臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第九七號 敬
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○選任辯護人 陳 昭 峰右上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第九五三號中華民國八十九年四月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵續一字第七號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主 文原判決關於偽造有價證券部分撤銷。
甲○○意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年。偽造之票號：ＣＨ一０三九五九號、發票人：昇輝營造工程有限公司、金額：新台幣壹佰貳拾玖萬陸仟貳佰伍拾元、發票日：民國八十四年十月四日之本票壹張，沒收。
其餘上訴（即行使偽造私文書部分）駁回。
事 實
一、甲○○係台南市○○路○○○號「揚格室內設計」負責人，緣於民國（以下同）八十三年十一月間，丁○○以其所有坐落台南縣○○鎮○○段九五六、九五七、九五八號等土地，與明座建設有限公司（以下簡稱明座公司）合建台南縣學甲鎮「學甲世紀造鎮」營建案，因「揚格室內設計」無「甲級營造廠」資格，甲○○乃經由矩盟建設開發有限公司（以下簡稱矩盟公司）負責人李銘通（即丙○○）介紹，向昇輝營造工程有限公司（以下簡稱昇輝公司）借該公司牌照，承攬上開營建案之結構工程，於八十三年底由李銘通交付「昇輝營造工程有限公司」（即俗稱之「大章」）及負責人「乙○」（即俗稱之「小章」）之印章各乙枚，作為申請臨時水電、申報工程開工、申請工程竣工、結報稅捐．．．等借牌之必要範圍內合理使用，嗣於八十四年二月二十日昇輝公司與明座公司簽訂上開工程合約書，而以昇輝公司名義聲請開工，詎甲○○竟未經昇輝公司同意，逾越授權範圍，於八十四年十月四日，在台南市○○路○○號「揚格室內設計」，意圖供行使之用，擅自盜用前開昇輝公司之「大、小章」，偽造票號：ＣＨ一０三九五九號、發票人：昇輝公司、金額：新台幣（以下同）一百二十九萬六千二百五十元、發票日：八十四年十月四日，未載到期日（視為見票即付）之本票一張，持以交付互盛預拌混凝土廠有限公司（以下簡稱互盛公司）而行使之，致生損害於昇輝公司，經互盛公司向法院聲請本票裁定強制執行，昇輝公司始知上情。
二、案經昇輝公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分（即撤銷改判－偽造有價證券部分）：
一、訊據被告甲○○對於右揭時地，使用告訴人昇輝公司之「大、小章」，簽發票號：ＣＨ一０三九五九號、發票人：昇輝公司、金額：新台幣（以下同）一百二十九萬六千二百五十元、發票日：八十四年十月四日，未載到期日（視為見票即付）之本票一張，持以交付互盛公司換回遭退票之支票等情供承不諱，惟矢口否認有何偽造有價證券之犯行，辯稱：伊是經由丙○○（原名李銘通）向告訴人昇輝公司借牌，承攬學甲世紀造鎮大樓全棟之興建工程（以下簡稱系爭工程），並由丙○○交付昇輝公司之大小章，丙○○且告知被授權使用簽發本票行為，伊實無偽造有價證券之故意云云。
二、惟查：㈠證人丙○○於偵查中，原審、本院上訴審及本審審理時均迭次證稱：並未向被告
表示可以告訴人昇輝公司名義簽發本票等語（見偵字卷第四十一、五十五、五十八頁，偵續卷第二十六至二十八頁，偵續一卷第十一、二十八、三十四、五十七、六十七頁，原審卷第六十二、六十三頁，上訴卷第四十二、四十三、七十二、
一一四、一二七、一八三頁，本審更一卷第五十二頁），被告未舉證證明，所為辯解，復與借牌使用之慣例不合，是否真實，顯有疑義。
㈡上開「學甲世紀造鎮」結構工程固係被告經由證人丙○○介紹，向告訴人借用營
造牌照所承攬施工，並經由證人丙○○處收受昇輝公司之大、小章使用無訛（關於被告借用告訴人牌照承攬系爭工程詳後述），然依一般借牌慣例，出借人只向借牌人收取定額之營業稅及相當之利潤，借牌人就所借牌照在必要範圍內做合理使用，即借牌人於使用出借人公司之大小章時，必以與工程有關事項之法律行為，非以出借人名義為之無法完成者為限（例如：申報開工、申請水電、因開具出借人為買受人之統一發票所須而與下游廠商或供應商簽約、因下游廠商或原料供應商須票據貼現而為之票據上背書等），自不能在未經出借人同意下，無限制使用，否則出借人豈非應負無限之責任？經查：本票之發票行為，並無如簽發支票須先上金融機關開立支票存款帳戶，於取得交易信用後，金融機關始准予申請支票使用，即本票發票人並無資格上之限制，任何人均得簽發本票。是被告借牌使用告訴人之大小章，於為簽發本票之行為時，被告本人即得簽發，並無非由出借人即告訴人簽發不可之情形，故簽發本票之行為顯非與借牌工程有關之事項，灼然甚明，縱被告因簽發之支票遭拒絕往來債信不佳，廠商要求，因非借牌工程必要之法律行為，自應徵得告訴人同意，始得以告訴人名義簽發，其未經告訴人同意，擅自盜用告訴人之大小章，簽發前開本票乙張交給互盛公司，其有意圖供行使之用而偽造本票之故意，要堪認定。
㈢按以他人名義簽發本票，是否成立偽造有價證券罪，當以發票名義人有無授權製
作有價證券為斷，被告以告訴人名義簽發本票，不符合借牌慣例，其於本審調查時復供承簽發上開本票前，並未經告訴人昇輝公司同意等語（見本審卷第三十一頁），是被告簽發上開本票係未經發票名義人即告訴人昇輝公司授權製作，其有偽造上開本票之行為，亦可認定。
此外，復有上開本票乙張（見偵字卷第三十一頁）及告訴人公司之大、小章各乙枚（本院外放證物袋）附卷可資佐證，被告偽造有價證券之事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告意圖供行使之用，而偽造前開本票之行為，係犯刑法第二百零一條第一項意圖供行使之用而偽造有價證券罪。被告於上開本票盜用告訴人大、小章印文之行為，為偽造有價證券之部分行為，均不論罪；再其行使偽造有價證券之低度行為為偽造有價證券之高度行為吸收，亦不論罪；又其行使偽造本票之行為，為主張該票據證券本身之價值，性質上本含有詐欺，不再論以詐欺罪（最高法院四十三年台非字第四五號判例、八十六年度台上字第二０六四號判決參照）。末按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩法條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 (包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照），查被告係因上游承包商即明座公司無法支付其工程款，因而受拖累，週轉發生困難，致無法支付到期之貨款，為應廠商要求換回拒絕往來之支票，一時失慮而觸犯刑典，惡性輕微，實有情輕法重之憾，本院認縱對被告處以法定最低度刑期，在客觀上足以引起社會上一般人之同情，即宣告法定低度刑期尤嫌過重，而有可憫恕之情形，爰依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。
四、原審以不能證明被告犯有偽造有價證券罪，因以諭知被告無罪，固非無見，惟查：被告未經告訴人同意，且逾越出借人即告訴人授權範圍，擅自盜用告訴人之大、小章，偽造前開本票乙紙使用，涉有偽造有價證券罪，業詳如前述，原審判決未予仔細勾稽，就此部分，遽為被告無罪諭知，尚嫌速斷。公訴人循告訴人聲請上訴意旨，據以指摘原判決關於此部分之判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告偽造有價證券部分撤銷改判。爰審酌被告並無不良前科，素行良好，，金額雖達一百二十餘萬元，對於被害人損害非輕，惟僅簽發一張本票，尚無造成紊亂金融秩序之虞，及其係為換回其所簽發交付被害人互盛公司遭退票之支票，犯罪動機單純，並未另行取得財物，手段平和，且與告訴人昇輝公司和解，取得告訴人諒解，及犯罪後坦承簽發本票之犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑一年九月，以資儆懲。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可按，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此起訴審判及刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認其宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑四年，用啟自新。又被告偽造附表如主文第二項所示之本票一紙，並無證據足資證明已滅失，應依刑法第二百零五條之規定，宣告沒收。
貳、無罪部分（即駁回上訴－行使偽造私文書部分）：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○係揚格室內設計負責人。民國八十三年十一月間，地主丁○○與明座公司合建台南縣學甲鎮「學甲世紀造鎮」營建案，該案之結構工程由矩盟公司承包，因矩盟公司無「甲級營造廠」資格，該公司遂向昇輝公司轉借公司牌照使用，以昇輝公司名義聲請上開工程開工，而矩盟公司為求早日施工，乃將上開工程之地下室一、二樓開挖工程委由被告承作施工，其間矩盟公司負責人李銘通並與被告約定（略以）：（一）地下室一、二樓工程由揚格公司承包。（二）工程報酬以實際支付為準，利潤以百分之三十計算。（三）工程付款方式，先期工程款在三千萬元之額度內由被告自行墊付，俟業主明座公司辦妥營建融資貸款核撥後，再行結算付款。詎被告承包上開「地下室開挖」工程後，未經昇輝公司同意，竟基於概括之犯意，①擅以昇輝公司名義與南郡企業股份有限公司（下稱南郡公司）簽訂鋼筋購買合約，②以昇輝公司名義與互盛預拌混泥土廠有限公司（下稱互盛公司）簽訂預拌混泥土承攬合約，③並在其所簽發，交付給「其所自僱下游包商」之付款支票背面，冒用昇輝公司名義作為該等票據背書人（金額約一、二千萬元）。因認被告甲○○涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有行使偽造私文書罪嫌，無非係以前開事實，業據告訴人昇輝公司負責人乙○指證明確，且被告所為顯違反營造業借牌慣例云云資為依據。
四、訊據被告固坦承以告訴人昇輝公司名義，分別與互盛公司、南郡公司訂定購買預拌混凝土及鋼筋等契約，惟堅決否認有右揭犯行，辯稱：伊是經由丙○○（原名李銘通）向告訴人昇輝營造工程有限公司（下簡稱昇輝公司）借牌，承攬學甲世紀造鎮大樓全棟之興建工程，而非僅係承包地下室一、二樓部分，伊並經由丙○○自昇輝公司收受該公司之大小章，丙○○且告知被授權使用於包括簽約、背書票據等行為，伊實無偽造文書之故意等語。
五、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例著有明文。經查：
㈠臺灣臺南地方法院八十五年度自字第四五三號，自訴人林永申自訴被告丙○○、
戊○○、丁○○等詐欺案件中，該案判決理由認定（見偵續卷第三十一至四十六頁）：
⒈被告戊○○（即明座公司負責人）於原審審理時自白稱：本件系爭學甲世紀造鎮
營造工程係由甲○○承造，而矩盟公司負責人丙○○（即李銘通）係從中居間介紹賺取介紹費而已，明座公司與矩盟公司所簽之本件系爭學甲世紀造鎮營造工程承攬契約係虛造，彼此間根本無資金之授受，彼等決意若興建成功，則利益均分，茍失敗則對基地（按指台南縣○○鎮○○段九五六、九五七、九五八號三筆土地）亦有法定抵押權可得拍賣受償，遂由形式上以矩盟公司出面向昇輝營造公司借牌，實際「交由甲○○借牌承攬」．．．，有該案被告戊○○八十六年十二月十九日及八十七年一月十五日提出之刑事自白狀二份可稽等語，有該案刑事判決影本一件可稽（見該判決理由二之㈠）。
⒉又本院八十五年度南簡字第一四一號原告昇輝公司與被告互盛預拌混凝土廠有限
公司請求確認本票債權不存在事件，其宣示判決筆錄「理由要點」第二項第三行至第六行載稱：「查原告公司雖曾與訴外人李銘通簽約，由李銘通辦理原告公司借牌「他人」使用事宜．．．亦據證人李銘通到庭證述明確」等字樣，互核上情在在顯示，李銘通至多僅出面介紹借牌事宜，而實際係由甲○○借牌承攬系爭工程，並到場監工（見該判決理由書理由二之㈣）。
⒊再參酌甲○○前揭以昇輝公司名義催告明座公司及丁○○給付工程款，及甲○○
以昇輝公司名義向保險公司投保，以自己之支票給付保險公司之保險費，有郵局第二八五號存證信函、保險單及收據在卷足憑。可知甲○○為營造學甲世紀造鎮大樓工程，曾以昇輝公司之名義，向富邦產物保險股份有限公司投保營造綜合保險，保費亦係由甲○○繳納，保險單及保費收據亦均由甲○○收執，而上開攸關工程權益至鉅之保險單及保費收據均在甲○○處而不在丙○○處，且係以昇輝公司名義發函催告明座公司及丁○○給付工程款等情，足見「本件系爭工程確係甲○○以昇輝公司名義所承攬無訛」（見該判決理由二之㈧）。
⒋關於明座公司與系爭工程承攬人昇輝公司所簽之承攬契約，被告李銘通於台灣台
南地方法院地檢署八十五年二月十六日上午庭訊時，首稱契約一共有三份，告訴人甲○○、明座建設公司及被告李明通各執一份，經告訴代理人指出契約書第十四條約明合約僅一式兩份後，李銘通則改口稱：合約確係一式兩份，至於告訴人甲○○手中之一份，其不知如何而來。經檢察官提示告訴人甲○○提出之合約書正本，被告李銘通亦證實確係正本，衡情，苟被告李銘通承攬本件系爭工程，焉有未執有合約書之理，足證系爭工程確非被告李銘通以昇輝公司名義承攬（見該判決理由二之㈩）。
依上該判決理由所述，足證證人丙○○至多僅為被告甲○○與明座公司之介紹人，並未承攬上開工程，更未實際雇工興建，證人丙○○於本案審理時供稱：其向乙○借牌「昇輝公司」承攬明座公司在台南縣○○鎮○○段九五六、九五七、九五八地號上興建學甲世紀造鎮大樓之興建工程云云，不足採信。
㈡證人丙○○於本案八十五年三月十四日偵查時，檢察官問：「你有向昇輝公司借
牌？」答：「是的，我有提供昇輝公司的資料給他（按指即被告甲○○），他『需要開一些發票憑證』給昇輝公司。」檢察官問：「你與昇輝公司有無簽訂契約書？」答：「『沒有』，我是向昇輝公司『借牌』，昇輝公司與明座有簽訂契約書。」等語（見偵字卷第四十一頁），由上開丙○○之證言，不但足證確有借牌情事，而且足證系爭工程確係被告經由丙○○向昇輝公司借牌所承攬，否則被告如僅向李銘通轉包上開工程之地下室一、二樓開挖工程，則依工程完工情形，逕向李銘通請款即可，何有「需要開一些『發票憑證』給昇輝公司」之必要？㈢告訴人代表人乙○與證人丙○○於本案八十五年四月十六日偵查時，經檢察官隔
離訊問：①問：「李銘通有承包學甲世紀造鎮工程，你知否？」乙○答：「不知道，我是接到法院之支付命令才知他有承攬該工程。」問：「你有無參與學甲世紀造鎮之工程？」乙○答：「完全沒有參與」問：「與矩盟公司有無簽訂合約？」乙○答：「『是的』，剛剛我聽錯了才說沒有參與」問：「你『借牌』給李銘通，有無收取報酬？」乙○答：「『沒有』，目前為止是幫他申報開工而已。」②問：「向乙○『借牌』有無付錢給他？」丙○○答：「『有』，二百萬，開了三張票，尚未兌現，這是第一階段應付他的報酬，整個工程應付他六個階段的報酬合計一千二百萬元。」問：「乙○有無提供公司統一編號給你？」丙○○答：「有，還有公司執照及營利事業登記證。」等語（見偵字卷第五十七至五十九頁）。就上開隔離訊問之結果：①渠二人對昇輝公司與矩盟公司為「借牌」關係一事不但均未否認，而且丙○○還大談「借牌」應付之報酬為六個階段全部要付一千二百萬元，足證昇輝公司確有借牌情事。然告訴代表人乙○及證人丙○○於原審則一再否認借牌情事，足見彼二人否認借牌，實為不實。②檢察官問乙○：「與矩盟公司有無簽訂合約？」，乙○答稱「沒有」，「目前為止僅是幫他申報開工而已」。檢察官係於八十五年四月十六日訊問乙○，由上述乙○之供述，可知迄八十五年四月十六日止，乙○代表之昇輝公司與丙○○代表之矩盟公司，並未簽訂合約。然而乙○於八十六年十一月十九日對本案聲請再議時，卻能提出昇輝公司與矩盟公司「技術合作」之工程承攬合約書（見偵續字卷第十七、十八頁，即丙○○在原審八十八年十月二十一日作證所稱：「有書面，在地檢署有庭呈」之合約），且合約之日期竟然記載『八十四年二月十日』，較前開八十五年四月十六日乙○接受檢察官訊問之期日為早，足證該工程承攬合約書係於檢察官訊問後，乙○與丙○○勾串，倒填日期所製作，所稱彼二人「合作承攬」云云，應非真實。③對於昇輝公司借牌之細節，諸如借牌有無約定報酬及報酬之多寡，乙○與丙○○之供述亦復不同，更見丙○○確非為自己借牌。
㈣告訴代表人乙○與證人丙○○於原審稱：兩人係技術合作承包學甲世紀造鎮大樓工程，完全否認借牌情事。惟查：
⒈昇輝公司出借牌照之事實，於本案偵查時，證人丙○○與昇輝公司經理施炳州均
到庭證述昇輝公司確有出借牌照乙事甚詳（見偵查卷八十五年度偵字第二八四五號第一二四頁至第一二六頁）。
⒉證人即被告雇用開挖地下室一、二樓工程之王其文、郭香蘭於原審審理時，法官
問：「被告有無向昇輝公司借牌照？」，證人王其文、郭香蘭答：「系爭工程是被告與我接洽，．．．當時『乙○有說他的牌照有經李銘通給被告』．．．」等語（見原卷第三十四頁）；嗣於本院上訴審調查時證人王其文證稱：「我告昇輝公司，昇輝公司有說牌照借給甲○○。（問：昇輝公司的牌照是何人借給甲○○？）丙○○曾說是他向昇輝公司借牌給甲○○使用」，證人郭香蘭則證稱：「（問：你們承包學甲造鎮地下一、二樓工程與何人簽定合約？）是與甲○○簽約的，甲○○是向昇輝公司借牌，但我告昇輝公司的時候，丙○○在庭上表示他是高級仲介，他是向昇輝公司借牌給甲○○用的」等語（見本院上訴卷第一二六反面、一二七頁），證人王其文、郭香蘭係實際承作上開地下一、二樓開挖工程之人，對於係由何人承攬上開結構工程，應知之甚稔，且曾向告訴人昇輝公司要求給付工程款，經告訴人以前開工程係借牌給被告使用為由拒絕給付工程款等情，是彼二人證述告訴人有借牌給被告使用乙節，即非無可採。
⒊證人即南郡公司經理張森南於原審審理時結證稱：「（問：被告有無向昇輝公司借牌照？）業界都是由營造廠名義來買鋼筋，不可能有個人名義，所以被告是以
昇輝公司訂合約，是因發票問題才以營造廠名義訂約。（問：合約時李銘通有在場？）有。（問：訂約時有無約定發票要開昇輝公司名義？）有。」等語（見原審卷第三十四、三十五頁），而被告以昇輝公司名義向南郡公司張森南購買鋼筋，南郡公司確曾開出以昇輝公司為買受人之統一發票，亦有統一發票影本六紙附卷可稽（見偵字卷第九十五至九十七頁），參諸上情以觀，如非被告經由丙○○向昇輝公司借牌承攬系爭工程，被告何需以昇輝公司名義訂購鋼筋？且南郡公司開具供申報營利事業所得稅之統一發票，何須以告訴人公司為買受人？足見證人張森南上開供述，亦非無據，被告應有向告訴人借牌承包系爭工程，進貨憑證之統一發票則以告訴人為買受人，俾將統一發票交由告訴人報稅使用，要無疑義。⒋證人即華南商業銀行嘉南分行經理古長富於原審證稱：「（問：郭香蘭是否當初
有要票貼，退票時是何情形？）當時他們拿不出二百五十萬元，後郭香蘭有來銀行說發票人要拿回票據，另開一張票據，但我們要求符合第一張票之背書，即要求客戶當場拿票據來換，而李銘通、被告，昇輝公司有到場，他們均在新票據上背書。」等語（見原審卷第三十五頁），證人古長富亦證稱於證人郭香蘭另拿一張支票前往華銀嘉南分行辦理票據貼現時，除被告外，證人李銘通及告訴人公司之人員均有到場在支票上背書，亦足以證明證人李銘通及告訴人均知悉「學甲世紀造鎮」之結構工程係由被告借牌承攬無疑，否則對於被告給付證人郭香蘭工程款乙事，何以到場關心並背書，而使得證人郭香蘭得以辦理票據貼現。
⒌證人丙○○於原審審理時供稱：「（問：有無向昇輝公司借牌？）是合作工程不
是借牌。（問：與昇輝公司是技術合作是那方面？）有關土木技術『重點監工』、『申報開工』、『現場勘驗』，有書面在地檢署有庭呈。（問：是於何時、何地，由何人出面與昇輝公司洽談合作）八十四年初由我本人與昇輝公司經理施炳州來洽談」等語（見原審卷第六十三頁），告訴人之代表人乙○則供稱：「（問：有無承攬大樓經驗？」有。（問：有無單獨承攬大樓或是部分與人合作？）二種都有。（問：學甲世紀造鎮是否你承攬？）是由我與矩盟公司合作承攬。（問：合作承攬項目為何？）由矩盟公司提供技術，再經這技術由我們昇輝公司施工（問：合作承攬是何人出面洽談？）矩盟是由李銘通，昇輝是由『我』出面洽談，在八十四年初洽談。（問：「本件是合作或承攬？）本件是我們承攬，與矩盟公司技術合作，由矩盟公司提供設計，由我們承攬施工。（問：有單獨承攬經驗，為何還須矩盟公司提供技術？）因每人都各有專長，都可提供不同之技術。」等語（見原審卷第六十三、六十四頁），依證人丙○○與告訴人代表人乙○上開供述，①彼二人對於何時由何人出面洽談「技術合作」，丙○○稱係由其與昇輝公司經理施炳州洽談，而乙○則稱係其與丙○○洽談，二人供稱不同。②對「技術合作」之項目，丙○○稱係「有關土木技術『重點施工』、『申報開工』、『現場勘驗』」，而乙○則稱「由矩盟公司提供技術，再經這技術由我們昇輝公司施工」，二人供述合作之內容顯然不同。③且就丙○○所稱「重點監工、申報開工、現場勘驗」等項目，都是施工程序，根本無一項是施工「技術」，顯見彼二人所稱「技術合作」顯有不實。④告訴人代表人乙○供稱：「本件是我們承攬，與矩盟公司技術合作，由矩盟公司提供設計，由我們承攬施工」云云，然查設計係建築師之職責，亦由建築師所為，任何營造商只要獲得承攬，建築師當然應提供設計圖及施工說明等，何須由矩盟公司提供「設計」？且設計固為技術，但並非「營造技術」，而是建築師之「技術」，矩盟公司亦無提供之能力，彼二人所稱「技術合作」，顯非真實。又昇輝公司有單獨承建大樓之經驗及能力，業經乙○證實，果學甲世紀造鎮大樓工程確由昇輝公司承攬，昇輝公司有何「技術」須要與矩盟公司「合作」？矩盟公司又有如何之技術足資提供及指導昇輝公司施工？所稱二人係技術合作，顯然不符經驗法則，加以上開所述丙○○與乙○就技術合作項目所為不同之供述，益見彼等所稱「技術合作」為不實。⑤關於昇輝公司與矩盟公司於何時洽談「技術合作」，丙○○稱係於八十四年二月間所談，「後因合作案談不久工地停工，所以昇輝公司『從頭至尾並未進場』」，而乙○則稱係於八十四年初洽談。原審復問乙○：「昇輝公司有無實際去起造營建案？」吳答：「沒有，我欲去工地時，看到工地已開挖，所以我不願意再做。」，丙○○與乙○均稱係在八十四年二月間洽談「技術合作」並簽訂契約，而昇輝公司從頭至尾均未進場之原因，則為乙○「欲去工地時，工地已開挖」，顯見丙○○與乙○所簽之「技術合作」契約，係於被告經由丙○○向昇輝公司借牌承攬，於八十
四年二月開工後，因業主未依約給付工程款而停工後，始洽談訂定之事實，堪予認定。
綜合上情以觀，告訴代表人乙○與證人丙○○於原審供稱：兩人係技術合作承包學甲世紀造鎮大樓工程，並否認借牌予被告乙情，核與事實不符，不足採信。
㈤被告於承攬學甲世紀造鎮大樓工程後，即以昇輝公司名義向富邦保險公司投保，
並以被告自己之支票給付保險費，此有保險單及收據可憑，並經臺灣臺南地方法院八十五年度自字第四五三號案件調查屬實（見該案判決理由二之㈧）。查被告為學甲世紀造鎮大樓所投保之綜合營造險，係以整棟大樓為投保範圍，如被告僅承攬地下室一、二樓部分之開挖工程，何須為整棟大樓投保？足見系爭工程確係被告以昇輝公司名義所承攬，告訴代表人乙○與證人丙○○所稱「被告僅承包大樓地下室部分」，亦為不實。
㈥昇輝公司有關資料及大、小章係由證人李銘通於八十三年底所交付等情，亦經證
人即「揚格室內設計」已離職會計蔡玉如於偵查中結證明確（見偵續一卷第三十四頁），雖證人李銘通及告訴人代表人乙○均否認有將告訴人公司之大、小章交付被告使用之情事，然證人李銘通及告訴人因原承攬人明座公司無法給付工程款，彼等為免受下游廠商或原料供應廠商追討工程款或貨款，而否認有將告訴人公司之大、小章交付被告使用乙事，乃屬自然之事；另被告以昇輝公司名義與互盛公司、南郡公司簽訂之契約書上大小章，與告訴人公司之印鑑章不符，固經憲兵學校鑑定屬實，然按諸借牌慣例，出借牌照公司之印鑑章，除於申辦程序必須使用印鑑章外，公司印鑑章將留存公司，不交付他人使用，以避免不測而危害公司之情事發生，故出借牌照公司所交付借牌者，必係印鑑章以外之大、小章，或授權借牌者另行刻製一付印章使用，從而，被告使用於上開契約書之印章與告訴人公司之印鑑章不符，亦合乎常情，殊不得以被告使用之前開印章印送，與告訴人使用該公司之印鑑章作成之委任狀、說明書、申請書及工程合約書上之印文不符，即遽以否定前開借牌情事，理所至明。
㈦最高法院發回意旨略以：系爭工程實際係由何人承攬，業主應知之最詳，認應傳
喚業主丁○○及明座公司負責人戊○○到庭訊問，證人丁○○經本審傳喚雖未到庭，惟證人戊○○於本審審理時到庭結證稱：渠是名義上負責人，實際負責人是丁○○，於前開臺南地方法院八十五年自字第四五三號刑事案件所為之陳述，係丁○○交待其如此供述，二份自白書亦渠所提出，自白書之內容均為事實等語（見本審卷第二０三、二０四頁），是參以證人戊○○之證言及前開所述，本件被告確有借用告訴人公司牌照以承攬系爭工程，應可認定，事證已明確，核無再傳喚證人丁○○之必要，附予敍明。
㈧本院審理中，告訴人代表人乙○、證人丙○○與被告於九十年六月十一日就系爭
工程引發之爭執糾紛，成立和解，其和解內容為：「⒈．．．⒉甲（即昇輝公司）、乙（即丙○○）方於和解後，同意拋棄系爭工程之權利而讓予丙方（即被告），並配合丙方向主管機關，辦理承造人變更登記，使丙方得行使承攬人之權利。⒊丙方因系爭工程所衍生之相關債權債務，需由丙方自行負責，與甲、乙方無涉。⒋丙方經甲、乙方放棄系爭工程，獲得報酬後，需付給甲、乙方合理之補償，方式另議之。．．．」（見本審卷第一一五頁），由上開和解條款⒉所載，足見系爭工程確係被告經由丙○○向告訴人借牌所承攬甚明，否則告訴人與證人丙○○何以願拋棄對系爭工程之權利，而由被告單獨取得；依和解條款⒊所示，則更足以證明系爭工程是由被告單獨承攬，否認何以系爭工程所衍生之相關債權債務均由被告自行負責；依和解條款⒋，被告於獲得報酬後，須付給告訴人及丙○○合理之補償，如系爭工程與告訴人及丙○○無涉，何以被告須給付該二人補償，足見被告所給付告訴人者係「借牌」報酬，給付證人丙○○者則係「仲介」之報酬，至為灼然。由上開和解內容觀之，益見被告辯稱系爭工程全部係經由證人丙○○介紹向告訴人借牌所承攬乙情，要堪採信。
㈨綜上所述，系爭工程係被告經由證人丙○○介紹，向告訴人借用營造牌照所承攬
施工，並經由證人丙○○處收受昇輝公司之大、小章，應堪認定。查依照營造業借牌慣例，因出借牌照者實際上並未擔任施工，但卻因涉及報稅，而須下游承包商或原料供應商開立出借人名義之統一發票，以交予出借人申報營利事業綜合所得稅時使用；再借牌人與下游廠商簽約時，下游廠商因向金融機構票據融資（即票據貼現）之需要，而有以出借人名義簽訂契約及在票據背書之必要，因此出借人不但必將公司大小章、統一編號、住址等相關資料提供予借牌人，而且必授權借牌人得以出借人之大小章為與工程有關事項之法律行為（包括申報開工、申請水電、與下游廠商或供應商簽約、在票據上背書等），否則無以達借牌人支付龐大對價借牌承造之目的，此業經證人即系爭工程鋼筋供應商張森南、證人即華南商業銀行嘉南分行經理古長富，及證人建築師陳啟明（見原審卷第三十六頁）等證述明確。從而，被告借牌承攬系爭工程，因須將購買原料之進貨憑證交給告訴人公司報稅，即須原料供應商開立以告訴人為買受人之統一發票，為使供應商開立以告訴人為買受人之統一發票有依據，自有以告訴人名義與供應商簽訂契約之必要，準此，被告以告訴人公司名義分別與互盛公司、南郡公司簽訂預拌混凝土及鋼筋供應契約，而使用告訴人公司之大小章，核屬被告借牌承攬系爭工程在必要範圍內所做之合理使用，尚未逾牌主即告訴人授權範圍，應不成立偽造文書罪；至公訴意旨：另以被告在其所簽發，交付給「其所自僱下游包商」之付款支票背面，冒用告訴人昇輝公司名義作為該等票據背書人，金額約一、二千萬元云云，然未據公訴人提出被告以上開大小章背書之支票，以供本院調查審認，以確定被告在何支票上以告訴人名義背？在該支票背書之目的為何？是否逾越借牌承攬工程之必要範圍而做不合理使用？按依九十二年二月八日修正公布施行之刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，公訴人對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，倘公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例、九十二年台上字第七一一號判決參照），本件公訴人既未提出任何被告以告訴人名義背書之支票，以證明被告有偽造文書之犯行，自無從說服本院確信被告有逾越告訴人授權範圍而偽造背書之犯行。
六、綜上所陳，本件依調查所得證據尚不足以證明被告甲○○涉有前開行使偽造私文書之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有右述之犯行，揆諸首開規定，尚屬不能證明被告此部分犯罪，原審以不能證明被告犯有偽造文書罪，就此部分諭知被告無罪，核無不合。公訴人依告訴人之聲請提起上訴，指摘原判決關於此部分採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百零一條第一項、第二百零五條、第五十九條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 宋 明 中法官 許 進 國右正本證明與原本無異。
偽造有價證券部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
偽造文書部分被告不得上訴。
法院書記官 李 淑 華中 華 民 國 九十二 年 十一 月 六 日附錄本案論罪科刑適用之法條全文：
第二百零一條第一項：
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。