臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更㈠字第八八號 潛
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 丙 ○ ○被 告 庚 ○ ○被 告 辛 ○ ○右三人共同選任辯護人 張 雯 峰 律師被 告 甲 ○ ○選任辯護人 施 登 煌被 告 己 ○ ○被 告 乙 ○ ○右上訴人因被告等瀆職案件，不服臺灣雲林地方法院八十九年度訴字第二九二號中華民國九十年六月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第五六七號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於圖利部分撤銷。
丙○○、庚○○、辛○○、甲○○、己○○、乙○○圖利部分，免訴。
其他上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：丙○○、庚○○、辛○○分別為臺灣省政府交通處公路局第五區工程處（以下簡稱公路局五工處）用地課助理工務員、用地課課長、處長，甲○○為北港地政事務所第四課課長，己○○為北港鎮公所建設課課長，乙○○為雲林縣政府都市計劃課課長，皆為依據法令從事公務之人員，於民國（下同）七十九年間公路局五工處辦○○○鎮○○路二期拓寬工程案，均明知坐落於○○鎮○街段六四八之六七面積十二平方公尺為丁○○所有、同段六四八之四○面積三平方公尺為蔡澄清所有、同段六四八之一八二面積十三平方公尺為戊○○所有，上開地號土地，依臺灣雲林地方法院民事庭委請臺灣省政府地政處土地測量局複丈結果，均不在上開工程施工範圍，且臺灣雲林地方法院民事庭已於八十四年十二月二十七日判決臺灣省政府應將上開土地回復原狀後並將土地交還丁○○、蔡澄清、戊○○等人，嗣臺灣省政府委任代理人嚴庚辰律師（特別委任）為二審訴訟之代理人，嚴庚辰律師再委任丙○○為複代理人（特別委任），丙○○於八十六年一月十五日與丁○○達成訴訟上和解，同意前揭施工工程所佔用丁○○之土地，於八十七年二月十五日前返還丁○○，並將訴訟上和解內容告知庚○○，再經庚○○向辛○○報告該內容。詎公路局五工處對於具與確定判決同一效力之訴訟上和解，不予履行該和解內容，辛○○明知該訴訟和解內容，竟於八十六年十一月十八日臨時指示不知情之蔡啟森在雲林縣政府召開「台十九線崙背北港段（華勝路二期）拓寬工程，部分地籍疑義提請檢測分割研商會議」，丙○○、庚○○、甲○○均參加該次會議，己○○則指派不知情之郭令奉參加，乙○○則指派不知情之林宏文參加，會議結論以前揭土地係因「地籍誤謬」致產生圖、地不符，同意補辦徵收，並依該次會議結論，報請不知情之臺灣省政府核准徵收。辛○○明知不應補辦徵收前揭土地，然為彌補錯誤之行政行為，即指示具犯意聯絡之庚○○、丙○○，依該次會議結論，以公路局五工處名義分函北港地政事務所、雲林縣政府，請北港地政事務所及雲林縣政府建設局都市計劃課、北港鎮公所建設課，分別就前揭土地予以分割或核發道路用地分區使用證明書、無妨礙都市計劃證明書。己○○明知上開訴訟和解內容，且亦明知上開道路拓寬工程道路用地經界線，係於七十年三月二十五日完成分割並繪竣地籍圖，七十九年公告確定，該地段都市計劃日後並無變更，竟為應公路局五工處請求，於所掌公文書上為不實登載並於八十八年五月二十六日出具使用分區證明書，將前揭原不應被徵收之土地，列為公共設施保留地，協助公路局五工處補辦徵收，甲○○明知前揭土地謄本登記原因欄，於七十年三月二十五日登載為因公共設施保留地分割，且前揭地段之都市計劃並未變更，竟應公路局五工處要求，於所掌公文書上為不實登載，將上開土地自使用分區○住○區○○○○道路公共設施用地。又乙○○明知前揭土地華勝路二期拓寬工程，於六十五年已公告確定，公共設施保留地位置，並已於七十年三月二十五日分割道路邊界線繪製完竣，日後並未再擬定都市計劃細部變更計劃，竟為協助公路局五工處將前揭已被施工土地，能補辦徵收，於所掌公文書上為不實登載而出具無妨礙都市計劃證明書，以完成徵收程序，使前揭路段施工結果，造成東側邊界線呈外彎曲折線狀態。嗣公路局五工處再檢附補辦徵收之相關資料呈報臺灣省交通處公路局轉交通處送地政處審查後（均不知情），使不知情之地政處人員登載於所掌公文書，並於審查後報請不知情之臺灣省政府核准徵收，圖利於臺灣省政府，並足生損害於丁○○。嗣經丁○○告訴偵辦，因認被告丙○○、庚○○、辛○○、甲○○、己○○、乙○○所為，均共同涉有刑法第二百十三條、第二百十四條、第二百十六條、第一百三十一條罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告丙○○等人共犯上開罪嫌，無非係以：㈠告訴人丁○○所共有坐○○○鎮○街段六四八之六七地號、戊○○所有同段六四八之一八二地號及案外人蔡清澄所有同段六四八之四○地號三筆土地，為公路局五工處辦○○○鎮○○路二期拓寬工程施工所占用之事實，業經臺灣雲林地方法院以八十四年度重訴字第三三號判決，嗣於本院民事庭雙方復達成訴訟上和解，願將上開土地回復原狀後並將土地交還丁○○、蔡澄清、戊○○等人，有該判決書、訴訟上和解筆錄在卷足憑。然依民事訴訟法第三百八十條規定，和解成立除具有無效或得撤銷之原因，當事人得請求繼續審判外，一經和解成立即具有與確定判決同一之效力。然公路局五工處不履行和解內容，竟在被告辛○○指示下，於八十六年十一月十八日在雲林縣政府召開「台十九線崙背北港段（華勝路二期）拓寬工程，部分地籍疑義提請檢測分割研商會議」，該次會議結論以上開土地地籍謬誤，對已被施工佔用土地予以補辦徵收。然該次會議召開之時間，係於與告訴人達成訴訟和解之後，且被告辛○○等人，分別指派或親自參加該次會議，焉能謂對該次會議之背景及結論無所認識。㈡依公路局五工處八十六年三月二十六日函雲林縣政府都市計劃課、北港鎮公所、北港地政事務所，業以表明前揭土地業經司法機關認定占用告訴人私有地，需返還告訴人等人，被告乙○○、己○○、甲○○分為上開受文機關科室主管，焉能謂對司法機關之判決無所知悉？㈢被告乙○○於知悉前揭土地，業經臺灣省政府與告訴人等人於訴訟上達成和解，竟於八十六年三月二十八日以八六府建都字第○三九八一六號函，委請不知情之宏裕測量有限公司（科室主管決行），就北港都市計劃區內編號Ｃ二三－二六計劃樁予以補測，並以宏裕測量有限公司測量結果與北港地政事務所先前所測一致，呼應上開會議結論，以圓公路局五工處施工錯誤占用告訴人土地之「地籍謬誤」之說。然告訴人前揭被占用土地，前經原審民事庭委請原臺灣省政府地政處土地測量局複丈結果，認確實係占用告訴人等之土地，並已達成訴訟上和解，其委請宏裕測量有限公司補測之結果，又非作為聲請再審之用，焉能執以推翻司法機關之確定力效果？㈣被告辛○○、丙○○、庚○○均明知前揭占用告訴人等之土地，業已與告訴人等達成訴訟上和解，然為圓施工錯誤後果，竟不依約履行和解內容，而以前揭會議結論，函請被告甲○○、乙○○、己○○所屬北港地政事務所及雲林縣政府建設局都市計劃課、北港鎮公所建設課，分就前揭土地予以分割、核發道路用地分區使用證明書、無妨礙都市計劃證明書後，執為報請補辦徵收之依據，使不知情之地政處人員登載於所掌公文書後，報請不知情之臺灣省政府核准徵收，被告等焉能謂無瀆職犯嫌。並以和解成立除具有無效或得撤銷之原因，當事人得請求繼續審判外，一經和解成立即具有與確定判決同一之效力。亦即公路局五工處所占用告訴人等之私有地，未經司法機關依再審予以改判，應受上開和解效力所拘束，從而，和解後所為之補辦徵收乃屬「無效之行政處分」，自不得執為徵收告訴人等土地之依據，有關上開「無效行政處分」，行政法院八十九年五月三十一日八十九年度判字第一七四三號判決亦為相同之認定，為其所憑論據。
三、訊據被告丙○○、庚○○、辛○○、甲○○、己○○、乙○○等對於渠等曾於任內依據八十六年十一月十八日在雲林縣政府召開之「台十九線崙背北港段（華勝路二期）拓寬工程，部分地籍疑義提請檢測分割研商會議」結論，辦理本件坐○○○鎮○街段○○○○○○○○號等九筆土地徵收相關事宜等情，固坦承不諱，惟均堅決否認有偽造文書、圖利犯行。被告丙○○、庚○○、辛○○等辯稱：告訴人被補辦徵收之土地，雖於拆溝還地之民事訴訟中，先後經北港地政事務所、虎尾地政事務所、臺灣省政府地政處測量大隊及宏格測量有限公司等單位測量結果有所不同，是因都市計劃成果圖是以國際座標為準，以埔里為控制點測量，而地籍圖以地籍座標為準，以台中公園為控制點，因測量之依據不同，故結果亦迥異。至於宏裕測量有限公司只是測量都市○○○位○道路中心樁是否相符。而都市計劃圖與地籍圖會發生誤差，告訴人之發生誤會實出於地籍圖之經界線與都市計劃樁位所訂出之邊線不符之結果，此種誤差謂之「地籍誤謬區域」，故北港地政事務所八十七年五月二十五日之八七北地四字第四二一八號函所爭土地為「地籍誤謬區域」絕非虛構，系爭土地既屬「地籍誤謬區域」，且經現場履次勘測亦未發現道路中心線與都市計劃樁位不符，故公路○○區○○○○○道路中心線兩邊均等施作十二公尺之道路，自無未按都市計劃樁位施工之可能。系爭土地雖經臺灣雲林地方法院判決：臺灣省政府應將上開土地回復原狀後並將土地交還丁○○、蔡澄清、戊○○等人，嗣於鈞院民事庭雙方復達成訴訟上和解，願將上開土地回復原狀後並將土地交還丁○○、蔡澄清、戊○○等人，惟為履行和解內容，公路局五工處曾檢附相關民事判決及和解筆錄，函請該處第二工務段辦理拆溝還地，並重新鑑界設計設施邊溝，又函請北港地政事務所辦理檢測指界，以利工程進行，惟均經函覆拒絕，公路局五工處復函請臺灣省政府地政處土地測量局辦理檢測地界，又經該局函覆婉拒，乃再於函請雲林縣政府（都計課）配合辦理，經雲林縣政府轉請北港地政事務所擇期實地檢測，詎又經該地政事務所函覆「欠難照辦」。為解決法院判決之問題，故公路局五工處始於八十六年十一月十八日在雲林縣政府召開「台十九線崙背北港段（華勝路二期）拓寬工程，部分地籍疑義提請檢測分割研商會議」，目的在研討工程有無錯誤，施工有無失誤及如何補救，因研討結果，係地籍誤謬非工程或施工失誤，始決議以補辦徵收方法補救，以維護大眾交通之安全，且補辦徵收程序係依法呈報上級機關核准，相關文件如使用分區證明書、無妨礙都市計劃證明書等，亦係依法函請各經辦單位核發，乃依法行政並無違法，再刑法第一百三十一條及貪污治罪條例第六條關於圖利罪之規定，業於九十年十一月七日修正公布，以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者始構成犯罪，伊等所為係依法行政，並無「明知違背法令」或「直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」亦無瀆職圖利之犯行等語。被告甲○○辯稱：伊乃依照需用土地機關所發公函委託辦理，逕為分割測量，分割後是否確予徵收，並非地政事務所之權責，地政事務所亦無權過問，且公文書之判行為機關首長之職權，伊無偽造文書、瀆職行為云云。被告己○○辯稱：土地分區使用證明並不涉及所有權，任何單位或個人均可申請核發，省公路局五工處依規定以八十七年四月一日八七五工用字第三二九九一號函請北港鎮公所核發土地使用分區證明，北港鎮公所無從回絕，並無犯意聯絡云云。被告乙○○辯稱：雲林縣政府對於測量都市○○○位○道路中心樁是否相符，每年均編列預算，公開招標鑑定公司，八十六年由宏裕測量公司得標，故委請該公司鑑定，既經鑑定為都市○○○位○道路中心樁相符，核發無妨礙都市計劃證明書並無違誤，伊並無違法等語。
四、關於公訴人起訴被告等涉犯刑法第二百十三條、第二百十四條、第二百十六條偽造文書罪嫌部分。經查：
(一)本案緣起於需用土地人前臺灣省政府交通處公路局於七十九年間為辦理台十九線崙背北港段工程（華勝路二期）拓寬工程，經報請前臺灣省政府以七十九年三月二十七日七九府第字第三二四八七號核准徵收，並依法徵收施工完竣後，坐○○○鎮○街段六四八之六七、六四八之四○、六四八之一八二地號三筆土地所有人丁○○等，以上開道路拓寬工程施工時，未精確測量，以致施設之道路及水溝占用上開土地之部分，向臺灣雲林地方法院民事庭起訴請求被告臺灣省政府返還無權占有之土地，經該院民事庭先後囑託雲林縣北港地政事務所、臺灣省政府地政處土地測量局測量結果，認被告開設之道路確有占用上開土地之部分，乃於八十四年十二月二十七日以八十四年度重訴字第三三號判決「被告應將坐○○○鎮○街段六四八之六七地號土地內如臺灣省政府地政處土地測量局八十四年十月二十八日鑑定圖所示Ｉ、Ｈ、Ｋ、Ｊ、Ｉ部分面積○．○○一二公頃土地回復原狀後，將土地交還原告戊○○、丁○○、許哲榮；應將坐落同段六四八之四○地號土地內如前開鑑定圖所示Ｈ、Ｇ、Ｌ、Ｋ、Ｈ部分面積○．○○○三公頃土地回復原狀後，將土地交還原告蔡清澄；應將坐落同段六四八之一八二地號土地內如前開鑑定圖所示Ｆ、Ｅ、Ｎ、Ｍ、Ｆ部分面積○．○○一三公頃土地回復原狀後，將土地交還原告戊○○」。因臺灣省政府不服該判決，提起上訴，再經臺灣高等法院臺南分院民事庭囑託雲林縣北港地政事務所於八十五年十月二十一日會同測量前開土地道路中心樁及道路現況之結果，亦認依地籍圖所示之計劃道路與該道路現況不符，兩造乃於八十六年一月十五日以八十五年度上字第一三七號達成訴訟上和解，「上訴人即臺灣省政府同意將所占用之上開土地回復原狀交還丁○○等人，並同意於八十七年二月十五日履行完畢。」嗣於八十七年二月十七日丁○○等人以臺灣省政府逾期未履行上開和解，向臺灣雲林地方法院民事執行處聲請強制執行，經該院民事執行處以八十七年度執字第七００號受理後，臺灣省政府復以坐○○○鎮○街段六四八之三二四（分割自六四八之六七地號）、六四八之三二五（分割自六四八之四○地號）及六四八之三二八地號（分割自六四八之一八二地號）三筆土地，連同其餘坐落同段六四八之三二三地號等共九筆土地，業○○○鎮○○○○○道路用地，並經雲林縣政府核給無妨礙都市計劃證明後，由臺灣省政府交通處公路局依都市計劃法第四十八條之規定，擬具徵收計劃書、圖說、清冊等相關資料報請徵收，經該府於八十七年四月十五日以八七府地二字第一四九三七三號函核准照案徵收，並報經內政部以八十七年四月二十一日台（八七）內地字第八七○五一五九號函准予備查後，交由雲林縣政府以八十七年五月四日八七府地權字第八七○七一○一四一七號公告，同時函知各土地所有權人，嗣再依法提存補償費、囑託北港地政事務所辦理所有權移轉登記，已於八十七年五月十一日辦畢土地所有權移轉登記（所有權人為臺灣省），完成徵收程序，丁○○等人乃於八十七年十月十六日撤回執行之聲請等情，有各該判決書、和解筆錄、徵收土地計劃書、補辦徵收土地計劃書、土地登記簿謄本及函文等影本在卷可稽，且經原審調閱各該民事訴訟及強制執行案卷查明無訛，合先敘明。
(二)該案於本院民事和解成立後，為履行和解內容，公路局五工處（時任處長即被告辛○○）曾於八十六年三月六日檢附相關民事判決及和解筆錄，函請該處第二工務段辦理拆溝還地，並重新鑑界設計設施邊溝，並於八十六年八月十一日函請北港地政事務所辦理檢測指界，以利工程進行，惟經該所於同年月十三日函覆拒絕後，公路局五工處復於同年月十八日函請臺灣省政府地政處土地測量局辦理檢測地界，又經該局於同年月二十八日函覆婉拒，乃再於同年九月三日函請雲林縣政府（都計課）配合辦理，經雲林縣政府轉請北港地政事務所擇期實地檢測，詎又經該地政事務所函覆「欠難照辦」。故公路局五工處始於八十六年十一月十八日發函予臺灣省政府地政處土地測量、雲林縣政府、北港地政事務所、北港鎮公所派員參加在雲林縣政府召開之「台十九線崙背北港段（華勝路二期）拓寬工程，部分地籍疑義提請檢測分割研商會議」，有上揭各該單位往來公函及開會通知單等影本在卷可憑（見八十八年偵字第四二三四號卷第一六五至七二一頁）。據此可知公路局五工處就本件相關土地報請徵收前，確已盡力遵照法院民事和解之內容履行，因各單位相互推諉，無法達成共識，只得邀集各單位協商處理，始於八十六年十一月十八日在雲林縣政府召開「台十九線崙背北港段（華勝路二期）拓寬工程，部分地籍疑義提請檢測分割研商會議」，並依該研商會議之決議做為處理之依據，殊難認時任公路局五工處處長即被告辛○○有何違法行為。
(三)按地籍圖與都市計劃椿位圖有別，二者之間常存無法全然吻合之情形，蓋地籍圖因製作年代久遠，常見因伸縮、折皺、破損、斷裂嚴重之情形，臺灣省政府因此於八十六年十月十七日公布「臺灣省圖解地籍圖清理謄繪作業措施」，以加強地籍圖管理維護及保存其原貌。又因地籍原圖迭與土地實際現況不符，致時有經界糾紛，故有辦理地籍圖重測之必要。至於都市計劃椿位圖，為都市計劃各項圖表之一，係為確定都市計劃範圍，乃先在椿位圖上繪訂道路中心椿、界椿、虛椿、副椿等，再以實地檢測方式，確定椿位後設椿。因都市計劃地區範圍內，有設置道路、公園、停車場等公共設施之需要，該等公共設施保留地，如係私有土地，依都市計劃法第四十二條、第四十八條之規定，得以徵收等方式，取得該公共設施用地，至於辦理徵收之程序，則係先實施分割測量，測量完竣後，將資料送地政機關，據以辦理地籍分割，並就分割後被劃分在公共設施用地內之土地，依法徵收。而實施分割測量，須製作分割測量原圖，該圖係依都市計劃樁位圖，將分割有關各地號與其鄰接周圍適當範圍內之地籍經界線及經檢查無誤之樁位座標展點位置，精密移繪於測量圖紙上（參照都市計劃樁測定及管理辦法第四十條規定）。道路用地之分割測量，係依檢測後之圖上道路中心樁位，並按照道路寬度，決定分割界線位置。道路兩旁有綠地者，同時按照綠地寬度，決定其分割界線位置。關於地籍測量（依據地籍圖之測量），乃地政機關之職掌範圍，都市計劃測量，則係工務單位（建設或都計機關）之職掌，二者之間，因所依據之圖及椿位不同，確有可能產生誤差，無法重疊吻合，況地籍圖年久失修，其與實地之間本即有某程度之不一致，加以都市計劃之分割測量原圖，係依據椿位圖而劃定，並非依據地籍圖而繪製，致二者有所不符，係臺灣各地現在存在之普遍現象。從而臺灣省政府為加強都市計劃測量與地籍測量工作之聯繫配合，確保測量成果一致，特別於八十八年三月二日訂定公布「臺灣省都市計劃與地籍測量成果聯繫要點」以供遵循。
(四)承上所述，本案道路所在地係北港都市計劃地區範圍內之公共設施保留地，早經都計人員依據都市計劃椿位圖，實地釘測道路中心椿，惟因該道路中心椿之位置，嗣於民事訴訟程序中經地政機關依據地籍圖鑑定認為非在地籍圖上該道路之中心線，亦即依照地籍圖所示，實際完工之道路，東側超出地籍界線，而發生道路
東側部分占用告訴人丁○○等人私有土地之情況。故本案道路用地，依照分割測量原圖分割之後，被劃入道路之私有土地，經依法徵收後，因與地籍圖稍有不符，發生道路東側徵收不足，西側則超徵收，以致該道路用地內，尚有未經徵收之土地（即東側告訴人等所有之部分）。然本案已完成公告之道路中心椿，事後再經雲林縣政府委託宏裕公司測量結果，確認實地位置與椿位圖相符，並無偏差之情形，有八十三年二月八日台十九線崙背北港段華勝路二期拓寬工程都市計劃中心樁檢測紀錄、八十六年三月二十八日臺灣省雲林縣政府八六府建都字第三九八一六號函、八十六年四月二十二日臺灣省雲林縣政府八六府建都字第○五一七七三號函、八十六年三月十八日臺灣省交通處公路局第五區工程處第二工務段八六－三六一－一（二○一）號函等影本在卷可稽。另依都市○○○○○道路邊線，係在椿位中心線向東十二公尺之處，而實際已完工之道路邊線（水溝外緣）亦係位於該中心線向東十二公尺處，亦迭經臺灣高等法院臺南分院法官於八十五年十二月二十一日之民事訴訟程序中，及本案公訴人於八十九年三月十二日分赴現場勘驗無訛，有各該勘驗筆錄在卷可考。況公路局五工處（時任處長即被告辛○○）於民事和解成立後，為履行和解內容，曾於八十六年三月六日檢附相關民事判決及和解筆錄，函請該處第二工務段辦理拆溝還地，並重新鑑界設計設施邊溝，並於八十六年八月十一日函請北港地政事務所辦理檢測指界，以利工程進行，惟經該所於同年月十三日函覆拒絕後，公路局五工處復於同年月十八日函請臺灣省政府地政處土地測量局辦理檢測地界，又經該局於同年月二十八日函覆婉拒，乃再於同年九月三日函請雲林縣政府（都計課）配合辦理，經雲林縣政府轉請北港地政事務所擇期實地檢測，詎又經該地政事務所函覆「欠難照辦」。據此可知本案相關之都市計劃椿位圖及依據該圖所繪製之分割測量原圖，與地政事務所保管之地籍圖確有不符。故被告等所辯：臺灣省政府地政處土地測量局測量局八十四年十月二十八日依據地籍圖測量認定本案已施工之道路用地占用告訴人之土地，應係出於圖地不符（即所謂地籍圖謬誤）之因素，應堪採信。
(五)依都市計劃樁測定及管理辦法第十一條第一項規定：都市計劃樁位經公告確定後，原測釘單位如發現錯誤，應即予更正，若實地樁位更動或與地籍圖原分割結果有出入者，應重新辦理樁位公告，並通知土地及建物所有權人。然本件都市計劃椿位與地籍經界線不符，致分割線有所偏差、錯誤，並非椿位測釘錯誤，故依法不得任意更動椿位，否則，該地區之都市計劃圖勢須全盤更動。而究應如何處理，法無明文，然依內政部七十年八月十九日台內營字第二九三六六號函說明四，係得由縣市政府函請地政事務所辦理更正逕為分割，嗣再據以辦理徵收。行政法院七十年度判字第六○七號及七十七年度判字第五六五號判決，亦均同此認定。實務上亦常見對於之前漏未徵收之部分，補辦徵收，而超出預定使用範圍部分之徵收，則撤銷徵收。如遇道路已經實際施工完成之情形，更無拆除道路返還之必要。告訴人所指被占用之土地，依照都市計劃圖，確實在道路用地範圍內，如果不予徵收，勢將違反都市計劃法。再者，依據行政法院三十一年判字第六二號判決：「關於公用道路之開闢、廢止與變更，主管機關為謀公益起見，不違背現行法規範圍以內，當然有自由裁量之權」。倘依據地籍圖所示之經界，決定本件道路用地位置，對於都市計劃圖及椿位圖置而不理，將已施工完成之道路內占用告訴人等之土地返還告訴人等，並將道路向西拓寬，事涉公用道路之「變更」，且用地機關如遵照民事和解內容履行，將既有道路東側土地返還告訴人等，勢須拆除現有道路路面，另向西側土地之占有人請求拆屋還地，俾便重新舖設道路，此舉顯然嚴重損害社會整體利益，違背比例原則，對於用路人及道路西側土地所有人，亦非公平，且將發生都市計劃圖整體變更之情形。從而，衡量上開利弊得失，基於徵收目的之達成及公共通行安全之必要，用地機關唯有辦理補辦徵收一途，實無可能應告訴人等之要求，變更都市計劃之細部計劃而向道路另一側補徵收土地，或任令與告訴人等所有土地相鄰部分之道路減縮寬度之理。卷附行政法院七十七年度判字第五六五號、七十年度判字第六○七號判決所揭示相關案例事實，與本案相同，足供參考。是故八十六年十一月十八日公路局五工處於「台十九線崙背北港段（華勝路二期）拓寬工程，部分地籍疑義提請檢測分割研商會議」，獲致結論：「本處原則同意補辦是案用地徵收事宜，以俾圖地相符」，堪信確係基於公益之考量。
(六)復按行政裁量係法律許可行政機關行使職權時，得為之自由判斷，但裁量並非完全之放任，行政機關行使裁量權時，仍須遵守法律優越原則，所作之個別判斷，亦應避免違背平等原則、比例原則等一般性的規範，如裁量係基於法律條款之授權時，尤其不得違反授權之目的或超越授權之範圍，裁量違反上開義務時，即構成裁量瑕疵。至於在行政法上，行政裁量應否受法院之審查，其範圍若何，依通說，除因裁量瑕疵之情形，已影響裁量處分之合法性外，行政法院不予審查，蓋法律許可行政機關有選擇或判斷之自由，則其所作成之處置，在法律上之評價，均屬相同，僅係適當與否問題，不構成違法。故公務員之行為，客觀上並無違反職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權，致影響裁量決定之公正性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認為有圖利他人而應以圖利罪相繩，況刑法第一百三十一條及貪污治罪條例第六條關於圖利罪業經修改，若無「明知違背法令」、「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益」之情形，亦不得以圖利罪論處。被告丙○○等人依據前揭「台十九線崙背北港段（華勝路二期）拓寬工程，部分地籍疑義提請檢測分割研商會議」結論，辦理本件坐○○○鎮○街段六四八之三二四地號等九筆土地徵收相關事宜，乃係基於謀求公益而為之措施，並無任何違背職務所應遵守之法令，亦無違背比例原則、平等原則，而有濫用裁量之情形，有如前述，自無違法之可言。
(七)再按國家因交通事業之需要，得徵收私有土地，土地法第二百零八條第二款定有明文。國家因交通事業之需要徵收私有土地，係以有無需要為決定之範疇，不以編定之道路用地為限，亦經行政法院七十七年度判字第五六五號判決闡明在案。本案告訴人丁○○等訴請臺灣省政府拆溝還地，經成立訴訟上和解，該訴訟上和解，與確定判決具有同一效力，固無疑問。然該訴訟上和解所據者乃係地籍圖所示之經界線，且僅生私權確認或保護之效果，與中央或地方機關得否另行依法徵收，洵屬二事，要不得率謂所欲徵收之土地曾經民事法院判決認定無權占有，即喪失公法上依法徵收之權力。再者，就另一角度觀察，本案之所以補辦徵收，適係以上開民事和解為前提，冀免無權占有之情形繼續存在（倘依照都市計劃圖核對測量，應無越界占有之情形），並無如公訴人所指「推翻司法機關判決之確定力」之情形。又本案前雖經成立訴訟上和解，然此不過使告訴人丁○○等得以之為執行名義，據以聲請法院強制執行，債務人縱使拒絕履行，亦不過得由執行法院依據強制執行法之規定，實施強制執行而已，無論如何，要不得以債務人之拒絕履行而認其構成犯罪。況乎該民事和解之債務人及核准徵收者均係臺灣省政府，本案需用土地人乃前臺灣省政府交通處公路局，被告丙○○、庚○○、辛○○均僅係該用地機關轄下第五工程處之單位承辦人員或單位主管，渠等辦理本件坐○○○鎮○街段○○○○○○○○號等九筆土地徵收事宜，無從認為有何違反執行職務時應遵守義務犯行，甚為明確。被告丙○○、庚○○、辛○○所為自難責其有何違背職務行為。被告甲○○、己○○、乙○○三人各自基於經辦單位之執掌，依法配合辦理各項業務，自無從與被告辛○○等人達成任何共同圖利之犯意聯絡，自亦均不成立共犯之罪行。
(八)被告丙○○、庚○○、辛○○依據「台十九線崙背北港段（華勝路二期）拓寬工程，部分地籍疑義提請檢測分割研商會議」結論，為辦理本件土地補徵收事宜之依據，分別於八十七年四月一日以八七五工用字第三二九九一號函檢送土地清冊及地籍圖，函請北港鎮公所核發分區使用證明，於同日以八七五工用字第三二九九二號函檢送徵收土地清冊及地籍圖，函請北港地政事務所核對土地登記簿及於地籍圖上核章、於同年月三日以八七五工用字第三二九九四號檢送有無妨礙都市計劃證明書函請雲林縣政府加蓋證明章，暨於同年月十三日以八七五工用字第三三○○五號函請上級機關公路局層轉臺灣省政府准予照案徵收，均係事實上辦理補徵收手續所必要，並無任何足使上開各經辦機關產生錯誤之虞，自不構成刑法第二百十四條使公務員登載不實罪。至坐○○○鎮○街段六四八之六七、六四八之四○、六四八之一八二地號三筆土地，於七十年間因公共設施保留地分割後，地目分別登載為「道」、「建」、「道」，嗣於八十七年三月二十六日因本案補徵收而各別分割出六四八之三二四、六四八之三二五、六四八之三二八三筆土地後，地目仍係分別登載為「道」、「建」、「道」，有卷附土地登記簿謄本可佐，並無任何變更。公訴人指稱被告甲○○將上開土地自使用分區○住○區○○○○道路公共設施用地云云，顯屬無據。又被告甲○○職司北港地政事務所第四課課長，辦理上開土地徵收用地之分割測量，固屬其執掌，然其乃係應前揭公路局五工處之公函，本於行政機關間互相配合協助之義務而為，難認有何違法之處，所為乃屬真實之事項，且辦理分割測量後，對於是否徵收及辦理登記，並無權過問，其所為自不成立刑法第二百十三條公務員登載不實罪責。
(九)本案相關之土地徵收，係經臺灣省政府於八十七年四月十五日以八七府地二字第一四九三七三號函核准照案徵收，並報經內政部准予備查後，交由雲林縣政府公告，於八十七年五月十一日辦畢土地所有權移轉登記，已如前述。被告己○○於土地所有權移轉登記後之八十八年五月二十六日始出具使用分區證明書，依法並無不合，又都市計劃土地分區（或公共設施用地）證明之使用分區（或公共設施用地）係依據已公告實施之都市計劃圖及地籍套繪圖核對，僅供參考之用。本案補辦徵收之土地，依照前公告實施之都市計劃圖，確實在道路用地範圍內，已詳述如前，北港鎮公所承辦人員依據都市計劃圖及地籍套繪圖核對，而認定上開土地位於都市○○道路用地範圍內，並據以核發○○○區○○○○○路局五工處，亦無不合。內政部七十五年二月二十日台內地字第三八七○二一號函略以：按都市計劃法第五十二條規定：「都市計劃範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公有土地，不得妨礙當地都市計劃。」需用土地人於聲請徵收用地前，就其興辦事
業需要所勘選之用地，向直轄市及縣（市）主管機關請發「有無妨礙都市計劃證明書」時，當地主管機關應切實檢視發布之都市計劃圖，詳為查明其徵收計劃有無妨礙都市計劃，不可輕率不經查對逕行填發。核對時如發現有不實情事，並應請查明責任依法議處。本案經補辦徵收之土地，本即屬於都市計劃圖內公共設施保留地範圍，雖因該等土地所在範圍之都市計劃椿位圖與地籍圖不符，致使地政機關承辦人員，在繪製分割測量原圖時，未將之納入道路用地範圍，故於土地登記簿謄本內，並未列載為公共設施保留地（參照卷附土地登記簿謄本），然被告乙○○依據都市計劃圖檢視核對該等擬徵收之土地坐落位置，審查認定屬都市計劃圖內公共設施保留地範圍，無妨礙都市計劃，係當然之結果，其因此發給無妨礙都市計劃證明書，即難認有何不實可言，自亦不構成刑法第二百十三條公務員登載不實罪責。
(十)至告訴人之聲請上訴及檢察官上訴意旨雖稱：本件迭據北港地政事務所、虎尾地政事務所及臺灣省政府地政處土地測量大隊鑑定結果，均認道路用地逾越道路邊界線與實地不符，原審不予採信，竟採信公路局私下委託，不具公信力之民間測量公司之宏裕測量公司所認道路邊界線與實地相符，並將兩造具有法律效力之和解推翻。若地籍錯誤，應於訴訟中提出說明，並辦理地籍重測，卻未辦理一節。經查宏裕測量公司係於八十六年間向雲林縣政府標得都市計劃中心樁測量鑑定之特約公司，並與雲林縣政府簽約，故本案已完成公告之道路中心椿係由雲林縣政府委託宏裕公司測量，業據李慶隆供述在卷，並非由公路局私下委託宏裕測量公司鑑定，且宏裕測量公司所測量者係都市計劃之中心樁，並非邊界線與實地，有測量成果表附卷可按（見本院上訴卷第一七八至一八○頁），從而告訴人及檢察官所指公路局私下委託宏裕測量公司並以該公司測量結果認道路邊界線與實地相符，應屬誤會。又宏裕公司測量結果，確認實地位置與椿位圖相符，並無偏差之情形，上開道路中心樁並未偏離，則依中心樁向二旁延伸十二公尺，即為道路用地，被告等據此原則，做為補辦徵收之依據，而不另辦地籍重測，難認即為違法。至於行政法院八十九年度判字第一七四三號有關本案土地補辦徵收之判決，似僅作土地補辦徵收之裁判，未實質辨明都市計劃椿位圖與地籍圖之作用區別，忽略本案道路中心椿位並無錯誤，且該等椿位不得任意變更，誤認本案相關土地係都市計劃變更後之徵收，將地籍圖所示本案道路用地之經界線，與都市計劃用地範圍何在混淆，對依據土地法所為之徵收，係以有無需要作為決定因素，未予斟酌，漠視已完成多年之道路工程，如率予變更將對於社會整體發生鉅大之損害，指摘補辦徵收違背程序正義各情，而將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，容有未洽，對於相關事實之認定及法律之適用，本院基於審判獨立之原則，自不受拘束，附此敘明。且據被告等提○○○鎮○○路道路照片所示，即因行政法院八十九年度判字第一七四三號判決之執行，造○○○鎮○○路道路一邊之歪斜（見本院上更一卷第二六一至二六三頁）。
()綜上所述，被告丙○○、庚○○、辛○○、甲○○、己○○、乙○○所為，均無
違依法行政之原則，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告等有上述偽造文書犯行。本案告訴人雖爭執都市計劃中心樁位置（見八十九年度偵字第五七六號偵查卷第一三七、一三八頁），請求命被告甲○○、己○○、李慶雄提出相關地籍圖、都市計劃分割原圖，以之套圖比對云云，惟經己○○提出地籍圖，告訴人則稱不是，另有一份確定的，詢問己○○「可否再提供六十八年之圖？」答：「依我退休前之經驗，二十年前之資料應已銷燬。」（見本院上更一卷第一七三、
一七四、一八一頁），且據甲○○提出都市計劃分割圖，告訴人亦稱：係都市計劃分割後之圖云云（見本院上更一卷第二五三、二五五、二五六頁），告訴人於被告甲○○、己○○未能提出之圖表之後，舉出分割原圖與手繪地籍圖（見本院上更一卷第三二五、三二六頁），證明二份套圖比對結果吻合，亦無法證明被告等所為，均非為依法行政原則行為。另告訴人請求送請中興大學土木工程學系測量組等學術單位，重新檢測道路中心樁等情，核非必要。原審就此部分以不能證明被告等犯罪而諭知無罪之判決，核無不當。檢察官依告訴人請求上訴，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，自為無理由，應予駁回。
五、關於公訴人起訴被告等涉犯刑法第一百三十一條圖利罪嫌部分：查刑法第一百三十一條及貪污治罪條例第六條圖利罪規定，業於九十年十一月七日修正公布，於同年月九日生效，修正後之刑法第一百三十一條規定：「公務員對於主管或監督之事務明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七萬元以下罰金。」而貪污治罪條例第六條規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑得併科新台幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。圖利罪構成要件須有「明知違背法令」、「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益」，始足成立，換言之若無「明知違背法令」並「直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，即無瀆職圖利之犯行。本件被告等補辦徵收手續，並無圖自己或其他私人不法利益，亦未因而獲得利益（理由詳如前述），公訴人意旨亦認係圖利臺灣省政府，自因刑法第一百三十一條及貪污治罪條例第六條圖利罪規定已修正，不處罰圖利臺灣省政府部分之行為，既然行為後法律已廢止其刑罰，依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，此部分則應為免訴之判決。按檢察官以裁判上一罪案件，提起公訴，法院審理結果，如認為一部無罪，他部不受理或免訴者，其間既已無裁判上一罪之關係，其判決主文，自應分別諭知。本件原判決關於被告等被訴圖利罪部分，未及審酌刑法第一百三十一條及貪污治罪條例第六條圖利罪規定，業於九十年十一月七日修正公布，於同年月九日生效，已不處罰圖利公庫之圖利行為，尚有未當。公訴人上訴意旨，雖未指摘及此，但原判決此部分既有可議，自應由本院就被告等被訴圖利部分撤銷改諭知免訴。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第四款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 李 文 福法官 蔡 長 林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官 李 培 薇中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日