稅捐處的人說我們的稅金已經繳納完畢，稅捐處的人說是郭老師代繳的，那間店名稱為高頂文具行，之後我又到工商課問才知道原來我先生是高頂的負責人我去查時已經被過戶了沒有股份，我問工商課我先生的股份，他說我先生只入股十萬元為董事長，我想有可能當時他們知道我先生快過世了所以才趕快過戶，我先生應該是人頭，我後來查的結果股東的股份都好幾百萬元，只有我先生出資十萬元，而能當董事長所以我先生是人頭，我先生都在做中藥房，如果我先生有包工程的話，我是他的太太應該會有股份。】、【（妳先生有否告訴你有做丁○○的人頭？）他不敢告訴我，我先生病危前我有告訴他稅捐處打電話來的事情，他說那不是我們的公司與我無關，他有說已經告訴丁○○趕快過戶回去，他們不過戶是他們的事情。】等語（見本院更二審卷九十二年二月二十七日訊問筆錄）。則【王惠三生前既從事中藥生意】，衡情豈有餘力承作保西國小之消防工程，並實際參與承包工程及到場監工或參加工程之驗收；況若果真【王惠三承包保西國小、北寮國小之消防工程】，衡情王惠三之同居配偶即証人甲○○○豈有不知之理，顯見被告辛○○上開所辯，已難信採。再者，若果真【王惠三確有經營永弘行，且有到場監工及參與驗收】，則此項事實為被告辛○○有利之事項，被告辛○○既【身為校長之高級知識份子】，於調查站接收調查時，豈有不加以說明，反稱【在教育局主動核撥該消防工程款項之公文送達保西國小前後（詳細時間已忘記），即自稱是康嘉成服務處之小姐打電給我，表示他可以找人幫我設計規劃該工程，過幾天該小姐即主動帶一名：：名為丁○○】、【八十二年七月二十六日開標時，除了我、張耀田及主計侯秀桃在場外，包商代表只有丁○○及丙○○：：】、【該消防工程名義上雖由永弘行設計、監造並報支費用，但實際上是丙○○一人設計並負責施工，永弘行從未派員到施工現場監工，也從未派員會同驗收，該公司負責人乙○○我從未見過，該工程82.10.15及
82.11.8二次驗收，除我、總務主任外，廠商均只有丙○○一人會同，監工單位永弘行並未曾派人到場，我有委請消防隊到場協助會驗】等語，且經本院遍查調查卷全卷，被告辛○○或証人丙○○等人均無【支字片語提及王惠三】此人，且証人即本件承辦之調查員之一戊○○亦到庭証稱【在調查站訊問時，並沒有人提及「阿三哥」（即王惠三）此人】等語（見本院更二審卷九十一年十一月二十八日訊問筆錄），足見被告辛○○事後翻異前詞，所辯「該項工程係王惠三前來接洽承包，永弘行確有派「王惠三」前來監工及驗收」云云，顯係事後杜撰卸責之詞；另証人乙○○上開証詞，係事後迴護被告辛○○之詞，均無足採。至於証人丁○○於台南縣調查站八十六年一月十四日調查，及偵查中（偵字第一八八三號卷八十六年一月十四日訊問筆錄）雖証稱「高頂社負責人為王惠三，師苑社係王惠三以其子莊昆翰名義辦理申請為該社之負責人」云云，核與証人甲○○○上開証詞互有不同。而觀之証人即擔任高頂社、師苑社、永弘行助理之陳惠嘉於八十四年九月一日於台南縣調查站訊問時証稱【丁○○為該三家公司實際負責人】，及於偵查中所証（偵字第一八八三號卷八十六年一月十七日訊問筆錄）【（何人僱用你，薪資多少）丁○○，面試也是丁○○，每月一萬五千元薪水我沒領到，都是丁○○叫我做事】等語。另證人翁玉理八十六年一月十七日偵查中亦證稱：「是受丁○○雇用，面試也是丁○○，轉帳傳票上公關費五萬元是丁○○叫我寫的，上面”郭付”是指丁○○付出去的。我不管何家帳，我只聽郭女的話記帳」、「標單及價格是郭女叫我寫的」、「這三家（高頂、永弘行及師苑）公司除丁○○外沒有其他老闆，我們公司自己沒有能力做消防工程」等語，顯見証人丁○○確係該三家公司之實際負責人，証人甲○○○上開所証【王惠三並未實際經營高頂社】等語，與事實相符，而可信採。証人丁○○上開証詞，並無足取。
（十三）原審判處被告辛○○無罪可議之處：⑴原審認八十二年十月二十二日之轉帳傳票固記載保西蔡「３３０００」，惟查
另自丁○○處所扣案另之行事曆上則記載保西蔡校長「５００００」，且其日期為八十二年十月三十日，是兩者之金額、日期均不相吻合，則何筆款項係工程之回扣、何筆係委託設計監造之回扣，均有未明，況且本件保西國小消防設備及相關設施工程於八十二年十一月十二日後始驗收完畢經廠商領款，其日期在上開記載二筆賄款交付日期之後，而與一般交付回扣或賄款均在領得工程款項之後交付之情形有別，故被告辛○○究有無收賄款，即非無疑云云。然查丁○○係分二次交付回扣，日期、金額當然不一致。又本件工程於八十二年十月十五日初驗未過關，丁○○才於八十二年十月二十二日支付被告，因而始有「保西蔡三萬三千元」之記載，而被告果於而十月二十六日驗收尚未過關時，即讓丁○○取得工程管理費四萬六千六百二十元；丁○○於取得監造費後隨即又於十月三十日交付被告回扣五萬元，工程果真於十一月八日複驗完成，並即於十一月十五日取得全部工程款，且驗收時並無永弘行之人參與，卻有永弘行參與驗收之紀錄，顯見被告辛○○確有於八十二年十月二十二日及八十二年十月三十日分別收受郭女賄款三萬三千元及五萬元之回扣。原審判決除忽略被告辛○○之上開自白，尤其偵查中之自白外（原判決對被告自白有違法、違規招標、監造、驗收讓丁○○取得工程一節，為何不採，並未說明），並將初驗未過關先送回扣及尚未驗收完成即讓丁○○領監造費，丁○○即再送回扣，使得驗收、領款順利之事實混淆，原審之認定，顯然可議。
⑵原審認定丁○○均堅決否認有支付被告辛○○回扣之情事，不能僅憑丁○○單
面製作之帳冊，遽認被告辛○○等確有收取回扣犯行，否則公務員隨時有被不肖之廠商用公關名義而取得不法所得，登載公司帳冊上之情事，造成公務員人人自危，更阻公務員勇於任事，拒絕廠商非法要求之精神，而擔心得罪廠商，是否遭報復而於帳冊上胡亂記載，再行檢舉，而背負莫須有之罪名。然丁○○為一甚有辦法之人，其雖任職教育界，卻能承包嘉義、臺南地區甚多學校之工程，雖目前尚未被一審判處罪刑，然以其生意量如此之大，替幫其賺錢之校長脫罪猶嫌未及，焉有故意虛偽記載校長收賄之情事？況原審忽略被告辛○○於調查及偵查時對有違法、違規招標、監造、驗收等情已自白，因而原審遽依被告所辯，認丁○○之上開記載係陷害被告辛○○云云，為本院所不採。
⑶原審判決又認上開法務部調查局測謊鑑定，對被告事先不知道丁○○圍標消防
工程、不知道丁○○收到工程百分之三十回扣，經測試無情緒波動反應應未說謊，認如被告辛○○事先不知道丁○○圍標保西國小消防設備及相關設施工程，則於保西國小消防設備及相關設施工程發包施工過程中，並無從予丁○○任何形式之助力，則被告辛○○何來圖利丁○○，且事後亦無由收取丁○○之回扣。更認本件被告辛○○依上開測謊結果顯示，對丁○○圍標一節，既無認識，縱再認被告辛○○確有於事後收受丁○○所致贈之款項，則此筆款項即非因被告辛○○圖利丁○○之對價，揆諸上開說明，核與貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂收取回扣之情形有別，至多僅屬我社會上人情習慣不當之陋規，其行為雖有未當，惟仍難以污治罪條例第四條第一項第三款之罪相繩云云。然丁○○究竟對實際施工之丙○○收取多少回扣，被告本即無從知悉，且命題為「丁○○收到工程百分之三十回扣」，衡情縱被告可得而知丁○○有收受回扣，丁○○亦應不會告知收受達百分之三十之回扣（否則若被告知悉回扣如此之多，可要求更多回扣，而非如本件被告之回扣約百分之十），因而縱被告不知道丁○○收到工程百分之三十回扣，亦不能因而即認定被告不知道丁○○有收受丙○○回扣。又被告係開標時才知均由丁○○投標，所以被告「事先」應不知道丁○○圍標消防工程，此結果與其「事後」知道工程全由丁○○主導，並不矛盾，自不能因測謊結果認被告事先不知道丁○○圍標消防工程、不知道丁○○收到工程百分之三十回扣，即認測謊認被告辛○○有收受消防工程之回扣為不實。
⑷原審認本件設計及規劃估價既經縣政府審查核可，撥發工程款，其程序自難謂
有瑕疵云云。然被告刻意隱匿設計、監造、施工同一人之事實，並呈報不實之紀錄予縣政府，縣政府依表面合法之書類核准，自倒果為因，認本件設計及規劃估價既經縣政府審查核可，撥發工程款，即認合法，此理甚明。
⑸被告辛○○、證人蔡惠安，甚至永弘行乙○○於調查及偵查中均供稱永弘行自
始至終均未實際參與，均由丙○○一人所為，原審卻採丙○○於八十七年七月三十一日所證「曾派人前往監工」之證詞，認驗收內容並無不實，其採證自有可議。
⑹永弘行並未參與監造、驗收之行為，而被告辛○○明知所載初驗、複驗紀錄不
實，確仍加以批示，且以之呈報縣政府完成驗收手續之行為，自足以生損害於學校工程之驗收，危及學校之安全。原審判決竟以本案雖由丁○○以借牌方式取得，惟實際上確有設計、監工並如期完成工程，驗收時永弘行雖實際上並未派人隨同驗送，其亦非取得不法利益，亦未足生損害於公眾或他人，認與刑法第二百十三條之規定未合，實有誤解。
（十四）綜上所述，足見被告辛○○所辯各節均係事後畏究，飾詞圖卸之詞，均不足採。本件事證已臻明確，被告辛○○之犯行，洵堪認定。
二、被告己○○撤銷改判有罪部分：訊據被告己○○矢口否認有何前揭事實欄二之犯行，辯稱：其與本件關係人丁○○素未謀面，無從與本案關係人丁○○共同謀議以虛偽投標方式，標得北寮國小之消防栓設備工程，亦未收取任何本案關係人丁○○所交付之賄款等語。經查：
（一）證人即「北寮國小消防栓設備工程」承辦人庚○○於八十六年一月三十日在法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）調查時證稱：「規劃、設計、監造等相關事宜，均直接找校長己○○接洽，……永弘行、高頂社、師苑社係同為丁○○一人所經營。」「初驗及正式驗收紀錄，係由我會同校長己○○、主計方大叔及承包商……會驗後製作，至十代公司負責人鄭榮欽、永弘行負責人乙○○私章是不是事先蓋好，因時間太久……已記不清楚。」「我不認識乙○○，也未聽說周某有到過學校監工，……。」；證人即負責施工之丙○○於八十六年二月十三日在同上調查站調查時經訊以「口碑、北寮、龍潭等國小之消防工程你承攬之經過情形？」答：「口碑、北寮國小消防工程是由丁○○以高頂、師苑、十代等公司參與圍標，由十代公司得標，但因十代公司不願承作，郭女找我施作，上述二所國小均係委託永弘行規劃、設計、監造，……。」等語，經再訊以「你是否認識永弘行負責人乙○○？」，丙○○答稱：「不認識。」「沒有（問：永弘行是否到校監工？），驗收時，均由丁○○出面。」「乙○○之印章，均由丁○○蓋的。」；另證人即十代公司負責人鄭榮欽於同年二月十七日在同上調查站證稱：「丁○○請我將十代公司借渠投標，雖是十代公司得標，但北寮國小消防工程投標、開標、施工及驗收，我均未參與，工程費亦由郭女向我借用十代公司之印章及發票去領取，祇給我百分之十稅金。」等語。並參以卷附之北寮國小消防栓設備費開支憑證，其一支消防栓設備工程管理費一萬七千一百十二元；其二支消防設備工程款四十七萬元，前者係由永弘行出具收據為領款人領取；後者係由十代公司開立統一發票領取以觀（見影印偵查卷㈠）。足見「北寮國小消防栓設備工程」係由丁○○以其為實際負責人之高頂社、師苑社及借用之十代公司參加投標，於十代公司得標後，丁○○交由丙○○施工，設計建造費以永弘行名義領取，工程費則以十代公司開立統一發票領取。
（二）被告己○○於調查站訊問時，雖供稱【該消防栓設備工程係委託永弘行乙○○設計、與監工。我記得是乙○○自行前往北寮國小向我要求設計該工程，我看到乙○○有出示消防技師的執照讓我看後，我即委託乙○○設計和監工】等語，但証人乙○○於本院更二審調查時証稱【並未以永弘行名義承包北寮國小工程】等語（見本院更二審卷九十二年二月二十七日訊問筆錄）。嗣被告己○○於本院調查、審理時雖翻異前詞，辯稱【本件工程係一年約三、四十歲，拿乙○○名片之男子前來接洽，事後其始知悉該名男子係王惠三，驗收亦係由王惠三代表前來驗收】云云；不惟與被告己○○於八十六年一月三十日台南縣調查
站調查時所為上開供詞【明確供稱係委託乙○○設計、監工】等情不符；且查【王惠三已於八十三年九月二十九日死亡】，此有戶籍謄本附於本院更二審卷足憑。再証人即王惠三之配偶甲○○○於本院調查時，到庭証稱【王惠三生前從事中藥房生意，因王惠三對工程外行，在外並無承包工程，且因該中藥店的生意很興隆，每天都很忙，王惠三不可能背著証人去承包北寮國小、保西國小之工程。】等語；再經本院訊及王惠三是否曾接手「永弘行」一節，証人甲○○○則証稱【不知道，我先生病危前某日稅捐處有打電話來說我們有欠稅五千多元不能過戶，我覺得很納悶，嗣喪事辦妥我去稅捐處問，稅捐處的人說我們的稅金已經繳納完畢，稅捐處的人說是郭老師代繳的，那間店名稱為高頂文具行，之後我又到工商課問才知道原來我先生是高頂的負責人我去查時已經被過戶了沒有股份，我問工商課我先生的股份，他說我先生只入股十萬元為董事長，我想有可能當時他們知道我先生快過世了所以才趕快過戶，我先生應該是人頭，我後來查的結果股東的股份都好幾百萬元，只有我先生出資十萬元，而能當董事長所以我先生是人頭，我先生都在做中藥房，如果我先生有包工程的話，我是他的太太應該會有股份。】、【（妳先生有否告訴你有做丁○○的人頭？）他不敢告訴我，我先生病危前我有告訴他稅捐處打電話來的事情，他說那不是我們的公司與我無關，他有說已經告訴丁○○趕快過戶回去，他們不過戶是他們的事情。】等語（見本院九十二年二月二十七日訊問筆錄）。則【王惠三生前既從事中藥生意】，衡情豈有餘力承作北寮國小之消防栓設備工程，並實際參與承包工程及到場監工或參加工程之驗收；況若果真【王惠三承包保西國小、北寮國小之消防工程】，衡情王惠三之同居配偶即証人甲○○○豈有不知之理，顯見被告己○○上開所辯，已難信採。再核之証人即擔任高頂社、師苑社、永弘行助理之陳惠嘉於八十四年九月一日於台南縣調查站訊問時証稱【丁○○為該三家公司實際負責人】，及於偵查中所証（偵字第一八八三號卷八十六年一月十七日訊問筆錄）【（何人僱用你，薪資多少）丁○○，面試也是丁○○，每月一萬五千元薪水我沒領到，都是丁○○叫我做事】等語。另證人翁玉理八十六年一月十七日偵查中亦證稱：「是受丁○○雇用，面試也是丁○○，轉帳傳票上公關費五萬元是丁○○叫我寫的，上面”郭付”是指丁○○付出去的。我不管何家帳，我只聽郭女的話記帳」、「標單及價格是郭女叫我寫的」、「這三家（高頂、永弘行及師苑）公司除丁○○外沒有其他老闆，我們公司自己沒有能力做消防工程」等語，顯見証人丁○○確係該三家公司之實際負責人，証人甲○○○上開所証【王惠三並未經營高頂社，亦未接手永弘行、未承包北寮國小工程】等語，與事實相符，而可信採。。再者，【王惠三係三00年0月000日出生，於被告己○○承辦前開消防栓設備工程時，已為年約五十歲之男子。而依被告己○○於上開調查站所供，【該名乙○○年約三十餘歲】，於本院更二審調查時則供稱【王惠三係三、四十歲】等語，均與【王惠三之年齡不符】，益見被告己○○所辯不足採信。
（三）則証人乙○○既未以永弘行名義前往【北寮國小承包該校消防設備工程】，被告己○○於調查站供稱【係委託乙○○設計和監工】，已難信採。嗣於本院前審及更二審調查、審理時再翻異前詞，辯稱【本件工程係一年約三、四十歲，拿乙○○名片之男子前來接洽，事後其始知悉該名男子係王惠三，驗收亦係由王惠三代表前來驗收】云云，而【將此事推由一已亡故之王惠三】，企圖使本院無從傳訊調查，則衡之被告己○○身任【為人師表之校長一職，實為一高級知識份子】，若果真本件工程未涉及不法，豈有再再隱瞞事實，顯見其畏罪情虛。再徵之証人即【北寮國小消防栓設備工程承辦人】庚○○於八十六年一月三十日在法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）調查時證稱：「規劃、設計、監造等相關事宜，均直接找校長己○○接洽，……永弘行、高頂社、師苑社係同為丁○○一人所經營。」等語；及證人即負責施工之丙○○於八十六年二月十三日在同上調查站調查時經訊以「口碑、北寮、龍潭等國小之消防工程你承攬之經過情形？」答：「口碑、北寮國小消防工程是由丁○○以高頂、師苑、十代等公司參與圍標，由十代公司得標，但因十代公司不願承作，郭女找我施作，上述二所國小均係委託永弘行規劃、設計、監造，……。」等語，顯見本件工程亦係【由丁○○以其師苑社、高頂社及借牌之十代公司參與圍標】，應無疑義。而被告己○○就本件工程發包委託承作之人究為何人，於調查站調查及偵、審一再有所隱瞞，嗣又將本件承作人、監工之人推予【一死亡之王三惠】，顯見被告己○○【自始即知本件工程係由丁○○出面承攬】，且事先即已【同意由丁○○以永弘行乙○○之名義為北寮國小代為規劃、設計、監造上開消防栓設備工程】，足堪認定。
（四）又查永弘行乙○○並未到場監工，驗收時亦未到場參與驗收，均如前述。又按機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十五條明文規定：「主辦機關驗收完畢時，應填具結算驗收證明書，並由監視及驗收人員分別署名蓋章後，送審計機關備查。」，故被告己○○於消防工程完工後即應確實填具工程驗收紀錄，送審計機關備查，惟被告己○○明知上開法令規定，及其校內之消防工程，並未由永弘行之乙○○實際到場監工、驗收，惟仍於庚○○填製不實工程初驗驗收紀錄、正式驗收紀錄表上，加以批示核准，完成驗收手續，且持以之呈報台南縣政府審核取得補助款，此行為自足以生損害於學校工程監工、驗收之正確性，又因此使丁○○得以具領該工程之設計監造費一萬八千一百七十二元，連同上開丁○○向丙○○收取工程款百分之三十計得十四萬三千一百元，共圖利丁○○不法利益達十六萬零二百七十二元。此外，復有北寮國小支付消防栓工程設計監理費收支憑證（金額一萬八千一百七十二元，附永弘行統一發票一紙）、台灣省各機關工程驗收紀錄等在卷可稽。
（五）末查調查站查扣之丁○○帳冊中雖有「北寮國小公關費一萬五千元之記載」，然細究該帳冊影本（見八十六年度偵字第一八八三號偵查卷影本第五十一頁、九十一頁），係於北寮國小項目「上方」有一行「公關費１５，０００」的記載及帳冊之「會計科目」有「公關費」之記載。然由丁○○將交付被告辛○○回扣（或佣金、酬勞）時，均在金額之前載明「保西蔡」或「保西蔡校長」（八十二年十月二十二日之轉帳傳票記載保西蔡「３３０００」、行事曆上則記載保西蔡校長「５００００」），均有指出特定對象，惟北寮國小消防工程案卻泛稱「公關費」，因而若謂該一萬五千元係交付被告己○○之回扣（或佣金、酬勞），則為何未如同保西國小消防工程案一般，記載交付之對象？（如記載北寮詹或北寮詹校長）。且由本件僅記載「公關費１５，０００」，解釋上與本件北寮國小消防工程有關之公關（交際應酬等）均有支付之可能，足見上開所謂「公關費一萬五千元」，應非指係交付被告己○○之佣金甚明。況本案關係人丁○○案發後，在法務部調查局台南縣調查站調查及至檢察官偵訊時均堅決否認有支付被告己○○回扣之情事，縱論丁○○之陳述避重就輕，惟該帳冊並未另見有支付被告己○○之記載，是該公關費是否支付與被告己○○，從該帳冊上並無法究明，此外復無被告己○○或其家屬於同期間有同額不明款項收入之證據在卷，資為證明被告己○○確有收受上開款項，自難僅憑丁○○單面製作之帳冊，遽認被告己○○收受該筆公關費，是要難以該帳冊如此記載，遽認被告己○○等確有收取回扣犯行，亦見所謂「公關費一萬五千元」，應【非指係交付被告己○○之佣金】。是被告己○○並無收取回扣，僅有圖利之情事，亦堪認定。
（六）原審判處被己○○無罪可議之處：⑴永弘行並未參與監造、驗收之行為，而被告己○○明知所載初驗、複驗紀錄不
實，卻仍加以批示，且以之呈報縣政府完成驗收手續之行為，自足以生損害於學校工程之驗收，危及學校之安全。原審判決竟以証人丙○○事後虛偽之証詞【永弘行曾派人監工】，及本案雖由丁○○以借牌方式取得，惟實際上確有設計、監工並如期完成工程，且未發現工程有何瑕疪情事，其非取得不法利益，亦未足生損害於公眾或他人，認與刑法第二百十三條之規定未合，實有誤解。⑵被告己○○雖未收取回扣，但有圖利之事証，已如前述，原審僅以被告己○○
收取回扣之事實，尚無証據足証明，而未論及被告己○○圖利之犯行，顯有未當。
（七）綜上所述，被告己○○所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。至証人丙○○於本院更一審、更二審調查時，証稱【本件工程係由「阿三哥之王惠三」與校方接洽，由王惠三到場監工】云云；另証人丁○○、方大叔、庚○○於本院更一審調查時，亦均証稱係「阿三哥」（王惠三）與其等接洽云云。然王惠三生前並未參與本件工程，亦未到場監工，均如前述。足見証人丙○○、丁○○、方大叔、庚○○等人之上開証詞，均係事後迴護被告己○○之詞，均不足採信。本件事証已臻明確，被告己○○犯行，堪以認定。
三、查：
（一）所謂回扣，凡與對方期約將應給付之建築村料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之賄賂而收取者，
均屬之。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明定。經查被告辛○○八十二年行為後，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日經總統以
(85)華總 (一)義字第8500251100號令修正公布，第四條第一項第三款「經辦公用工程收取回扣」之罪，法定刑由原：「死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得併科十萬元以下罰金。」，修正為：「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以罰金」，比較新舊法，雖修正後併科罰金之金額提高，然刑度降低，故而以修正後之貪污治罪條例第四條第一項第三款較有利於行為人。因而本件被告辛○○經辦公用工程，與關係人丁○○期約一定數額之賄賂而收取之，所為係犯八十五年修正後貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪。（關係人丁○○所犯為行賄罪，與被告辛○○非共犯關係）。又查永弘行係由丁○○實際負責，此為乙○○證實在卷，因而丁○○蓋用「永弘行印」、「乙○○」之大小印章於驗收紀錄之行為，並非偽造，然因永弘行確實未參與監造、驗收之行為，因而被告辛○○明知所載不實，卻仍加以批示，且以之呈報縣政府完成驗收手續，此行為自足以生損害於學校工程之驗收，所為應係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實公文書之罪。而總務主任蔡惠安明知永弘行未參與驗收，仍製作永弘行有會驗之記載，並由被告辛○○批示，因而被告辛○○與總務主任蔡惠安呈報縣政府行使該初驗及複驗之公文書，就登載不實公文書部份，二人間應有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又被告辛○○二次驗收，先後二次行使登載不實公文書之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。（公訴人漏未論及蔡惠安就行使不實公文書部份為共犯及該部份行為有連續犯之關係，容有未洽。）又被告辛○○行使偽造公文書與違反貪污治罪條例罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之違反貪污治罪條例之罪處斷。
（二）被告己○○八十二年行為後，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日經總統以
(85)華總 (一)義字第8500251100號令修正公布，第六條第一項第四款：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」之法定刑由「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」，法定刑為「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，再於九十年十一月七日修正為第六條第一項第四款：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，法定刑為「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。比較新舊法結果，三者有期徒刑部分刑度均相同，惟行為時之法律其罰金刑最輕，自以行為時之法律對被告較為有利。查被告己○○就本件對於主管之事務，直接圖私人不法利益之犯行，係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。公訴人認被告己○○所為係犯同條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，容有誤會（此部分無從證明，已如前述），應依法變更起訴法條。又查永弘行係由丁○○實際負責，此從丙○○、鄭榮欽供述可知，因而丁○○蓋用「永弘行印」、「乙○○」之大小印章於驗收紀錄之行為，並非偽造，然因永弘行確實未參與監造、驗收之行為，因而被告己○○明知所載不實，卻仍加以批示初驗驗收紀錄初驗表、正式驗收紀錄表，一併以之呈報縣政府審核取得補助費，此行為自足以生損害於學校工程監工、驗收之正確性，所為係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實公文書罪。而庚○○明知永弘行未參與驗收，仍製作永弘行有會驗之記載，並由被告己○○批示，因而被告己○○與庚○○呈報縣政府行使該初驗及複驗之公文書，並使丁○○因而取得前開不法利益則就登載不實公文書及圖利部份，二人間應有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又被告己○○二次驗收，先後二次行使登載不實公文書之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。（公訴人漏未論及庚○○就行使不實公文書及圖利部份為共犯及該部份行為有連續犯之關係，容有未洽。）又被告己○○行使偽造公文書與違反貪污治罪條例罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之違反貪污治罪條例之罪處斷。
四、原審疏未詳細調查，並詳為勾稽全案證據調查所得，詳如前述，即認被告辛○○、己○○被訴行使偽造文書與違反貪污治罪條例等罪尚屬不能證明，而為被告辛○○、己○○無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決採證不當，為有理由，自應由本院將原判決改判。爰審酌被告辛○○、己○○身為校長，地位崇高，為高級知識份子，竟不知潔身自好，貪圖小利，或圖利廠商，洵致毫無施作消防工程能力之丁○○僅因夤緣，即輕易掠奪百分之三十以上之工程款，而此工程復係攸關學子及學校安全之消防工程，所生危害不小。另被告辛○○、己○○為便於廠商請款，竟草率以毫無關係之建築師委託設計房屋之契約書為委託設計書，再偽以從未出面監工及驗收之永弘行及乙○○為驗收人，事後被告辛○○、己○○又將之推予【本院無從傳訊調查之已故王惠三】，嚴重破壞國家公務監督體系及工程制度，並使消防工程因實際使用於工程預算減少而危險大增，其惡性殊未可僅以「不懂」二字可以卸責，且彼等犯罪後仍一再虛詞圖卸，並無悔意，雖其前此並無不良犯罪紀錄，然委實有虧校長應為人之表率，致令杏壇蒙羞等情狀，然本條例所處罪刑極重，衡量被告辛○○所得不多，被告己○○並未收取回扣，因而仍認公訴人求處被告被告辛○○十二年有期徒刑，褫奪公權十年之刑度，被告己○○有期徒徒刑八年，並依法褫奪公權八年，尚稱過重。爰分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正後，將原第十二條「犯本條例第四條至第六條各款之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，其財產總額不足抵償應追徵之價額時，毋庸酌留其家屬必需生活費。」，修正為第九條：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」，比較之，亦以修正後之條文有利於行為人，因而被告辛○○犯罪所得財物八萬三千元應依修正後貪污治罪條例第九條予追繳，並發還被害人台南縣政府。前項財物之全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。又為求適用統一性，未修正之第十七條（被告辛○○部分並宣告遞奪公權之規定），論結欄亦以修正後條文論述；另關於被告己○○宣告遞奪公權部分，則以八十五年十月二十三日修正前之十六條論述。
五、另查被告辛○○與永弘行簽立用於設計保西國小消防設備及相關設施工程之委託契約書，公訴人認係台灣省建築師公會受委託設計房屋之制式「委託契約書」，其內容與消防工程毫無關係；另被告己○○與永弘行簽訂與事實不符之「委託契約書（訂約日期八十二年七月九日，已係八十二年七月二日開標後」云云。然保西國小、北寮國小雖係公務機關，其建造保西國小、北寮國小消防設備及相關設施工程委託私人行號設計監造，乃基於私經濟之地位，而與永弘行分別訂定委託契約，故其委託書在性質上與一般私人間為所訂立之承攬委託書等並無差異，自屬於私文書；再按偽造私文書罪除從事事業之人，明知為不實之事項而登載於其業務上作成之文書外，以偽造他人名義之私文書為構成要件，若與作成文書名義人，雙方通謀而製作虛偽之普通文書，此項文書所載之意思表示，雖在民法以無效為原則，究不構成偽造文書之罪，是本案保西國小、北寮國小分別與永弘行所製作之委託契約書，並無冒用他人名義所制成，揆諸前開說明，尚與偽造私文書罪構成要件有間，因而公訴意旨認係觸犯刑法第二百十三條登載不實之公文書，尚有誤會，惟公訴人認此部份與前開科刑之罪部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，因而此部份本院自不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十五年修正後貪污治罪條例第二條、第四條第一項第三款、第九條、第十七條、第十九條、八十五年修正前貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第十六條、第十七條，刑法第二條第一項、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 王 浦 傑法官 陳 珍 如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 周 美 莉中 華 民 國 九十二 年 六 月 九 日附錄法條：
修正後貪污治罪條例第四條第一項第三款：
有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以罰金：
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、收取回扣或有其他舞弊情事者。
刑法第二百十三條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
八十五年修正前貪污治罪條例第六條：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。