臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度重上更(四)字第四七九號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 丁 ○ ○選任辯護人 翁 瑞 昌 律師即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 蔡 碧 仲 律師即 被 告 乙 ○ ○選任辯護人 葉 天 祐 律師上 訴 人即被 告 丙 ○ ○選任辯護人 黃 曜 春右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第八一一號中華民國八十六年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三三四六號），提起上訴，判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○、丙○○、甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○為前嘉義縣中埔鄉鄉長，被告乙○○為該鄉建設課技士，均為依據法令從事公務之人員。緣億鄉建設有限公司（下稱億鄉公司）負責人即被告甲○○計畫於其所購買之嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段八二之一四地號（下稱八二之一四號）土地上，興建「南山茶亭」之三層磚造建築物十棟對外銷售，乃將上開土地予以分割，除原地號（即八二之一四號）外，並因分割而依序增加同小段八二之二四七至八二之二五六地號（下稱八二之二四七至八二之二五六號）等十筆土地，並委由建築師即被告丙○○代為設計規劃，嗣於民國（下同）八十三年十月間，為渠設計規劃之十棟建築物（基層面積總計為四百四十四點四八平方公尺），向嘉義縣中埔鄉公所提出建築執照之申請，然該八二之一四號土地，係屬中埔鄉和睦都市計畫區內農業區建地目之土地（原編定為農業區農牧用地田地目，於八十二年八月十七日始變更編定），依修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款之規定（該細則業於八十五年九月十三日修正），前開土地須於都市計畫發布前（即七十四年一月十一日），已有建築供居住使用之合法建築物，且最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺，始能核發建築執照，而上開土地於都市計畫法修正前，雖有劉火麟興建領有使用執照之農用倉庫及煙葉工作場，並設有房間供人居住使用，惟其拆除後新建，亦應僅得興建一棟，且最大基層面積亦應受上開規定之限制，亦即該億鄉公司申請之「南山茶亭」之十棟三層磚造建築物，依法只能核發一棟之建築執照（因其每棟之基層面積由四十一點八至五十四點二平方公尺不等，均未超過一百六十五平方公尺），其餘九棟則不得核發，亦經該鄉建設課長鄭永發，於八十四年二月十八日簽呈中，敘明不予核發建築執照之理由，而為被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等所明知。詎被告甲○○於八十四年三月二十七日，俟鄭永發公假前往中正大學進修之機會，偕同被告丙○○至中埔鄉公所，直接詢問鄉長即被告丁○○如何處理該件建築執照之核發事宜時，被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○竟基於共同圖利億鄉公司犯意之聯絡，由被告丙○○於便條紙上，擬寫准予核發上開八二之二四七至八二之二五六號土地上十棟建築物執照之內容，交由被告乙○○逕予黏貼於公文並蓋章後，呈交被告丁○○批示核可，核發上開十棟建物之建築執照予億鄉公司，使該項工程得以順利興建，共同圖利億鄉公司新台幣（下同）三百一十五萬元，因認被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○等共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。（最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例意旨參照）又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨參照）其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。（最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨參攷）。
三、公訴人認被告丁○○、乙○○、方雕義、丙○○等渉有前開罪嫌，無非以：證人即中埔鄉公所建設課長鄭永發所為之簽呈已敘明理由，前開八二之一四號土地不得允許興建十棟建築物，且依嘉義縣政府暨台灣省政府之函覆內容觀之，前開八二之一四號土地，依法無從核發建築執造，而被告方雕義亦未於核發建築執照時提出證明，則被告乙○○竟據被告丙○○稱該處有十餘戶居住，及被告丁○○竟不圖指示所屬依法調查，即逕予核發建築執照，參以證人劉正義調查時所為不利於被告等之證詞，認本案所據以申請之建物並非供居住使用，有違修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款，不應准予核發卻違法核發建築執照等情，以為論據。
四、訊之上訴人即被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○均否認有公訴人所指之圖利罪嫌，被告丁○○辯稱：「本案當時甲○○所聲請農業建地，承辦員至現場勘查，呈上其報表，是依法可核發，其課長依其個人認為不可，後來我們有請示縣府及省府，當時的法令，上級的法令的解釋等於沒有，我們是依便民，期間公文往返，時間很久，公所自行依建築法規定認定，其八十五年法令也是有變更。」被告甲○○辯稱：「我聲請建設是第一件，對其法令我並不知道，我是依一般百姓的意思，以為有土地就可以建屋，我問建築師說為何沒有准下來，就請建築師到鄉所請示，我並沒有圖利。」被告丙○○辯稱：「依我的業務上，我是時常去鄉公所，並不是等課長鄭永發不在時才去的，當時我去時只是說明給乙○○聽，鄭永發不准的理由，我們也不知道，我們是有向省政府提出說明，而其他的縣市也是有相同一樣的也是可以聲請。」等語。
五、本案公訴人既以上訴人即被告丁○○、乙○○違反修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款之規定，核發甲○○、丙○○所申請系爭建物之建築執照，而認被告等共同涉有圖利罪嫌，則首應審酌者，即為具公務員身份之被告丁○○、乙○○是否涉有圖利罪嫌之部分：
按違反貪污治罪條例之圖利罪，要必有為自己或第三人圖得不法私利之意思，表現於行為，始克相當，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以處理事務行為失當之結果，使人獲得不法私利，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最高法院八十九年度台上字第一五二○號判決意旨參照）。而查貪污治罪條例業於九十年十一月七日修正公布，該條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」茲比較該款修正前後，罰責雖屬相同，然修正後已增加「明知違背法令」之特別主觀要件，並增加「圖『自己或其他』私人不法利益」及「因而獲得利益者」之客觀要件，較修正前更為嚴謹，而有利於上訴人，是上訴人即被告為上揭行為時，固於前開法文修正生效前，惟依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用裁判時即修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定。故修正後圖利罪之成立，除須行為人有圖利之犯罪故意外，並須公務員對於主管或監督之事務，明知為違背法令，而圖得私人之不法利益，並有因而獲得利益之結果，始屬相當。又該條所謂之「違背法令」，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言，故如行為人所違反者，乃未經法律授權之行政規章或機關內部規定事項時，即與前開條文之規定顯不相當。
六、茲先將本案所涉之修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款規定，於斯時實務上之適用情形，分敘如下：
㈠按農業區建地目土地，及在都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物，
其修建或增建改建、拆除後新建及使用，應依下列規定辦理：一、建築物簷高不得超過一○．五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六，但最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺，固為修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款所明定。惟就上揭法文以觀，所謂「供居住使用之合法建築物」，因涉及不確定之法律概念，應屬行政機關裁量之範疇無訛，而「最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺」之規定，則因立法文字未為精確之規定，故於實務上適用時，致生解釋之分歧。
㈡關於「合法建築物」之認定，依其建築時間不同以下列六種文件認定之：１房
屋謄本或建築登記證明、２戶口遷入證明、３完納稅捐證明、４納自來水或電費收據、５完工證明書、６使用執照，此有內政部七十二年三月十一日台內營字第一三五八○二號函釋在卷可資參照（見偵查卷第十七頁），是實務上申請人於申請建築執造時，如可提出符合上開函示內容之文件，受申請機關即應將之認定為「合法建築物」甚為明確。
㈢又關於本案，嘉義縣政府前於八十四年二月十四日，以八四府建管字第一四二
六四號函覆稱：「本案請依內政部７２．３．１１台內營字第一三五八○二號函暨建設廳８２．１２．１０八二建四字第五九九六一號函規定查明依法核處」（見本院前審八十八年上更（一）字第三七一號卷第六十七頁至六十九頁）。而查：
１內政部前開（台內營字第一三五八○二號）函覆內容，係僅就合法建物認定之依據，明定上開六種文件認定之，已如前述。
２建設廳前述（八二建四字第五九九六一號）函示內容為：「另各縣市政府所
執行（第二十八條）方式，以居住單元（戶數），每居住單元得以建築最大基層面積一六五平方公尺，為執行管制，似與都市計畫法台灣省施行細則第二十八條所訂之精神，尚有出入，顯本條文似有不合時宜。決議未修改前仍依現行條文執行。」等語，主要係檢送研商都市計劃法台灣省施行細則第二十八條執行處理方式之會議紀錄一份。細釋該份會議紀錄之內容，已認目前農業區建地目之執行，對於居住單元（戶數）認定分岐撲朔，且現行條文限制最大基層面積不得超過一六五平方公尺管制，執行上亦有窒礙，然就本案爭點最大基層面積不得超過一六五平方公尺，究係指分割前每筆土地所能興建之面積，抑或分割後每筆土地每一居住單元之面積，並未作明確解釋，僅於決議（三）有「未修改前仍依現行條文執行」字句，然就認定之標準、執行之方式，仍然付之闕如。
３職是，即難認建設廳前述函示，或嘉義縣政府前揭函覆，已就「最大基層面
積不得超過一六五平方公尺」之規定作出明確解釋，亦無足推認上開函文有所謂「應以『分割前』每一筆土地只能興建最大基層面積不得超過一六五平方公尺」之含意。
㈣又內政部中部辦公室於八十八年十一月二十五日，以台八八內中營字第七七Ｂ
0000000號函覆固略稱如下：「（一）台灣省政府建設廳曾於七十二年三月二十八日以七二府建四字第一七一八一號函釋：原有合法建築物在一宗建地內（基地尚未分割或無法分割）居住有二戶或二戶以上者，得申請二戶以上之農舍或小型商店。（二）台灣省政府建設廳曾於七十二年六月十七日以七二建建四字第八九四七一號函釋：原有建築物如坐落數筆建地目土地上，而分別以不同基地申請時，除每一筆建築基地上均有原合法建築物存在，且其各別之建築基地上均各有獨自之居住單元及住戶者，得准予以每一基地適用都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款規定辦理外，皆應以座落該建地目土地上所有建築物合併計算，符合前開條文第一款之規定為準。（三）綜上建築許可係以合法建築物為計算基準，於申請興建時可依原有獨立居住單元及戶籍數量為計算興建戶數，其與土地是否分割整界無渉」等語。惟：
１按諸前開引述建設廳（七二府建四字第一七一八一號）函文內容，乃就原合
法建物有超過一戶之居住戶時，認得申請二戶以上之農舍或小型商店。另細述其所引之建設廳（七二建建四字第八九四七一號）函文內容，則就原有（合法）建築物如坐落數筆建地目土地上，而分以各該基地申請，如各別基地上均有原合法建築物存在，且各有獨自之居住單元及住戶，得准依每一基地依（修法前）都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款規定辦理（亦即准每一基地分別核發建築執照），除此之外，則應以座落該建地目土地上所有建築物合併計算以核發建照。
２觀乎上開二份函釋內容，遑論其乃就實務適用上之各別情況分作解釋，已足
徵修法前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款，於實務上適用時，確因法文規定不甚明確，至生適用上之困難，更況其內容亦核與本案原合法建築物所坐落之土地分割後，以分割後各基地申請核發建築執照之情形顯不相同，已難全然遵照適用，而該內政部中部辦公室（台八八內中營字第七七Ｂ0000000號）函覆，竟能依此再行推論出之另一顯無相涉之不同見解，微論其所認「於申請興建時可依『原有』獨立居住單元及戶籍數量為計算興建戶數」乙語，因查上揭二份函文均無原居住戶或原居住單元之內容，故內政部中部辦公室之函覆顯然有將上揭二份函文中「『原』合法建物」與「居住戶」或「居住單元」混淆之謬誤，而已逾上揭二份函釋內容之範圍，且其僅以「其與土地是否分割整界無渉」乙語帶過，並未為就該種情形作具體考量而為解釋，已難認其推論合理外，況該內政部中部辦公室（台八八內中營字第七七Ｂ0000000號）函覆，於本案建照申請時尚未作出，實難認就本案件建築執照申請之審核時，有遵此函覆辦理之可能。
㈤因此，足認修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條之規定，除「供居住
使用之合法建築物」之文件審核標準，因有前開內政部函釋，而於實務上適用時，得憑以認定外，餘關於「最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺」之規定，及本案所涉「原合法建築物所坐落之土地分割後，以分割後各基地申請核發建築執照」等情，因於本案建照申請當時，上級機關函示尚未作出具體明確之解釋，致於實務適用上，執行機關本於行政裁量（指於不確定之法律概念下），或將具體個案包攝於法律規定時（本指縱在法律構成要件事實明確，僅生單純事實存否之問題，事實認定在行政程序中，與司法訴訟程序適用相同之法則，即證據證明力由主管機關依自由心證判斷之，但此與上述所稱之裁量有別，參見吳庚著「行政法之理論與實用」，增定第七版第一一九頁，本案則因法文規定不夠精確，而於認定事實適用法律時，產生相似之認定事實上爭議之情形），有適用難稱一致之情形。
七、再關於被告丁○○、乙○○於審核本案建築執照之申請是否有違背法令，而涉及圖利乙節，經查：
㈠億鄉公司所興建「南山茶亭」建物十棟，所據以申請之「合法建物」，乃案外
人劉火麟在原八二之一四地號土地上所興建之鋼骨造之倉庫農舍，而上開倉庫前由嘉義縣政府建設局於七十年一月十三日，核發七○嘉中鄉建都外使字第○○○一號之使用執照，此有上開建築執照附卷足憑（見偵查卷第二十頁），而於八十三年十月間，億鄉公司申請建照時，已經拆除，業據被告乙○○在調查站調查時所供明（見調查卷第十七頁）。參以中埔鄉和睦地區都市計畫係於七十四年一月十一日公布實施，亦為證人鄭永發在調查站調查時所陳明（見調查卷第三六頁）。又劉火麟興建上開鋼骨造之倉庫農舍後，嗣於七十七年八月十一日，由劉火麟以買賣為原因，將八二之一四地號土地登記予其子劉添滿，劉添滿再將之出賣予林祺瑞，林瑞祺事後又再行出賣予甲○○，亦有卷附之上開土地登記簿謄本、嘉義縣政府實施都市以外地區自用農舍使用執照、買賣契約書、嘉義縣水上地政事務所九十一年三月二十一日以九一嘉上地一字第二二六六號函可稽。是坐落農業區建地目土地即八二之一四地號上之前述農用倉庫，於中埔鄉和睦地區都市計畫公布實施「前」即已興建，且於八十三年十月申請建照時已拆除等情即為真實，此即與修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款所規定，農業區建地目土地，及在都市計畫發布前已建築之建築物，其拆除後新建及使用之規定情形相符。茲應審究者，厥為該所據以申請建築執照之農用倉庫，是否為「供居住使用」之合法建築物？及原八二之一四地號土地於農用倉庫拆除後，經分割為八二之一四號及八二之二四七至八二之二五六號土地，於其上所新建之基層面積總計為四百四十四點四八平方公尺之十棟建築物，是否符合「最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺」之限制，而得核發建築執照？㈡查億鄉公司所據以申請核發建築執照，由案外人劉火麟在原八二之一四地號土
地上所興建之上述鋼骨造之倉庫農舍，既提出由嘉義縣政府建設局前於七十年一月十三日，核發七○嘉中鄉建都外使字第○○○一號之使用執照，有上開建
築執照附卷足憑（見偵查卷第二十頁），則依內政部前揭（台內營字第一三五八○二號）函釋，自可認定為「合法之建築物」無疑。
㈢另關於上揭農用倉庫是否「供居住使用」乙情：
公訴人認上述鋼骨造之倉庫農舍非供居住使用，無非係以證人（即劉火麟之次子）劉正義於調查時所稱：倉庫是為存放稻榖、雜糧、菸葉，後來也有存放傢俱，該倉庫未編門牌，也沒有人設立戶籍，且也沒有人居住在該倉庫，該倉庫只有一個房間，是給看守倉庫的人睡，而大部分都沒有人睡云云為其依據（見調查卷第三九、四十頁），認該農用倉庫非「供居住使用」，而被告丁○○、乙○○核發本案建築執照，有違背修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款之規定。惟查：
１證人劉正義嗣於上訴審及本院前審審理時則證稱：（系爭鋼骨造倉庫農舍）
本來作倉庫使用，後來就給伊弟弟劉添滿作傢俱店，那店有水電設備，劉添滿有住在倉庫，伊在調查站時所說倉庫沒有人居住，意思係指伊沒有住在那裏，但是劉添滿從六十九年間起在倉庫那裏經營傢俱店時，就有住在那裏，在調查站那時伊不清楚真正的情形，後來才知道都是中埔鄉和睦村四十一號，劉添滿住的地方與甲○○蓋的十間房屋都連在一起，但地號伊不知道，倉庫、古厝中間沒有界址，都連在一起，伊以前說的是左邊有別人的地，古厝很早就拆掉，何人拆的我不知道等語明確。（以上見本院前審九十年上更（二）字第三二三號卷第二五九、二六○頁，及本院前審九十一年三月八日訊問筆錄）佐以證人（即劉火麟之六子）劉添滿亦證稱：（中埔鄉和睦村四十一號之房子）蓋在八二之一四地號上，是鐵厝，伊六十九年開傢俱行就蓋在那邊，是伊父親（劉火麟）蓋的，本來是要作倉庫用，後來伊作傢俱就讓伊用了，伊當時有住在倉庫那邊等語屬實。（見本院前審九十年上更（二）字第三二三號卷第九五、九六頁）足徵證人劉正義前於調查站調查時所作之證述，或出於誤認，或因表達語法不精確，渠所為前開「無人居住在該倉庫」之證詞，顯非出於真意，核非實情，自難逕以採為對被告等不利之證明。
２又證人劉添滿所設之振益傢俱工廠門牌，及證人林祺瑞（劉添滿嗣將八二之
十四地號土地暨其上建物賣給林祺瑞）所設之瑞正股份有限公司均位於中埔鄉和美村（即原和睦村）五鄰司公廍第四一號，坐落八二之一四號土地，有省政府建設廳七十七年二月九日所發七七建一字第一六二二八五號函、工廠登記證、水費收據足徵，而證人劉添滿七十九年房屋稅繳款書上房屋地址，與案外人劉火麟瑞益傢俱行七十五年七月至九月之營業稅繳款書上地址，亦同為上址，有營業稅核定稅額繳款通知書、營業稅查定課徵稅額繳款書在卷足證，益證證人劉添滿所證系爭鋼骨造倉庫農舍確有人居住，應為真實。
３而證人（即彰化縣政府建設局技士、前台灣省政府建設廳技士）江同文亦結
證稱：農用倉庫如果確實有供居住使用，當可解釋為供居住使用之合法建築物等語明確（見本院前審九十年上更（二）字第三二三號卷第二六二頁），核與前開條文規定相符，是上開農用倉庫於都市計畫發布前，既有劉添滿居住之事實，則應認符合修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款所規定之「供居住使用」之合法建築物至明。
㈣而證人劉正義於調查時雖陳稱：和睦村四十一號是我家之祖厝，與倉庫並不在
同一筆土地上，中間還相隔有其他人的土地，該土地由我父親分給劉添滿，劉添滿賣予林祺瑞，林祺瑞再賣予甲○○云云（見調查卷第三九、四十頁），及證人劉添滿證稱：當時古厝並沒有拆除，伊賣給林祺瑞時還沒拆除云云，致生原八二之十四號土地上，所設門牌號碼即和睦村四十一號，是否尚有未賣給被告甲○○之古厝之爭執。惟證人劉添滿於本院前審九十一年三月四日現場勘驗時稱：父親贈與八二之一四號土地後，出售予林祺瑞，林祺瑞分割為八二之二一七號、八二之一四號二筆土地，事後轉售與甲○○，方再分割為‧‧‧，古厝是伊拆除改建成傢俱行，門牌都是和睦村四一號，後改為和美村四一號，古厝與倉庫之間並無田埂分界等語。且證人林祺瑞復證稱：八二之十四地號土地是伊賣給甲○○的，大約二百八十坪，八二之十四地號土地是建地、農地混合，伊買的時候，有二百坪是合法建地，後來伊賣給甲○○；伊買的是八十二之十四之全部，約有五百坪，買的時候已經是家具工廠，當時五百坪都蓋石棉瓦，看不出來是古厝，工廠旁邊「並無古厝」，我買的時候都已經搭蓋鐵厝了，除了賣甲○○大約二百八十坪外，其他約二百二十坪的部分，還是農地，再賣回給劉添滿，伊八十三年賣給甲○○，忘了何時賣給劉添滿，可能是同一年，賣給甲○○的部分，門牌號碼是和睦村四十一號等語，及經本院前審當次勘驗結果為：現場未見古厝等情，有該勘驗筆錄及照片十幀為證。是關於八二之十四地號土地上縱曾存有古厝，亦於被告甲○○承買之前經拆除甚明。
㈤再查，即被告甲○○嗣於八十三年十月間，將上開八二之一四號增加分割為同
小段八二之二四七至八二之二五六地號等十筆土地，並據以申請「南山茶亭」十棟建築執照，是否受最大基層面積一百六十五平方公尺規定之限制乙情：
１、證人（即台灣省政府建設廳主管都市計劃行政業務之股長）周進煌於調查站證稱：「．．．．即使答沒有。前述農業區建地目土地，符合二十八條之規定而准予興建，如該建地目土地，已分割為十筆土地，則必須該建地目土地分割在都市計劃發布前，且原有建築物坐落在該十筆土地上，而分別以十筆土地申請時，除每一建築基地應有都市計劃發布前已建築供居住使用之合法建築物，且各別之建築基地上均各有獨立之居住單元及住戶（同門牌而不同戶），始得分別適用前述施行細則第二十八條一款規定辦理，其他均應以所有建築物之建築基地合併計算執行管制」等語（見調查筆錄四四頁背面），即與前述內政部中部辦公室（台八八內中營字第七七Ｂ0000000號）函覆中，所引之台灣省政府建設廳（七二建建四字第八九四七一號）函釋認定之標準相同，即並未排除建地目土地業經分割後，以分割後之各筆土地申請建築執照之情形，僅特別說明「各別之建築基地上均各有獨立之居住單元及住戶」，始准予核發建築執照，自難逕以渠陳述認以分割後之土地申請建築執照與法不合。
２、另由證人江同文所證：分割成十筆要十個居住單元，如僅一個居住單元，即應受最大基層面積一百六十五平方公尺之限制，如有二個居住單元，其最大基層面積即以二乘一六五平方公尺，以此類推，是以居住單元為設限；只有一居住單元不管分割成幾筆土地，應該只能蓋一百六十五平方公尺等語（見原審卷第九九頁正面、本院前審上訴審卷二六一頁背面），及台灣省政府建設廳前開（七十二年六月十七日以七二建四字第八九四七一號）函釋內文（偵查卷第二三八頁正面），可知如土地嗣已分割為十筆，而每筆土地上均有原合法建築物存在（亦即合法建物需跨及十筆土地時），且均有獨自之居住單元及住戶（同門牌而不同戶）時，即可依修正前台灣省都市計劃法台灣省施行細則第二十八條第一款之規定，分別以每筆最大基層面積一百六十五平方公尺而申請建照甚明。查本件億鄉公司申請建造其所依據之「供居住使用之合法建築物」係上開劉火麟建造之農用倉庫，而該農用倉庫有劉添滿居住之事實，均如前述。佐以劉火麟設於該址之全部戶籍登記，計有劉添士、劉正義、劉正雄、劉正輝、流添增、劉添滿六子，及劉月妹、劉招妹、劉完玉三女，復有孫輩十六人，有繼承系統表、全部戶籍登記謄本附卷可證，是被告丙○○依此辯稱案外人劉火麟之子女各自成戶，係屬各自獨自之居住單元及住戶，尚非無理，已難認與上開證人江同文所證及台灣省政府建設廳函文所推知之要件不相符合，況徵諸修法前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款法文並無各有獨立居住單元之規定，而前開證人江同文所述及台灣省政府建設廳函文之解釋內容，本質上實係增加法律所未規定之要件，難認本案審核之初即應受此拘束，且此既係立法疏漏造成之法律漏洞，自不能將此風險歸諸人民，執行機關於執行時，並無任意增加法律未規定之限制之權利，又考諸都市計劃法台灣省施行細則第二十八條本文及各款，確已於八十五年九月十三日修正，並刪除該「重建最大基層面積不得超過一六五平方公尺之限制」，益足認證人江同文所證及台灣省政府建設廳函文所出具之意見，難謂與立法本意相當，而被告等當時處置尚與立法意旨無悖。是公訴人認本案全部准予核發建築執照，有違前揭法文之虞，顯有誤會。又矧證人江同文所證或台灣省政府建設廳函文，縱或認屬上級機關之意見，亦僅有未經法律授權之行政內規之效力，仍與修法後圖利罪之「違背法令」構成要件亦不相符。
㈥又查：
１、本案被告甲○○於八十三年十月間提出申請建照後，中埔鄉公所為審查系爭建照核發與否之爭議，確曾行文嘉義縣政府呈請台灣省政府建設廳解釋。惟嘉義縣政府八十四年二月十四日，所為八四府建管字第一四二六四號函覆，對本案所涉諸多爭議情形，並未作出實質答覆，已如前述，除就「農業倉庫菸葉工作場免編門牌戶，可否准予作為原有供居住使用合法建築物之認定」乙情函覆外，其餘關於中埔鄉公所所函詢關於未編門牌及無戶籍資料且現場合法房屋已自行拆除後，則居住單位應如何認定？其允建戶數又如何計算？等情，均未為確切答覆，此有上開函件附卷可稽（見本院前審八十八年上更（一）字第三七一號卷第六十七頁至六十九頁），自難期中埔鄉公所能依前揭嘉義縣政府所為之函覆，作為處理本案之依循。最高法院發回意旨以：前台灣省政府建設廳八十一年一月二十三日八十一建四字第一六八號函，就「關於都市計畫農業區建地目土地，其原有建物，經拆除後分割為各子號，其建物之新建及使用，分別依都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款規定」適用疑義乙節，其說明三記載：「申請建築基地，其每一建築基地應有都市計劃發布前已建築供居住使用之合法建物，且其各別之建築基地上均各有獨立之居住單元即住戶（同門牌而不同戶）者，始得准予分別適用都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款規定辦理：：」（見偵查卷第二三二頁），己明確解釋都市計劃農業區建地目土地之原有建物經拆除後「分割為各子號」，申請建築基地之處理凖則等語，惟查該函已超越都市計畫法台灣省施行細則第二十八條之規定，而有行政機關於執行法令時，任意增加限制法律所未規定事項之嫌，己如前述，且該八十一建四字第一六八號函係前台灣省政府建設廳函復澎湖縣政府者，有無通函本省，己無可疑，且該函本院檢察署檢察官於九十一年五月十三日之上訴理由中始提出者，前台灣省政府建設廳於答覆中埔鄉公所函詢時並未提及該函，則被告丁○○、乙○○於承辦本件時，是否知悉該函，亦無確據，故不能因該函而認被告丁○○、乙○○明知違反法令。
２、而證人鄭永發所簽註之內容為：「‧‧‧（二）依建設廳八二．十二．十函規定討論（三）決議未修改前仍依現行條文執行乙節，本案應限制最大基層面積（指全宗基地非居住單元）不得超過一六五平方公尺。（四）、本案建照應確實依都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定，請許技士詳加查明後依法核處。（五）、請許技士詳查後另案簽辦，在未奉核定前不予發照。‧‧‧」，並呈請秘書彭富春批示：「請許技士（指乙○○）詳查後，另案簽辦」等文，固有嘉義縣政府八十四年二月十四日八四府建管字第一四二六四號函覆中埔鄉公所公文批示欄之簽註足稽。（見本院前審八十八年上更（一）字第三七一號卷第六七頁）此固係鄭永發、彭富春本其公務上之職權所為之指示，有拘束所屬之效力，惟被告乙○○係本案之主辦人，其就其本身之法律見解，經與鄉長即被告丁○○討論後，非不可推翻課長、祕書之見解，而逕經鄉長核章核發，此於行政權限上並無違反，公訴人認乙○○利用鄭永發公假之機會，由丙○○審查內容，逕送鄭炳琨批示核准，即係明知違背法令而有圖利犯行，尚嫌速斷。
３、參之修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款之規定，其中就如將該土地分割為數筆用以興建房屋時，其最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺限制之認定標準，究係專以分割前之整筆土地算之，抑或以分割後之各筆土地計算，因上開細則內容未有明文，規定有所不備，致於實務適用上滋生疑義，已若前述。此查台灣省政府建設廳，亦曾於八十三年十二月十三日，邀集各相關政府單位研商「都市計劃法台灣省施行細則第二十八條處理事宜」（見偵查卷第一一一頁），即可知各縣市政府確有執行適用分岐之情形。
４、而查同為嘉義縣轄大林鎮、民雄鄉、溪口鄉境內，日陳資雲建築師設計山景建設有限公司案，分割○○○鎮○○段○○○○○號原無建物登記，於八十一年六月二十五日分割為000－0－000－十五號十二筆土地，始各登記有建號，而嘉義縣政府核准十二棟建築執照，有建築執照、有地籍圖、土地登記簿謄本附被告丙○○提出資料乙冊附件十六可稽，另郭榮練建築師設計孫元等六人案、分割○○○鄉○○段○○○○號土地僅有一建物登記（建號四二二），於八十年八月十二日分割為0000－0000－0等土地，始各增加建號，而嘉義縣政府建設局核准十五棟建築執照，（如前開資料冊附件十七），賴朝全建築師設計錦記建設股份有限公司案，分割○○○鄉○○○段○○○號土地無建物登記，於八十一年五月二十九日分割為四八一－四八一－十三三三等土地，始各增加建號，而嘉義縣政府建設局核准十棟建築執照，（如前開資料冊附件十八）。張仁權建築師設計森林建設有限公司案○○○鄉○○段○○○號土地，於八十一年五月六日分割為六二一－六二一－十八等土地，始各增加建號，而嘉義縣政府建設局核准十五棟建築執照，（如前開資料冊附件十九）、蔡明宏建築師設計劉榮宗等人案，分割○○○鄉○○○段○○○號土地無建物登，於八十一年三月八日分割為一一七－二等十一筆土地，始各增加建號，而嘉義縣政府建設局核准九棟建築執照，（如前開資料冊附件二十）。施金釵等人案，分割○○○鄉○○○段○○○○號土地無建物登記，於八十二年八月三日分割為十四－一等六筆土地，始各增加建號，而嘉義縣政府建設局核准六棟建築執照，（如前開資料冊附件二十一），吳德揚建築師設計許淑柔等人案之建照申請案件，分割○○○鄉○○○段○○號土地無建物登記，於八十年六月三日分割為十九號等四筆土地，始各增加建號，而嘉義縣政府建設局核准四棟建築執照，（如前開資料冊附件二十二）。渠申請建築執照之情節與本案情況相似，亦均以「分割後」之各筆土地，計算該一百六十五平方公尺之限制，並分別予以核准建照在案，有被告劉瑞豐提出資料乙冊（外放）足徵。是被告丁○○、乙○○因前揭法令撲朔分岐，又在上級機關未有明確釋示下，援引參酌他案，比照實務慣例，准許本件核發建築執照，主觀上即難認有圖利之犯意。
㈦準此，被告丁○○、乙○○於審核本案建築執照之核發過程，並無違背修正前
都市計畫法台灣省施行細則第二十八條之規定，亦即關於准發本案件建築執照之申請，並無「為自己或第三人圖得不法私利意思」之圖利犯意，亦無「對於主管或監督之事務，明知違背法令而為」之情形，揆諸上揭說明，即與修法後貪污治罪條例所規定圖利罪之構成要件不符，尚難以該罪相繩。
八、再按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事於公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院九十年台上字第六○四號判決、同院八十九年度台上字第五九七七號判決意旨參照）。並參以同上條例第十一條第一款、第二款之規定：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金；不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。」可知有公務員身分者與無此身分者，於處於互相對立之對向犯關係時，需對於有公務員身分者，就關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，亦即有對價關係時，始有處罰之規定，且就其刑度以觀，該條例第十一條尚且較第六條第一項第四款為輕，則依舉重以明輕之法理，亦可徵貪污治罪條例第六條第一項第四款，及同條例第三條所規範之主體，並不包括與有公務員身分者處於互相對立之關係，而無公務員身分者之人民，自不殆言。
九、查本案公訴意旨既認被告甲○○為億鄉建設有限公司負責人、丙○○為建築師，億鄉建設有限公司因丁○○、乙○○核發建築執照，而得建築，則倘犯罪成立，億鄉建設有限公司實為被告丁○○、乙○○所圖利之犯罪客體，而無與被告丁○○、乙○○共同犯罪之可能，故被告甲○○、丙○○本即無與被告丁○○、乙○○成立圖利罪共同正犯之餘地；況且被告丁○○、乙○○部分並不能證明成立圖利罪，是被告甲○○、丙○○亦無成立前開罪責之可能。
十、依上所述，公訴人所舉之證據並不足證明上訴人即被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等犯罪，此外復查無其他證據證明上訴人即被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等，確有如公訴人所指之圖利犯行，不能證明被告犯罪，依法自應諭知無罪之判決。原審未予詳查，遽認被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○共同犯有圖利之罪，自有未合，被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○上訴指摘原判決不當，請求將原判決撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為諭知被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○均無罪之判決。
十一、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 宋 明 蒼法官 楊 子 莊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 王 全 龍中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日